（二）雇佣犯罪与实行过限

实行过限，学理上又称共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施的行为超出共同犯罪故意的情形。具体而言，即实行犯现场实施的犯罪行为在犯罪种类、犯罪对象等方面超出了共同犯罪意图的范围。这种情况下，实行犯对其实施的过限犯罪及其后果应负完全的刑事责任无疑，而其他犯罪人的刑事责任的确定则要进一步的认定。

《罗马尼亚刑法典》第28条规定“任何共同犯罪人单独的犯罪事实不影响其他共同犯罪人的刑事责任。与犯罪相关的事实虽与所有共同犯罪人有关，但只有共同犯罪人明知或预见到了该类事实时才负刑事责任。” 从而在刑法典中明确规定了实行过限的责任应如何区分。在英国刑法中，也有关于实行过限的一般原则，即“当两个人合谋从事一项犯罪时，彼此要对为促成这项犯罪的行为负责，包括要对由此而产生的意外结果负责。但是，如果其中一人超出了彼此同意的范围，另一人不能对这种未经他同意的行为负责。至于这种行为是属于合谋的范围还是超出了这个范围，要由每个案件的陪审官具体断定。”[①]我国刑法中虽然没有明确规定实行过限这一概念，但是我国刑法理论认为人只有在主观上对某一危害结果具有罪过时才构成犯罪。因此，如果组织犯对实行犯的行为没有罪过，则他对过限行为不负刑事责任，而由实施该过限行为的犯罪人独自对其行为承担刑事责任。

但是，在司法实践中如何认定实行过限是一个很复杂的问题。

所以，对于雇主也即组织犯的刑事责任的确定，需要结合整个案件事实来看，对于该由其负责的，就必须让其承担。如果确定是实行犯实行过限，不该由雇主承担责任的，也不能将责任全都推到雇主身上。法律面前人人平等，在法律适用时体现得尤为明显，罪刑相适应原则与罪责自负原则在此也应得到充分体现。

（三）雇佣犯罪与间接实行犯

雇佣犯罪由于雇佣的性质，雇主一般不直接实施犯罪行为，而是由受雇人具体实施。从某种意义上说，雇佣犯罪也是一种“借刀杀人”，它是利用他人的行为达到自己的目的。因此，雇佣犯罪中的雇主实际上是间接地实施犯罪行为，这就与刑法理论中的间接实行犯有一定的相似之处。

间接实行犯又称间接正犯，日本学者大塚仁将其定义为“所谓间接正犯，指利用他人为工具而实行犯罪的情况。”间接实行犯不直接实施完全满足犯罪构成要件的行为，而是通过因具有一定原因而与其不构成特定行为的共同犯罪关系的人，实施符合犯罪构成要件的危害行为。就利用他人实行犯罪这点而言，间接正犯与共犯相似，但被利用的他人，在间接正犯的场合一般不构成犯罪，而在共同犯罪的场合则构成犯罪。[②]间接实行犯也与直接实行犯一样，对其追求的故意犯罪直接地和全部地负责。这种形式上实施犯罪行为的间接性和实质上承担刑事责任的直接性的辨证统一，揭示了间接实行犯的本质和特点。

因此，间接实行犯也是没有亲手实行犯罪，而是借助中介（通常情况下也是他人的一定行为）来完成犯罪。这种实施犯罪行为的间接性与雇佣犯罪所具有的间接性是一致的。这是两者共同点之一。之二是在承担刑事责任方面，两者都对不是自己实施的犯罪行为承担刑事责任。即雇佣犯罪中的雇主与间接实行犯在承担刑事责任时都具有直接性。之三就是在确定罪名时，都是以借他人之手所实施的犯罪行为直接定罪。

基于以上三点，很容易让人产生误解，即雇佣犯罪也是间接实行犯。但两者有一个重要的区别，即雇佣犯罪中雇主与受雇人都构成犯罪，双方是共同犯罪的关系；而间接实行犯是利用他人不为罪的行为或与其不发生共同犯罪关系的人实施犯罪，因而，只有间接实行犯构成犯罪，而且是独立成罪，不与所利用之人形成共同犯罪关系。

我国刑法中也没有规定间接实行犯，但理论界却接受了这一提法，而且现在逐步得到认可并在司法实践中也有所运用。有人认为，大凡利用他人做工具或中介、以他人之实行行为实现犯罪的情形，只要不属于共同犯罪（如教唆犯利用被教唆者、组织犯利用被组织者而成立的共同犯罪），都可以视为间接正犯。因此，间接实行犯是在意图利用他人作为工具实施犯罪，是在其主观上犯罪故意的支配下将他人作为实现自己犯罪意图的工具。

雇佣犯罪中的受雇人却必须是具有刑事责任能力的人，他在明知自己的行为是犯罪的情况下而仍然实施犯罪行为，所以，他与雇主形成共同犯罪的关系，应对其追究刑事责任。而且雇佣犯罪中的雇佣性质也即雇主与受雇人之间存在的金钱交易在间接实行犯中也是一般不存在的。
 
六、雇佣犯罪与停止形态

（一）雇佣犯罪与犯罪完成行态

犯罪既遂是指行为人所实施的行为已经具备了刑法分则所规定的某种犯罪构成的全部要件。判断犯罪是否既遂的标志就是刑法分则所规定的具体的犯罪构成。在雇佣犯罪中，由于大多数情况下雇主是以组织犯身份组织犯罪活动，则此时可能有以下一些情况：

1. 受雇人实施的犯罪行为及其后果与雇主所授意的一致。由于受雇人是听命于雇主，受雇人一般是唯命是从，此时犯罪结果符合雇主的要求，达到了雇主的目的，雇主应对其要求的也即实际发生的犯罪结果承担既遂的刑事责任。这属于雇佣犯罪中最简单也最无争议的情况。

但是，需要注意一个问题，即受雇人所实施的犯罪行为导致的犯罪结果与雇主所要求的犯罪结果并不相同，如雇主的侵害对象是甲，而受雇人实际侵害的却是乙，这时犯罪结果是否还可以认定为结果相符呢？这就属于刑法理论中的认识错误问题。

刑法上的认识错误是指行为人对于自己的行为在法律上和事实上认识的错误。它包括法律认识上的错误和事实认识上的错误。其中事实认识上的错误是指行为人对于自己行为的事实情况的一种错误认识，包括客体的错误、对象的错误、行为实际性质的错误等多方面的内容。对于事实认识上的错误是否影响行为人的刑事责任，要区别不同情况，即该认识错误是否属于该犯罪构成要件的事实情况所要求的内容。如果属于，就要影响行为人的刑事责任；而如果属于对犯罪构成要件以外的事实情况的错误认识，则不影响行为人的刑事责任。

就拿对象错误来说，又分为三种情况，即具体的犯罪对象不存在，行为人误以为存在而实施犯罪行为的、行为人误以人为兽而实施杀伤行为的，误把非不法侵害人当作不法侵害人而进行防卫等情况、具体目标的错误。具体目标的错误与我们要讨论的问题是一致的，如把甲当作乙而加以杀害或伤害。这种情况下虽然行为人的犯罪目的没能实现，似乎是出于行为人意志以外的原因导致了犯罪未遂，但是，任何人的生命都是同样受到法律保护的，不能以是否是行为人的犯罪对象而区分是否既遂。只要行为人实施了杀害行为或伤害行为，都须对故意杀人罪或故意伤害罪承担刑事责任，这种错误认识对行为人的刑事责任不发生任何影响。所以，在发生类似的错误犯罪对象时仍应以犯罪结果等同于雇主的要求来追究雇主与受雇人的刑事责任。

2. 犯罪结果大于雇主所要求的犯罪结果。对于雇主来说，其犯罪目标和对象都很明确，雇主在对受雇人表明犯罪意图时，向受雇人指明了犯罪对象并且明确了所希望的犯罪结果，如果没有其他特殊情况，雇主就只对其授意的犯罪行为承担既遂的刑事责任；而如果雇主在向受雇人传达犯罪意图时，仅对受雇人指出了大概的要求，雇主应对其授意的行为造成的任何犯罪后果负责。

在受雇人实施犯罪的犯罪结果超出雇主的要求时，可能有以下三种情况：

（1）受雇人的主观故意始终与雇主保持一致，但由于这种故意本身就包含有发生大于雇主要求的犯罪结果的可能，即结果加重犯的情况，因为雇主与受雇人对同样的犯罪行为有相同的故意，双方构成共同犯罪，雇主应对犯罪的结果承担刑事责任。

(2) 受雇人在实施犯罪行为时临时改变决定，自行决定由实施雇主所要求的犯罪转变为实施另一种更严重的犯罪，因而产生了更大的危害结果，属于实行过限，雇主对重结果不承担责任。

(3) 受雇人在实施雇主所要求的犯罪行为时，又增加了实施他种犯罪的故意，因而产生了更严重的犯罪结果。因为其所增的犯罪行为超出了雇主的要求范围，雇主对此行为并不知情，因而缺乏共同犯罪的主观联系，对此犯罪行为双方不构成共同犯罪。因而雇主只对双方有共同故意的事先商定好的犯罪承担刑事责任。

（二） 雇佣犯罪与犯罪未完成形态

犯罪的未完成形态是指故意犯罪过程中因种种原因而未完成既定犯罪的形态。犯罪的未完成形态是相对于犯罪完成形态即犯罪既遂来说的，所以其判断标准也是犯罪构成。实际上，雇佣犯罪的未完成形态多表现为犯罪结果小于雇主的要求的情形。这往往是雇主意志以外的原因造成的。

在犯罪未完成的情况下如何确定雇主的责任,有人认为雇主的雇佣行为独立于受雇人的实行行为,只要雇主的雇佣行为实施完毕，雇主就构成授意的特定犯罪的既遂，而不再以是否发生雇主所要求的犯罪结果确定既遂与否。因而雇主应对所其授意的犯罪独立地承担既遂的刑事责任。从打击雇佣犯罪的角度出发，此观点具有可取之处。但是，这种观点却顾此失彼，违背了共同犯罪的理论及犯罪停止形态的有关规定。

在共同犯罪中，有一个关于共谋而未行的问题。所谓共谋共同正犯，指二人以上共同谋议实行犯罪行为，而由共谋者中的一人或一部分人直接实行犯罪，参加共谋者的其他成员，即使未参与直接实行犯罪，也作为共同正犯负刑事责任。这与雇佣犯罪中的雇主与受雇人协商一致后由受雇人实行虽有不同，但也有联系。首先，共谋是否属于犯罪行为。由于共同犯罪中犯意表示是在共同犯罪人之间交流，已经属于行为的范围，而不再是个人单纯的犯罪意思表露，因而这已形成共同犯罪故意，则在此基础上的共谋行为，即对犯罪进行谋划、商议以至于达成犯罪的一致意见，这显然已经属于一种行为，是对犯罪进行的预备。犯罪预备也是犯罪行为的一种，所以，共谋属于犯罪行为，而且是预备行为。所以，对于共谋属于犯罪预备行为是得到大多数人确认的;其次，在共谋时决定由一部分人去实行，另一部分人不直接实行，则属于共同犯罪中的分工不同，因此不影响未实行的人与实行的人共同对犯罪结果承担责任。那么，此时实行的人所实行的行为及其结果都与未实行的人有关，即其效力及于未实行的人；最后，我国刑法分则的某些条文中，对共谋而未实行者以共犯论处，有明文规定；外国刑法也有对共谋而未实行者以共同犯罪处罚的规定。另外，该作者也认为雇主与受雇人之间是共同犯罪，但在共犯的场合，各共犯者基于共同犯罪意思的联络，彼此的行为互相补充而共同实施犯罪，所以他们的行为应当统一加以考虑，不能孤立地只就该人本身的行为是否现实地引起结果来认定有无因果关系。因此，雇主的雇佣行为是犯罪的预备行为，而且不能将其孤立起来研究。

我们再来看一下犯罪停止形态的有关规定。在刑法分则条文中的犯罪大都是以既遂为前提的。确认犯罪是否既遂，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。因此，行为人实施了犯罪构成要件全部的，就构成既遂；未包括全部要件的，就可能是其他三种情况。而前述观点主张雇主实施完毕雇佣行为，就属既遂，可直接以其授意的犯罪意图定罪，就与此相矛盾。依据他的理论，受雇人如果实行了犯罪行为，雇主应该承担既遂责任；受雇人不实行犯罪行为或实行行为未完成，雇主也要承担既遂责任，这显然不妥。比如，雇主如果要求受雇人杀死某人，则雇主就应当以既遂论处，而不论受雇人的行为如何。既使受雇人在开始动手时即被抓获，也应以故意杀人罪既遂处罚，这就未免在定性上是错误的。这种情况与教唆犯的既遂认定相似。教唆犯是以开始实行教唆行为为其犯罪的着手；以教唆行为的完成为其犯罪行为的实行终了；以实行犯完成犯罪为其犯罪既遂。教唆行为的着手实行和完成，都不受实行犯的制约，但是教唆犯构成犯罪既遂却要以实行犯完成犯罪为标志，因此，在教唆犯实行了教唆行为而被教唆人未犯罪的情况下，教唆犯构成的不是预备，也不是既遂，而只能是未遂。[③]因此，雇主的行为是否既遂，也要参照受雇人的行为是否终了且符合雇主的要求。如果受雇人实施了符合雇主要求的犯罪行为，雇主应该承担既遂责任；如果他没实施犯罪行为或行为没有达到雇主的要求，雇主虽然也要承担责任，但不可能承担既遂责任。

相对于实行犯而言，组织犯、教唆犯和帮助犯的构成具有特殊性，它要以刑法分则相应的犯罪构成为基础，又要由刑法总则条文来补充，从而确定其是否构成犯罪，这才是对他们定罪的根据。共同犯罪的犯罪停止形态就更具有复杂性，所以不能将雇主即组织犯独立于共同犯罪之外来研究其刑事责任，而是要根据受雇人的行为决定。

因此，在犯罪未完成形态中，对于雇主来说，可能存在三种刑事责任：犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。

1. 雇主应承担犯罪预备的刑事责任的情况

要确定雇主的犯罪预备，首先要讨论一下雇佣犯罪的着手问题。究竟是将雇主开始寻找受雇人作为犯罪的着手，还是将雇主把犯罪的任务交给受雇人作为着手，存在不同意见。笔者认为，雇佣犯罪大多数是雇主不实行犯罪行为，对于雇主来说，他将犯罪意图告知受雇人后，他的雇佣行为就已完成，之后的犯罪行为是由受雇人实施。而寻找受雇人的行为，只是为犯罪创造条件，不能作为犯罪的着手，而只能是雇主在找到受雇人之后，将犯罪意图交待给受雇人作为犯罪的着手。而受雇人是否接受其犯罪要求，不影响犯罪着手的成立。

因此，在此之前雇主的策划犯罪、为犯罪进行准备工作、寻找受雇人、与受雇人商议犯罪行动、创造条件等行为，都属犯罪预备。如果在此时被查获，应令其承担犯罪预备的责任。

根据法律规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

2. 雇主应承担犯罪未遂的刑事责任的情况

由于雇主一般不参与具体的犯罪行为，受雇人的犯罪行为决定了雇主的既、未遂，雇主未遂可能是由行为人的以下几种情况导致的：

(1) 受雇人接受任务，开始为犯罪做准备工作而被查获。对于受雇人来说他是犯罪预备，但对于雇主来说，在受雇人接受其授意的犯罪之后，雇主的预备行为就已经完成，对他来说犯罪行为已经在“着手了”，此时受雇人被查获是其意志以外原因造成的，因而犯罪才没有得逞。所以雇主应承担未遂的责任。

(2) 受雇人在实行犯罪行为时因意志以外的原因被迫停止犯罪，因而没有发生犯罪结果或者犯罪结果尚未达到雇主的要求，对于雇主与受雇人来说都构成犯罪未遂。

(3) 受雇人在实行犯罪时，由于种种原因自动中止犯罪。对受雇人来说，他是中止犯，而对于雇主来说，受雇人主动放弃犯罪是他所不希望的，违背了他的犯罪意志，他的犯罪目的因受雇人的中止而不能达到，应令雇主承担未遂的责任。

(4)受雇人在实施犯罪行为时自行决定不实施雇主所要求的犯罪行为，而转变为实施另一种较轻犯罪，因此产生了较轻的犯罪结果。而此犯罪结果也是达不到雇主要求的，对于受雇人来说是犯罪既遂，对雇主来说却仍构成犯罪未遂。

另外，对于“骗取”佣金的行为，即受雇人在与雇主协商犯罪事宜之时，根本没有犯罪意图，未打算实施该犯罪行为，或者为了收取佣金或其他原因而假意答应接受雇佣。此类情况下，“受雇人”的行为是什么性质暂且不论，雇主与“受雇人”之间因缺乏共同的犯罪故意而不构成共同犯罪。对于雇主来说，他并不知道受雇人不可能实施犯罪行为，或者在知悉后尚未再次雇佣他人而被查获，这种情况也应属于犯罪未遂，雇主应承担刑事责任。

根据刑法规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

3. 雇主承担犯罪中止的刑事责任的情况

共同犯罪的犯罪中止与一般犯罪的犯罪中止不同。因此，在雇佣犯罪案件中，雇主如果是同受雇人一起实施犯罪的实行行为的，须自动中止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生；而在雇主未参与实行犯罪的，应该不仅自己主动中止犯罪，还须主动阻止受雇人实施犯罪或者是有效地防止犯罪结果的发生，这时对雇主来说才属于犯罪中止。

根据刑法规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。
 
七、雇佣犯罪的定罪与量刑

（一）雇佣犯罪的定罪

任何一种行为是否构成犯罪及构成何种犯罪，最终要由司法机关进行认定，这就是定罪问题。解决了定罪问题，也就基本解决刑事责任问题。因为只有解决了刑事责任存在不存在，亦即刑事责任的有无问题，才能在此基础上进一步解决刑事责任的大小问题，更何况在许多场合下，刑事责任的大小问题是和定罪紧密相关的。因此，在分析了有关的刑事责任问题后，有必要再讨论一下雇佣犯罪的定罪问题。

雇佣犯罪作为共同犯罪的一种新形式，在定罪问题上与一般共同犯罪也是相通的。在雇佣犯罪中，由于实施犯罪行为的人往往是受雇人，受雇人在实行犯罪过程中，由于种种原因会出现不同情况，在同一犯罪中，并非必以同一罪名定罪，而应根据具体情况对各犯罪人定罪。比如李长河一案中，对案件的定性及四名被告人均是故意伤害罪，而对受雇人之一的依志宏的定罪是（间接）故意杀人罪。下面，笔者对雇佣犯罪中几种特殊情况的定罪问题进行分析。

1. 实行过限。如果案件中存在实行过限，对雇主和受雇人就应分别定罪。雇主应以其要求的犯罪定罪，受雇人则以其实际实施的犯罪行为定罪。如果受雇人的过限行为又单独构成犯罪，只要不属于一罪的情况，就应进行数罪并罚。

2. 犯罪停止形态。正如前面所述，在同一犯罪过程中可能会有不同的犯罪形态存在，对犯罪人正确定罪也要考虑这一情况。首先，在罪名中要反映出各犯罪人的犯罪停止形态，如雇主是未遂，受雇人是既遂等；如果受雇人在接受了雇主的要求尚未实施犯罪行为即被抓获的，在证明其并非无意实施犯罪后，就应将其作为该罪的预备处理，而雇主则应是该罪的未遂。其次，还要注意犯罪人构成不同罪名的情况。在非实行过限时，雇主与受雇人也会构成不同罪名，主要是雇主是未遂时会发生这种现象。如雇主要求杀死某人，而受雇人以伤害的故意实施了重伤该人的行为，则雇主是故意杀人（未遂），受雇人是故意伤害（既遂）。

（二）雇佣犯罪的量刑

量刑，又称刑罚裁量，是指人民法院依据刑事法律，对于构成犯罪的行为人，确定是否判处刑罚，判处何种刑罚以及是否适用某种刑罚制度的审判活动。量刑是国家审判机关的任务之一，也是刑事诉讼活动的重要环节，是刑罚目的得以实现的重要途径。刑罚的量定要以犯罪行为为基础。但是，不能把行为与行为人绝对对立起来。因为，确定刑罚量时，必须考虑行为人的性格危险性、动机、行为后的状况等因素。因此,只有把行为和行为人结合起来考虑，才能准确而科学地来量定刑罚。[④]

为了保证量刑公正，我国刑法第61条明确规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”因此，以事实为根据、以法律为准绳，是审判机关在定罪量刑时均须遵循的原则。

在司法实践中，均须认定各个犯罪人在共同犯罪中的作用，这在量刑时是起决定性作用的。雇佣犯罪中，雇主与受雇人的具体作用如何，除了要从犯罪过程中各犯罪人的不同表现来看，还要从以下几方面考虑：

1. 犯罪动机。在雇佣犯罪中，受雇人与受害人往往没有利害冲突，而且大多彼此并不认识，受雇人之所以对其实施犯罪行为，只有一个原因，即金钱。受雇人就是为了雇主提供的佣金而为其实施犯罪行为的，因此其犯罪动机是贪利。一个人纯粹为了金钱而替他人犯罪，其主观恶性明显,在量刑时应予考虑。有些雇主与受雇人之间还可能是朋友关系、上下级关系等，这与仅是金钱关系相比，主观恶性就要小一些。

雇主的犯罪动机就比较复杂.无论是报复、经济利益，还是争权夺利，都不会影响其量刑。但是，如果雇主是基于受害人先有过错而实施了雇佣犯罪的行为，可以考虑对其适用较轻刑罚。如果雇主是因为受害人对其违法行为进行检举等合法行为而予以打击报复，其主观恶性就比较大，应该对其严惩。

2. 人身危险性。人身危险性与犯罪动机有关，但并非同一概念。人身危险性可以从其一向表现来推断，如果一向表现不错，表明其危险性较小;如果一贯为非作歹，

其危险性就很大。如果雇主与受害人虽有矛盾，但并不尖锐，其并无犯意，而其下属为了讨好上级,主动要求为其“收拾”受害人，雇主同意实施雇佣犯罪行为的.这种情况与雇主要求其下属为其除掉对手相比，主观恶性自然不同,在量刑上也要有所区别。另外，对参与犯罪的各犯罪人，还要分析其在犯罪中的积极性，表现积极的，其主观恶性和社会危害性就大,反之则小。

3. 社会危害性。从雇主要求的犯罪手段、方法、工具、犯罪结果等因素，可以看出该犯罪的社会危害性。如果雇主要求的仅是一般的犯罪，而受雇人行动积极，实施了手段恶劣的犯罪行为，虽然案件的社会危害性很大，但不能将该结果归于雇主.对雇主的量刑就要与受雇人的不同.因此，要根据社会危害性的具体情况予以不同的量刑。

雇佣犯罪在某些情况下，还可能存在犯罪中止、未遂等情况，这也决定了量刑的不同。除此之外，在量刑时还要注意许多因素，如自首、立功、累犯等情况，都是量刑时的法定情节，应该予以考虑从轻、减轻或从重处罚。

从现有的案件来看，司法机关对雇主与受雇人的刑事责任进行了不同评价。究竟雇主与受雇人谁的责任更大，不能一概而论。笔者认为，在通常情况下，雇主由于是犯意的发起者，主观恶性较大，应该将其作为首要分子；而受雇人是为雇主而实施犯罪行为，人身危险性较大，一般可作为主犯。但是，具体案件不同，决定了要予以区别对待。比如受雇人本身就是职业杀手，其主观恶性并不比雇主小，在犯罪实施过程中也积极主动，就可以将其作为首要分子。这在量刑中都要有所体现。
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[①]参见欧阳涛等著：《英美刑法刑事诉讼法概论》，中国社会科学出版社1984年版，第78页。

[②]参见赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第211—212页。

[③]参见赵秉志著：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第214页。

[④]参见赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第296页。

（宋洪霞 郑州市中级人民法院法官）