行贿犯罪刑罚裁量所涉及的刑法条文较之受贿犯罪而言更为复杂, 刑法规范适用过程中的细微偏差即可导致量刑畸轻畸重。行贿犯罪案件不仅牵涉贿赂赃物, 而且其行为主体的犯罪意图指向不正当利益的违法所得。如何在刑罚裁量过程中正确适用刑罚规范, 达到犯罪预防的目的, 是行贿犯罪刑法适用研究的重大课题。
在此, 笔者以实证研究为分析基础深度考察行贿犯罪量刑情况, 对某地区2004 年1 月至2007 年6 月的行贿犯罪案件起诉书( 80 份) 与判决书( 80份) 展开数据统计与调查分析, 以期对相关刑罚裁量问题作出符合罪刑法定原则与查办行贿案件现实需要的刑法解释。
一、行贿犯罪特别减免条款的适用
数据统计显示: 有49 名行贿人被认定为自首或根据刑法第三百九十条第二款规定减免处罚, 占行贿人总数的61.25%。其中, 有10 名被告人被免予刑事处罚, 占减免处罚总数的20.41%。刑法第三百九十条第二款的适用率较高、从宽幅度较大。尽管实务部门对于规定自首的刑法第六十七条第一款与第三百九十条第二款的法条关系以及如何适用存在认识分歧, 但普遍认为, 行贿人交代给付贿赂的事实并不能同时构成刑法总则规定的立功。
在初步证据表明行贿人符合刑法第三百九十条第二款规定的基础要素的案件中, 起诉书与判决书在适用第六十七条第一款与第三百九十条第二款过程中出现了不同程度的紊乱, 主要表现在以下几个方面: ( 1) 法律文书在总体上出现条文适用不一致。15 份起诉、14 份判决书只援引刑法第三百九十条第二款; 14 份起诉书、14 份判决书只援引刑法第六十七条第一款; 2 份起诉书、5 份判决书既援引刑法第三百九十条第二款, 又援引刑法第六十七条第一款。( 2) 同一案件的起诉书与判决书在上述条款引用中出现交错与差异。4 起案件的起诉书仅援引刑法第三百九十条第二款, 对应的判决书既援引刑法第三百九十条第二款, 又援引刑法第六十七条第一款; 3起案件的起诉书明确援引刑法第六十七条第一款,判决书却援引刑法第三百九十条第二款; 更有8 起案件的起诉书与判决书均援引刑法第六十七条第一款, 但判决书在刑罚适用部分明确根据刑法第三百九十条第二款的相关要素讨论行贿人是否构成行贿自首。在初步证据表明行贿人不符合刑法第三百九十条第二款规定的基础要素的案件中, 仍然有14 份起诉书、15 份判决书援引刑法第六十七条第一款对行贿人减免处罚。其中, 部分起诉书建议适用自首, 判决书却未考察自首情况; 部分起诉书没有提及自首情节, 判决书却将其认定为自首。可见, 实务部门对于刑法第六十七条第一款与第三百九十条第二款的适用条件孰宽孰严问题并未达成一致意见。
司法实践对于刑法第三百九十条第二款的具体适用出现一定程度的混乱, 与刑法理论对该条规范的性质定位分歧较大有关。“自首说”、“立功说”、“自首且立功说”、“特殊规定说”等观点各执一词。笔者主张通过刑法解释机制证明: 刑法第三百九十条第二款不属于自首或者立功, 而是刑法分则关于行贿犯罪刑罚适用的特别减免条款。
第一, 行贿犯罪特别减免条款适用条件宽于自首。( 1) 特别减免条款行为标准缩减。对未处于强制措施或服刑状态下的行为人, 自首条款在行为标准层面采用“自动投案+如实交代”的双重模式。而行贿犯罪特别减免条款省略了自动投案的行为要求, 只需行贿人主动交代。( 2) 特别减免条款从宽起点较低。自首可以从轻或减轻处罚, 只有在附加犯罪情节较轻的条件下才可以适用免除处罚, 故适用自首条款首先需要考虑从轻处罚。而行贿犯罪特别减免条款可以减轻或者免除处罚, 故适用该款首先考虑的是减轻处罚。所以, 特别减免条款从宽力度较大。
第二, 行贿犯罪特别减免条款同样不属于关于立功的规定。从客观角度分析, 基于贿赂犯罪存在内部的对合关系, 行贿人交代给付贿赂行为的同时必定连带陈述受贿人收受财物行为, 在表面上符合立功条款要求的“揭发他人犯罪”。然而, 行贿人的交代行为直接指向自身而非受贿人, 立功却要求犯罪分子的揭发行为直接指向他人。“行贿人同时牵扯出受贿人, 仍然属于如实交代自己犯罪行为的范畴。”[1]从主观角度分析, 犯罪人立功的主观方面在于通过自己提供的信息揭发他人的犯罪行为。行贿人主动交代行贿事实的主观内容首先表现为认罪服法, 只是基于贿赂犯罪对合关系的实体特殊性而使行贿人亦具有发挥指控受贿犯罪的衍生作用, 并不一定具有协助查办案件的行为意志。所以, 行贿犯罪特别减免条款在很大程度上具有关于立功规定的特点, 但在客观与主观双重层面并没有立功的根本属性, 不符合立功的法律条件。司法实践坚持对交代行贿事实的被告人不再适用立功的操作是正确的。
第三, 在梳理行贿犯罪特别减免条款与自首、立功条文关系的基础上, 可以进一步明确规范适用的具体规则。特别减免条款的适用条件相对宽松, 符合自首条款要求的行为人必定符合行贿犯罪特别减免条款要求, 加之特别条款从宽幅度较大, 故司法机关应当独立援引刑法第三百九十条第二款, 对主动交代的行贿人适当减免刑罚。特别减免条款适用标准较低, 可能出现符合行贿犯罪特别减免条款法定标准的行贿人却不符合自首条款, 此时自然亦应当独立援引刑法第三百九十条第二款。
第四, 行贿人同时符合自首与重大立功的, 应当排除行贿犯罪特别减免条款的适用, 根据刑法第六十八条第二款对行贿人作出减免处罚。行贿人符合自首条件, 但根据法条关系本应独立适用行贿犯罪特别减免条款, 若同时揭发与其行贿行为并无关联的他人重大犯罪或者提供重要线索从而得以侦破重大案件, 符合重大立功的, 应当排除独立适用刑法第三百九十条第二款, 认定行贿人同时符合自首与重大立功, 适用刑法第六十八条第二款予以减轻或者免除处罚。因为刑法第六十八条第二款属于“应当”型减免条款, 而刑法第三百九十条第二款属于“可以”型减免条款, 根据有利于被告人原则, 应当适用前者。
第五, 行贿人如实供述犯罪事实后翻供, 在一审庭审结束前又交代行贿行为的, 不能适用特别减免条款。根据自首的认定规则, 犯罪嫌疑人自动投案、如实供述罪行后翻供的, 应以一审庭审结束前是否认罪作为自首成立与否的根据。但设置行贿犯罪特别减免条款规范的目的在于适当放宽供述稳定的行贿人的刑事处罚, 以保证整体上有效查处受贿犯罪。行贿人在翻供的同时也推翻了成立特别减免处罚的事实基础, 即使在一审庭审结束前再次供述犯罪事实的, 对于缩减贿赂犯罪侦查成本不再具有价值, 若适用自首的相关认定规则对其进行减免处罚, 则与刑法规范的目标价值相抵触。
二、行贿犯罪缓刑的适用
统计数据显示: 2004 年1 月至2007 年6 月, 所选样本中, 有14 名行贿人被判处实刑, 45 名行贿人被适用缓刑。行贿犯罪实刑与缓刑数量落差较大, 说明司法机关在刑罚裁量过程中对缓刑适用过多的负面效果关注不够, 有必要通过刑法解释理论深入认识适用缓刑的条件, 为司法机关正确、适量、规范地适用缓刑提供办案思路。
第一, 犯罪情节与悔罪表现是判断对行贿人应否适用缓刑的形式要件与决定性因素。刑法第七十二条第一款规定, 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子, 根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现, 适用缓刑确实不致再危害社会的, 可以宣告缓刑。分析该条文各要素的内部层次关系可知, 对行贿人适用缓刑的核心标准是“确实不致再危害社会”。但这一实质标准是对行为人远期行为的评估和预测, 因模糊笼统而无法操作。故适用缓刑必然要以犯罪情节与悔罪表现这两项可以根据行贿犯罪个案情节予以填充的形式要件作为直接依据。犯罪情节与悔罪表现将“确实不致再危害社会”的抽象内容具体化, 直接决定是否应对行贿人适用缓刑。
第二, 在对行贿人是否适用缓刑的考量标准体系中, 犯罪情节是依据, 悔罪表现是参考。行贿犯罪法律适用情况调查显示, 行贿人交代犯罪事实态度较好的, 一般均予以适用缓刑。可见, 对于行贿人刑罚强度确定而言, 悔罪表现相对犯罪情节更能左右缓刑适用与否。但对此存在如下疑问: 在犯罪情节与悔罪表现之间, 其对缓刑适用的影响力是否存在孰轻孰重的位阶差异? 笔者认为, 司法机关应当对当前的实践操作模式予以转换, 应当在缓刑适用的法理考量中加强对行贿犯罪情节进行细化分析, 并以此作为适用缓刑的事实基础。具体情节是犯罪过程与犯罪人特征的外部表现, 能够客观反映行贿人的社会危害性及其对应性刑罚配置。故犯罪情节发挥排除功能, 而悔罪表现在一定程度上是案发后的行贿人在国家刑罚权威压力下的心理恐慌与趋利避害的功利性妥协, 只能从主观层面概括地反映行贿人的人身危险性, 仅具有印证作用与参考价值。
第三, 规范适用缓刑本质上属于合理行使刑罚自由裁量权的问题, 必然要求司法机关从多角度综合考察行贿犯罪情节。( 1) 行贿实际危害角度。致使国家、集体和人民利益遭受重大损失或影响恶劣的,不能适用缓刑。( 2) 行贿谋取利益角度。基于销售假冒伪劣商品、侵占单位财物等犯罪, 为逃避监管, 给付监管人员财物的, 由于行贿谋取利益涉嫌犯罪的,不能适用缓刑。行贿谋取非法利益, 数额较大的, 或者行贿谋取不正当利益, 数额巨大的, 不得适用缓刑。( 3) 行贿客观行为角度。行贿次数较多、行贿对象较多的, 由于其对国家工作人员职务廉洁性腐蚀较强, 犯罪情节较为严重, 不符合适用缓刑的标准。( 4)行贿人主观表现角度。曾因违法犯罪受过行政处罚或者刑事处罚的, 结合其再次行贿的事实, 即可推断行贿人抵制犯罪能力较差, 不应适用缓刑。
第四, 应该细化区分行贿人交代贿赂事实的具体情况, 分别认定其是否符合悔罪表现的要求。现阶段司法实践中普遍的操作方式是, 行贿人最后交代给付贿赂的事实即具备了一定的悔罪表现, 对于证明受贿犯罪确实起到了重要作用, 应当考虑适用缓刑。但笔者认为, 行为人具有悔罪表现集中体现认罪态度, 对行贿犯罪而言, 更应强调行贿人交代犯罪事实的及时性与准确性。因此, 对于经检察机关传唤后即能交代主要行贿事实的, 属于具有悔罪表现; 对于伴随着强制措施力度的加强而调整供述或者逐步交代行贿事实的, 或者在受贿人交代受贿事实之后才供述行贿行为的, 则不属于具有悔罪表现。
三、行贿犯罪不正当利益的追缴或责令退赔
在对所选的80 份起诉书与80 份判决书进行数据统计与刑法适用分析后发现: 除4 份判决书明确提及行贿所得不正当利益及其数额之外, 其他法律文书对此问题均未予以查证。只有1 份判决书依据刑法第六十四条对不正当利益作出处理, 要求将扣押及冻结在案的行贿所得非法利益发还被害单位。而行贿所得不正当利益的数额往往远远超过行贿人给付国家工作人员的财物数额。
司法机关在行贿犯罪刑法适用过程中忽略对不正当利益数额的考察, 不仅造成量刑无法精确地从社会危害性的角度酌情配置刑罚, 而且放弃了对行贿所得不正当利益的后续处理。实务部门以行贿犯罪数额作为定罪量刑的主要实体法依据, 在刑罚裁量过程中弱化不正当利益数额的影响力, 没有对犯罪分子的非法所得进行有效追缴, 势必导致行贿犯罪成本明显低于行贿犯罪收益, 刑法适用的犯罪预防作用消失殆尽。笔者认为, 应当加强对行贿所得不正当利益的规范化处理, 依法予以追缴或者责令行贿人退赔。
第一, 依法追缴或责令行贿人退赔不正当利益符合行贿犯罪预防的实用性要求。行贿犯罪以谋取经济利益为导向, 通过少量的贿赂成本与不确定的刑罚成本, 换取行贿后丰厚的期待收益。根据犯罪经济学分析的经典模型, 犯罪净利(Y) 为期待犯罪收益(G) 与期待犯罪成本(C) 之差, 期待犯罪成本受定罪可能( p) 与刑罚( f) 双重变量的控制, 即Y = G - C( p•f) 。[2]可见, 作为犯罪收益的行贿后期待利益对于行贿犯罪控制具有实质性的决定作用。司法机关以刑法为依据有效抑制行贿人的犯罪收益, 使其犯罪行为在经济上得不偿失, 成为实体法适用与行贿犯罪预防良性互动的关键步骤。
第二, 司法机关应在侦查、起诉、审判环节重点关注对行贿所得不正当利益的调查、分析与认定。刑法第六十四条规定, 犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔; 对被害人的合法财产,应当及时返还。这是国家运用刑罚权对行贿所得不正当利益进行合法控制的规范依据。然而, 司法实践中往往强调查证行贿犯罪数额, 对行贿犯罪所得的经济利益并未予以适当分析。在80 例行贿犯罪案件中, 刑法第六十四条的条文援引率仅为1.25%。这说明刑事司法实践没有充分发挥刑法总则规范从经济利益角度遏制犯罪的应有功效。行贿人给付国家工作人员贿赂后所获取的利益没有被追缴或者责令退赔,“在犯罪效用分析层面保证了行为人在犯罪收益上的稳定优势, 最终引起犯罪控制的疲软。”[3]而高效遏制行贿犯罪利益, 必须先行掌握行贿所得不正当利益的性质与数量。有的行贿所得不正当利益可以根据行贿人的违法犯罪情况直接进行识别, 有的行贿所得不正当利益具有间接性与隐蔽性。司法机关对此应当以因果链条为客观基础, 追索与贿赂具有派生关系的利益性质与数额。
第三, 司法机关应当以合法性与合理性原则为核心, 通过刑法解释界定“犯罪分子违法所得的一切财物”, 将行贿所得不正当利益整体纳入追缴或责令退赔的范围。单纯进行语义解释可知: 并非所有的行贿利益都应当被予以追缴, 只有行贿所得的非法利益才是司法机关追缴的对象。因为刑法第六十四条将国家有权追缴的财物限定在“犯罪分子违法所得”的范围之内, 非法利益之外的不正当利益不能进行追缴。但笔者认为, 对刑法第六十四条“犯罪分子违法所得”进行刑法解释不能停留在刑法总则层面, 应当结合刑法分则行贿犯罪不正当利益的法律内涵,对违法所得与不正当利益展开条文关系分析与体系性思考。最高人民法院、最高人民检察院于1999 年发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条规定:“谋取不正当利益, 是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益, 以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”所以, 谋取不正当利益包括谋取违法利益与谋取违法便利, 其实质内涵完全基于违法性这一概念展开。而“犯罪分子违法所得”同样是以违法性判断为基础认定应当追缴的财物。经过等量代换, 行贿所得的不正当利益均可纳入犯罪分子违法所得的范畴中。因此,将通过受贿人提供违法便利而取得的行贿利益排除在追缴范围之外是没有刑法解释根据的。行贿所得的任何不正当利益均应当追缴的结论, 不仅符合刑法第六十四条的总则性规定与刑法分则以及司法解释关于不正当利益的细化界定, 而且与全面有效遏制行贿犯罪期待收益的实践目的相契合。

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[参考文献]
[ 1] 熊选国. 刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题[ M] . 北京: 中国人民公安大学出版社, 2005. 66.
[ 2] G. Becker . Crime and punishment : An Economic Approach [ J ] . 76 Journal of Political Economy 169( 1968) .
[ 3] Rona l d L. Aker s . Criminological Theories [ M] .Roxbury. 1994. 74.

作者陆吉敏 谢 杰
上海市宝山区人民检察院；上海市宝山区人民检察院
文章来源：《人民检察》2008年第2期