摘 要：责任主义的刑罚观认为责任的轻重决定刑罚的程度和份量，责任的轻重取决于违法性的程度和有责性的大小。行为的客观危害只有在能够归属于行为人的主体可谴责性范围内时才能影响到刑罚的裁量。数额犯罪中的犯罪数额情节必须在能够全部融入对行为主体的非难时才能成为法官裁量刑罚的依据，行为人主观上对犯罪数额的认识偏差和意志因素内自我不可控制部分由于并不能自动表明行为人对社会规范的蔑视态度，因而在刑罚裁量时应当作为酌定情节予以从轻考虑。
关键词：责任主义 数额犯罪 非难可能性 刑罚

一、量刑意义上的责任主义观念定位与我国数额犯罪刑罚配置立法的有限性分析
（一）刑罚裁量意义的责任主义理念对于客观危害和行为人主体性的分析
无论是西方刑法学派上的客观主义学派、主观主义学派抑或我国刑法理论传统意义上的主客观相统一原则，其实均认同在刑罚裁量阶段应当兼顾考察行为给社会造成的害恶以及行为人主观上对此存在的罪过因素。但是囿于这些理论学派在刑罚目的追求上各自立场的不同，导致它们均不同程度地存在着对行为的客观实害或者行为人的主观恶性两方面因素厚此薄彼的状况，未能充分地勾勒出行为的客观实害和主观恶性之间到底存在一种什么样的具体而紧密的内在联系，进而造成在运用刑罚手段来表明国家和主流社会对犯罪这种危害巨大的反社会行为的否定评价时，不同程度地扩大了对犯罪行为人的责难，产生量刑的失衡。这种由于刑事责任的本质或根据的定位不清而产生的结果，一方面有可能将刑罚配置活动推入纯粹的报应主义的泥潭而有违刑法的谦抑本质，另一方面则是对刑法的预防效果尤其是特殊预防可能起不到应有的作用。
责任主义理念指导下的刑罚裁量则很好地将行为的客观危害和行为人的主观恶性问题二者有机地结合起来。责任主义的刑罚裁量观认为，责任的本质归根结底是对以实施了符合构成要件的违法行为为理由对行为人所进行的社会的非难或非难可能性。1这种非难虽然起源于行为的客观实害，但最终的落脚点却是行为人本身。如日本学者所言，刑法上的责任意味着从事了违法行为（不法）的行为者所应承受的规范性非难或谴责。所以最终决定责任大小就是违法性的大小和有责性的大小相乘得到的后果———犯罪本身的轻重。" 这种兼顾行为的客观侵害性以及行为人主观的罪过性的责任主义观念在刑罚裁量上的科学、理性之处表现在以下两个方面。
其一，只有那些能够反映、征表责任轻重之影响社会危害性程度的因素，才能够对刑罚的裁量起作用。
既然责任的本质是对行为人的非难，那么刑罚就应当与应受谴责性这种归责意义上的刑事责任相适应。故而在对行为的社会危害性的评价上，一方面要求如果这种影响社会危害性程度的因素不能够证明行为人应该受到更重的责难，那么它们就不应当成为量刑的因素而发生作用；另一方面，在行为的客观危害性较大，即犯罪的危害后果严重时，行为的社会危害性大小与应当判处的刑罚的轻重也并非绝对的正比例关系，即在行为人的应受谴责性较小或不存在可归责性的情况下，就不应当对其判重刑或根本不判刑。
其二，在对行为人的谴责和非难过程中，不仅要关注行为人对危害后果的故意和过失诸如此类的心理事实，更要注重对这种心理事实背后的规范评价。
在对行为人的非难过程中，主体对客观恶害的故意或者过失这些心理事实自然成为必须考虑的首要因素，但故意或者过失这种心理事实本身并非责任，责任的重点在于行为人的心理事实在规范内部是否值得非难的可能性上。这是因为刑法规范对于行为人而言是一种决定规范，只有在行为人能够理解该行为规范的意义，可能按照规范的要求兑现该意思决定，在本应当做出法律所期待的行为决意，却做出规范所禁止的行为的场合，责任的非难才成为可能。
以上责任主义的两个显著特征，其优点在于，一方面将客观危害纳入到与行为人责任轻重有否联系的背景下考察，另一方面在行为人的主观恶性上从心理事实的把握紧缩到对心理事实的规范评价。这不仅充分实现了刑法的报应和预防的要求，同时也严格了刑罚评判的规格、程度以及方向，可以有效地实现刑法的人权保障机能。
（二）我国刑法概括性规定对数额犯罪刑罚裁量的合理性指导作用的有限性分析
具体到我国刑法中的数额犯罪的刑罚配置问题上，可以说，在通常情况下运用我国刑法的传统理论主客观相统一原则或许能够解决问题，而如果真正在包括某些情况特殊的案例在内的所有数额犯罪中充分体现责任主义的刑罚理念，通过我国刑法总则的相关规定来达到限定刑罚的规模的效果，从而更好地保障行为人的权利时，可以对行为人情有可缘之处予以救济的相关规定只有刑法第四章刑罚的具体运用中的第六十一条和第六十三条，以及作为体现我国刑法罪责刑相适应基本原则的第五条。
对于我国刑法中罪责刑相适应原则规定的刑法第五条而言，其不足之处在于刑法只是做了一个抽象的大致的规定，要求刑罚配置必须与犯罪行为人应当承担的刑事责任相一致。但是具体如何判断，个案中哪些情节能够影响到责任的大小，这种责任到底是心理的责任抑或规范的责任，哪些情节对责任的加重起作用，哪些情节对责任的减轻有影响，都只能任由司法裁量的法官各自依凭不同的刑法理论认识来做出判断而在刑法规范中无处寻觅。
对于我国刑法第六十三条的规定，可以认为是在那些疑难、复杂的数额犯罪的刑罚裁量时在刑事归责上能够做到公正、公平的最好依据。但是存在的问题是，由于法律没有规定怎样来认定案件是否具有特殊情况，这些特殊情况又是如何影响到行为人责任的大小，因而导致一些审理案件的法官在涉及到主客观危害不相一致的情形时，在刑罚裁量问题上裹足不前，不愿、不敢做出符合责任主义要求的刑罚配置。另外，由于在没有法定的减轻处罚情节，而根据案件的具体情况，在责任主义刑罚观的要求下必须在法定刑之下判处刑罚时，必须将案件材料层层报批到最高人民法院，这样的过程既繁琐、耗时，同时又由于我国司法裁判文书缺乏法官的释法说明，而很难将最初做出这样合理刑罚配置考量的判决获得从下到上的一体认同。具体到数额犯罪案件中，如果以客观存在的较大或者巨大甚至特别巨大的犯罪数额彰显的社会危害性与行为人主观上可宽恕的认识之间有偏差，以及由于行为人意志抉择中不能归属于自身的部分而导致的对其非难程度的降低之间存在巨大的反差时，可以用来宽恕行为人的具体规定的欠缺以及案件的层层上报过程的漫长，就会影响法官努力将行为人客观危害与其内心感受相科学地统一与平衡的努力。


二、我国刑法数额犯罪刑罚裁量中存在的具体问题
大陆法系犯罪构成要件中对于犯罪的规定只有质的规定性，而我国的犯罪成立条件上不仅有犯罪构成质的规定性，同时还存在量的规定性，这是我国刑法关于犯罪规定的一大特色。我国刑法中的数额犯就是明显的例子，即相应的犯罪数额是犯罪成立，或者法定刑升格的必要条件。具体到盗窃罪，根据1997年最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释的规定，个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元的为数额较大，便可处三年以下有期徒刑、管制或者拘役；个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的为数额巨大，可处三年以上十年以下有期徒刑；个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的为数额特别巨大，可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。由此产生的问题是，在对数额犯定罪和量刑时，是只要对实施犯罪的行为的性质有所认识便已足，还是要求必须对特定的数额也要求有相应的认识，这无论在理论界还是司法实务界在认识上都存有分歧。脱离责任主义指引的我国刑法对数额犯的刑罚裁量在下述两个方面存在问题。
（一）主客观相统一原则在数额犯的刑罚裁量上没有指明是否需要对特定的数额有所认识
由于我国刑法在定罪和量刑两个阶段均坚持主客观相统一的原则，在这一原则的影响下可以说在一般情形下对数额犯罪在刑罚配置上不会出现量刑失衡的问题。原因就在于司法实务中发生的大多数数额犯罪案件，行为所造成的以犯罪数额为主要内容的客观恶害和行为人实施数额犯罪时的主观恶性基本上都能做到相互一致、互相映衬。即行为人对客观上反映出来犯罪数额行为人主观上都具有完整的认识，且建立在这种认识基础上的自我决断意志上不存在任何可以用来减轻行为人责任的情况。然而如果行为人对犯罪的数额的认识上存在不同程度的偏差，比如在行为人偷盗误以为是价值可能仅仅数十元、几百元而实际上价值可能是上万元的天价葡萄案件中，以及由于银行自动取款机程序出现故障，使得行为人产生窃取取款机中数额巨大的钱款的意志决断由这一外在客观环境诱惑而引起的类似案件中，都存在行为的客观事实若是单独被评判，则其行为均已达到数额较大或者巨大而表现出行为具有较大或者是巨大的社会危害性程度，按照我国刑法对数额犯惩处的相关规定都有可能被处以较重或者相当重的刑罚的不公正结局出现。行为人主观上对数额的认识偏差会使得行为人误以为自己的行为可能仅仅是触犯了治安管理法而非刑法，从而认为自己的行为不构成犯罪，自动取款机程序的差错不论如何在行为人萌生盗取其中的钱款的犯意上起着推波助澜的作用，进而影响到行为人的意志决断。这样的案件情节，在责任主义理论看来，无疑是应当在刑罚裁量时应当更加审慎和周全地考虑，而我国刑法在对数额犯的刑罚裁量时却对该类型犯罪的犯罪数额的主观认识的要求上可以说是语焉不详， 导致司法实务部门在涉及到数额犯罪的某些情况特殊的案件的处理上不同时期不同的地方处理结果各异。
在对数额犯罪中的犯罪数额认识存在偏差的情况下，责任主义的量刑观认为必须对这种认识的偏差加以区别对待，以便具体分析这种对犯罪数额认识的偏差对行为是否能够反映行为人对法律规范的漠视、敌视、蔑视态度以及这种反规范意识的程度如何。可以区别以下两种情形处理：一是如果行为人由于对行为针对的数额认识有误，进而对自己的行为不会构成犯罪而实际上该数额在客观上已经达到犯罪评价程度的情形，由于行为人主观上不存在犯罪的意志决断，因而这种单纯的以数额表现出来的社会危害性由于没有可以与此对接的行为人的主观罪过，因而无法用刑罚的方式来非难行为人。二是在行为人主观上已经存有犯罪的故意，并且在这种犯罪意志的指引下实施数额犯罪，由于行为针对的数额不满足于数额犯罪成立的客观条件因而在对行为人非难的程度上可以有所降低，甚至可以不予非难。
（二）在对数额犯罪的刑罚裁量中没有考虑那些对犯罪的决意产生影响的案外情节
在对数额犯罪的数额存在正常认识的基础上，某些数额犯罪的情节中还存在对行为人是否决意实施刑法规范所禁止的行为能够产生影响的若干附随情况。由于这些情节能够给予行为人可否实施适法行为的期待可能性以一定程度的影响，故而它们在给予行为的意思决定以影响的限度内，应当成为责任评价的要素。同时，对这些行为中的附随情况评价一方面由于扮演的角色是完成责任主义之限制刑罚规格的功能，其表现在数额犯中就是意图调整、压缩单纯的犯罪数额所指向的法定刑幅度，另一方面可能同一的附随情况在面临更大的犯罪数额时或许这种减轻行为人非难可能性进而减轻行为人罪责的程度也就更深。这种可能性的存在说明外在的客观附随情况在影响行为人的受非难的程度上，不仅可能影响到刑罚的从轻，还有可能是减轻甚至是阻却责任的存在。


三、从数额犯罪的合理裁量要求出发完善刑法总则的刑罚裁量规则体系
我国数额犯罪刑罚裁量中暴露出来的问题，可以说在观念上是有所谓的主客观相统一原则的正确指引，而实际上司法裁量人员越来越严重地依赖以数额的多少为主来掌握社会危害性大小，进而以此作为对行为人否定评价程度的主要指南。这种只是笼统地在主观要件上规定一个“明知”，而不去细致释明该“明知”与数额的辩证关系的刑罚裁量模式，或许多少会给人产生某种单纯以数额归罪的感觉。从立法的层面而言，下面两个问题的展开应当能够给问题的解决带来帮助。
（一）期待可能性理论能否在我国刑法中予以体现
刑法中责任主义原则的核心要义之一就是期待可能性理念的提出。归责意义上的期待可能性理论关注的是行为人能否服从遵守法律的义务，在能够做出适法行为的期待时对自己的意志抉择做出正确选择的问题。处于刑罚裁量阶段的期待可能性理念的作用就主要体现在当这种建立在心理事实的基础之上的要求做出适法行为的期待可能，会对行为人做出违反法律规范的行为的意志有或多或少的影响时，这种不影响犯罪的成立但对刑罚的程度和份量的配置必然也应当有着相当的影响。毕竟这种附随情形在案件事实中的存在，对作为实施犯罪的核心角色的行为人犯罪意志会产生影响巨大，这当然也就影响到对行为人非难的程度。
期待可能性原则于刑法中有所规定的例子亦有存在，如日本关于盗犯等之防止及处分的法律第一条规定，为排除对自己或他人之生命、身体或贞操之现在危险，而杀伤犯人时，有下列各款情形之一者为正当防卫：（1）防止盗犯或欲取还盗赃时；（2）欲防止携带凶器或翻越门户墙壁等；（3）欲排斥无故侵入现有人居住或看守之邸宅、建筑物、船舶等，或受要求而不自此等场所退去者。第二项又规定，前各款之场合，虽非对自己或他人之生命、身体贞操之现在危险，而行为人因恐怖、惊愕、兴奋或狼狈在现场杀伤犯人时，不罚。有学者认为后者纯为欠缺期待可能性之阻却责任事由。当然如果行为的情状表明期待可能性并非欠缺而系减少时，依其情节刑罚得减轻或免除。诚如学者所言，期待可能性理论于第二次世界大战后成为刑事责任理论中之时代宠儿，风靡大陆法系国家，而赢得危机理论的称号。略感遗憾者，乃司法实践（无论大陆或台湾地区），迄今还未发现正式使用期待可能性的判决。
数额犯罪中以数额征表出来的社会危害性与行为人主观上在决意实施此类数额犯罪的主观恶性之间存在巨大反差的一个典型例子，就是广州近来发生的银行自动柜员机上的盗窃案。无论如何，在行为人盗取自动柜员机内的钱款时自动柜员机程序的差错在对行为人选择不符合法律要求的违法行为上起着相当的促进作用。问题的更深表现还在于对社会的一般人来说，这样的程序差错都是一种难以抗拒的诱惑，此时如果仅仅以行为人客观上盗取的现款的数额以及行为人主观上对此数额的追求和行为人主观上对此数额的认识和希望的心理事实作为责任的基础，进而以此来配置刑罚的程度与份量，而不考虑行为当时的具体环境对行为主体意志的影响，也就必然地导致最终推导出来的刑罚幅度丧失公平性，而难以获得受谴责的个体与普通民众的首肯与认同。
（二）酌定情节能否法定化
酌定情节通常来说是那些法律没有具体规定而在司法实践中普遍存在的，能反映犯罪的社会危害性以及罪犯改造的难易程度，对量刑具有影响力的，由审判人员根据案件的具体情况决定是否在量刑时予以考虑以及如何考虑的客观情况。3 从责任主义的刑罚观而言，所有建立在行为之上影响对行为人非难、谴责的主客观因素都无一例外地应当成为法官刑罚裁量时认真考虑的对象，否则确定出来的刑罚的程度和份量便有失公允。在这个意义和层面上来说，所谓的酌定情节其实也可以说是概括性的法定情节。如我国刑法第63条第2款的规定：“犯罪分子虽然不具有法定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这里案件的特殊情况，就是指法律没有明确规定的酌定情节，这说明司法人员在裁量刑罚时运用酌定情节还是有法律依据的。
问题是由于法律规定中的酌定情节来源于司法实践的经验总结，导致某一事实是否在某一案件中作为酌定情节考虑，不同的审判人员有不同的选择，在实践中往往存在着分歧与争议。在对法官的自由裁量权仍存在较大程度的怀疑的现实司法环境里，这种不做具体明细规范的酌定情节之存在，要么导致司法裁量人员的徇私枉法，要么让法官在错综复杂的案件事实面前裹足不前。
所以，将一部分条件成熟的确实对刑罚的裁量能产生较大影响的酌定情节规定为法定情节，使法律条文的规定明确化，是解决酌定情节对刑罚裁量指向不明的较好的办法。借鉴国外刑罚配置的立法规定可以看到这一点，如日本1972年的刑法改正草案第48条第1项规定应依犯罪人之责任量刑，第2项同时规定，适用刑罚必须考虑犯罪人的年龄、性格、经历及环境、犯罪的动机、方法结果及其对社会的影响。德国1976年刑法第46条第2款规定，法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利和不利的情况，特别应注意下列事项：犯罪人的犯罪动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反职责的程度，行为方式和犯罪结果，犯罪人的履历、人身和经济情况及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所作的努力。这种立法规范当然可以在所有类型犯罪的刑罚裁量中都能够很好地体现出责任主义的要求，其价值在于，可以对我国数额犯罪司法裁量中偏重甚或是完全取决于犯罪数额的量刑习惯和既有模式起到很好的纠偏作用，为法官在责任主义理念下妥善地把握以数额为内核的客观实害提供坚实的立法支撑。
以责任主义的刑罚裁量观来确定对我国数额犯的刑罚配置，必然要求法官在裁量过程中尊重以犯罪数额反映出来的客观危害，同时对行为人主观上由于种种缘由而出现的各种不同层次的受非难程度和因素给予妥当的分析和把握，做到对数额犯罪的客观危害和主观恶性在认识上的有机统一。这样的要求既符合我国刑法主客观相统一原则，同时是对这一原则要求的超越。这种立足于行为责任和行为人责任的有机统一，且以行为人应受谴责的意志状态为核心的刑罚裁量意义上的责任主义的确立，是我国数额犯罪刑罚合理科学裁量的未来目标。

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注：
1马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2000年版，第425页。
2周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第364页。
3胡学相：《量刑的基本理论研究》，武汉大学出版社1998年版，第174页。
王祺国
作者单位：浙江省嘉兴市人民检察院
文章来源：《政治与法律》2008年第7期