【出处】本网首发
【摘要】公民社会中的纠纷解决方式应该是多元的，争议解决的方式应包括但不限于调解、仲裁、诉讼，但应不包括信访，争议主体对于争议解决的方式应有选择权。但无论何种解决方式都应尊重法律，决不可和稀泥。法院对于各种争议解决应具有司法审查的权力。司法应是独立的，法院对于争议的裁决应当是最终的。在我国社会矛盾冲突比较剧烈的当代，应引导通过法律的途径来解决并逐步提高司法解决争议的权威性。
【关键词】和解；调解；仲裁；诉讼
【写作年份】2011年

【正文】

　　改革开放三十余年，我国逐步向公民社会迈进。在这个社会转型的过程中，各种社会矛盾冲突层出不穷，旧的纠纷解决机制已不能适应。由于纠纷不能得到妥善处理，有些地方还出现了矛盾激化的现象。在此过程中我们应建立起一套与社会变革相适应的纠纷解决机制呢来应对新问题的出现。本文试就此作一初步的探讨。

　　一、公民社会中人的主体化与利益的多元化

　　1、人的主体化

　　我国改革开放的过程也是一个人的主体化的过程。在改革开放前，人是从属于大大小小单位的，是单位的附属物，人与单位是一种身份关系。个人与单位无法建立一种平等关系。而单位又是从属于国家行政机构的，服从国家的行政安排。由于单位与单位之间都是行政机关的附属物，彼此之间发生争议，也只能由更高的行政机关来解决。

　　改革开放以来，人逐步从单位的束缚中解脱出来。人逐渐由单位人变成社会人。人与单位之间也由身份关系变更为一种契约关系。单位也不再从属于行政机关，而成为一个独立的市场主体。单位与单位之间也能通过自身的意愿来安排双方之间争议解决的方式。在此背景下，人与单位都成为自身的主体，有权来安排自身的事务。

　　2、利益的多元化

　　在人的主体化的过程中，利益也呈现多元化的趋势。个人、单位不再是国家利益的附属体。个人有个人的利益，单位有单位的利益、国家也有国家的利益。每个利益主体的利益是不同的。

　　个人不再淹没在集体、国家利益的大潮中。个人有自己的利益诉求，有自己的需求、有自己的生活喜好。在这种情况下，个人就有可能与单位的利益不相一致。在市场经济条件下，单位也要寻求自身利益的最大化，这样既可能与个人的利益相冲突，也可能与国家的利益相冲突。国家应负担着公共职能，但其所寻求的利益不一定和单位与个人的利益相吻合。

　　个人与个人、个人与单位、单位与单位之间的利益也存在着多样性，冲突就不可避免。

　　二、公民社会争议解决的多元化

　　在公民社会中，人是一个主体，利益是多元的。争议的解决也必然是多元的，但是每一种争议解决方式的选择，必然体现着主体的利益，提取者必然要考虑的是如何是成本的最低化和自身利益的最大化。

　　在公民社会中的争议主要体现在平等主体之间的争议和非平等主体之间的争议。

　　前者主要是私权之间的纠纷，后者主要是私权与公权之间的争议。私权之间的争议解决方式主要有和解、调解、仲裁、诉讼。诉讼也是解决私权与公权之间争议的一种主要手段。

　　1）和解

　　在个人与个人之间、市场主体之间，因利益的不同，难免发生冲突。在此情况下如何解决相互之间的争议，双方之间的协商和解成为争议解决的首要选择。在这个过程中，双方通过对自我利益的衡量、各种争议解决成本的考虑，及对双方未来合作的影响和法律判决的预测，双方通过不断的协商，达成一个双方都能接受的结果。双方的争议就解决了。事实上人与人之间、单位与单位之间大部分的争议都是通过这种方式就解决了。

　　通过这种方式的解决对争议双方而言成本是最低的，但通过这种方式解决，双方应当都是自主的，对自己的利益都有一个合适的判断，这种解决方式才有可能。

　　因此，从这个角度来讲，权利意识的觉醒并不意味着诉讼爆炸，关键在于双方对于自己的利益和权益边界有一个合理的判断。

　　2）调解

　　当争议主体双方不能直接协商解决问题时，这就需要第三者的介入，于是调解就进入了人们的视野。在我国调解具有悠久的传统，调解在我国主要包括民间组织的调解和诉讼中的调解。

　　民间组织的调解主要是指人民调解。人民调解在我国解决民事争议中曾起过重要作用，但是其在解决争议方面的功能却曾现不断下降趋势。最高人民法院曾在2002年9月通过了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》明确了民事调解协议具有民事合同的性质，这也是对人民调解协议的确认。在民间调解中要解决的是调解组织的调解能力和人民对于调解组织的信任度的问题。

　　对于诉讼中的调解，现在也是特别强调。有些法院甚至把案件的调解率作为考核的指标，个别法院甚至提出零判决的口号，我认为这都是不正常的。这些做法违背了调解的本意，其发生的作用只能是相反。

　　调解的前提是双方自愿，无论是民间调解还是诉讼中的调解，都必须基于双方的自愿。在我国实践中强迫调解也屡见不鲜，笔者作为一个律师，曾碰到这样一个案件，开了四次庭，每次主审法官都要求调解，每次庭后法官都单独对我的委托人说不调解你要败诉的，在这种情况下我的委托人每次还是都拒绝调解。最后合议庭的判决是全部支持我委托人的诉讼请求。如果调解违反自愿原则，丧失的是调解组织的公信力，从长远看危及的是调解组织的生存。

　　调解必须合法，这也是调解的一个基本原则。无论是民间调解也好还是诉讼中的调解，都必须在法律的限度内进行，不能和稀泥。争议双方当事人寻求调解并不是放弃法律，而是在法律限度内对权利的处分。当事人对法律的处分都有一个自己的预期，通过调解员的努力，使双方对事实与法律有进一步的了解和沟通，从而各自对对方的需求有更深刻的认识，调整自己的预期，在调解的主持达成一个双方都能接受的合意。

　　调解人必须基于公正的立场。在调解的过程中调解员必须基于公正的立场，不能把自己的利益容入其中。在现实中，有些法官为了促使案件快速解决结案，给一方不断施压以促成调解；个别法官为达到帮一方的目的，千方百计给另一方以压力。

　　调解人的一些不正当的做法，损害了争议当事人的利益，也损害了调解组织的公信力。调解本身有自身的规律，调解时一定要遵循。不恰当的提高调解或贬低调解都是不对的。

　　我国应不断的发展民间调解组织，允许不同调解组织的竞争，给争议当事人更多的选择权。只有调解组织充分发展了，调解组织的公信力提高了，很多争议自然而就通过调解组织解决了，法院的压力自然也就减小了。

　　3）仲裁

　　在我国仲裁包括劳动仲裁和商事仲裁。除劳动仲裁外，仲裁是指发生争议的双方当事人通过协议自愿将争议提请仲裁委员会作出裁决，并执行该裁决的一种解决争议的方法。在我国仲裁是指机构仲裁。

　　提交仲裁的前提是双方当事人是自愿的而且是有仲裁协议为依据的。仲裁作为一种民间解决争议的方式。在国际上也形成了一批有国际影响力的仲裁机构，如瑞典斯德哥尔摩仲裁院、国际商会仲裁院。他们在解决国际商事争议方面颇有声誉。

　　仲裁是独立于政府的，仲裁员一般都是法律领域或某个行业的专家，颇具声望。在争议处理过程中，仲裁员也是由双方选择的，充分考虑了当事人的意愿。因而，仲裁裁决颇具权威性。

　　我国虽然1994年就颁布了《仲裁法》，但仲裁机构并没有完全独立于政府，某些仲裁机构官僚气息严重，甚至依托政府推销仲裁业务。仲裁员的水平也不是很高，断案也很难做到独立公正。

　　仲裁必须做到独立公正高效，尊重当事人的权利和意愿，才可能在争议解决市场上赢得一席之地。如果仲裁机构没有业务不能养活自己就没有存在的必要。我国应加强仲裁机构独立性的培育，使其完全脱离政府，增强其自主性和权威性。

　　4）诉讼

　　诉讼应是公民社会中最终也是最普遍的解决方式。当争议解决无法通过协商、调解、仲裁等方式来解决时，通过诉讼这种方式来解决是最终的解决。

　　在法治国家，司法应当是独立的，法院应当是中立的，法院的终审判决应当是权威的。在我国司法并不是独立的，是受政法委领导的，法院是要为政治大局服务的，法院不仅要法律至上，还要以党的利益至上，人民的利益之上。在这种背景下，法院判决的权威不断被削弱。司法作为人类公平正义的最后一道屏障也正在消失。

　　我们经常看到对于某些敏感的案件，法院该立案不立案，或者立了案也久拖不决。

　　对于行政诉讼案件，本是限制公权力的一种手段，可在现实中该判行政机关败诉的，法院却不敢判，甚至判行政相对人败诉，导致矛盾进一步激化。

　　在公民社会里，法院应当独立审判，坚持法律至上，给当事人一个可以预期的法律，把争议在司法程序中化解。

　　三、信访不应公民社会争议解决的方式

　　信访是中国特色的一种制度，而且在现在的中国正在成为人民解决争议的一种渠道，甚至已形成一股信访潮。当人民的权利得不到实现时，人民就到县政府、市政府、省政府、甚至中央去上访。我们认为信访不应成为一种争议的解决方式。

　　1、信访是人治的体现。

　　信访本身是人民表达意愿的一种方式，也是政府了解民情的一种方式。现在信访成了人民寻求政府解决问题的一种方式。人们希望通过信访让更高权力层次的人了解到他的情况，从而得到问题的解决。他本质上是权力在起作用，人们通过对权力的信任希望通过权力的干预来达到解决问题的目的。在现阶段，我国的法律也比较完备，人民为什么不通过法律的途径来坚决，因为法律没有权威，受制于权力，人民信权而不信法。事实上法律不能解决的事情，通过权力得到了解决。

　　因此，通过信访实际上通过权力来解决问题，是人治的体现。

　　2、信访削弱了司法的权威。

　　在公司社会司法的解决是最终的，也是最权威的。在我们国家甚至通过信访还能改变法院的判决，甚至法院还设有信访处，还创造出了“涉诉涉法信访”的名词。中央政法委在2009年8月还颁布了《中央政法委员会关于进一步加强和改进涉法涉诉信访工作的意见》对涉诉涉法信访提供了规范性意见。

　　如司法的裁决都能通过上访来改变，整个社会就没有一个纠纷解决的最终渠道，整个社会只能混乱不堪，人民对于社会问题的处理更没有预期。

　　我们认为应加强法院判决的权威和司法的独立性和中立性，把信访纳入司法解决的轨道。

　　结语

　　在公民社会里人是独立自主的，利益是多元化的，争议也是多样性的。纠纷解决的方式也是多样的，对于争议解决的方式当事人是可以自主选择的，但司法应当是独立的，司法解决是最终的，也应当是最具权威性的。


【作者简介】

朱慧，上海通乾律师事务所 律师/合伙人，上海市律师协会劳动法研究会委员，复旦大学法学院毕业；陈慧颖，上海通乾律师事务所 律师/合伙人，上海市律师协会公司法研究会委员，华东政法大学毕业