徐 昕＊

　　（续上辑）

　　六、发展和完善ADR的对策

　　下文将概述ADR在中国的现状及其存在的问题，进而提出发展和完善中国特色ADR体系的建议，1以倡导纠纷的和平解决及其预防，促进当事人之间的合作，实现社会和谐。

　　（一）鼓励ADR的运用

　　1960年以来，世界范围内的法律文化日益从“为权利而斗争”转变成“为权利而沟通”的发展方向，ADR的发展就体现了纠纷解决的理念从对抗走向合作，从胜负决斗走向实现双赢。应当树立正确的纠纷解决观念，纠正过于强调和依赖法治的错误理念，提升社会成员的自治，采取各种方式鼓励ADR的运用，诸如加大对ADR的宣传力度，创造有利于ADR运行的社会环境，赋予ADR一定的法律效力，明确ADR与司法程序的对接机制，最终促进纠纷的和平解决。同时，作为配套措施，应大力开展ADR的教学与培训，提高ADR机构的水平和人员的素质，建立ADR业务的资格制度，并就ADR展开深入的理论研究，以推动ADR的制度化和规范化。

　　（二）建立完善的ADR体系

　　应借鉴国外的经验，结合中国国情，充分调动可利用的纠纷解决资源，不断创新和探索，发展各种灵活多样的ADR，建立和完善中国特色的ADR体系。

　　首先，各种形式的ADR皆可加以借鉴，为我所用。第二，既全面发展，又重点突出。我认为，目前应大力发展的ADR应包括如下形式：

　　1.大力发展司法ADR.司法程序可以吸收ADR的合意、灵活等合理因素，甚至直接设立司法ADR，使司法救济机制更具弹性和可接近性。司法ADR的形式多样，主要包括法院附设的调解、法院附设的仲裁、简易陪审团审判、早期中立评价、法官主持的强制性司法和解会议等。法院调解是中国长期以来的法律及其实践强调的制度，但仍需加以完善，特别是应当实行“调审分离”，建立强制性和非强制性的诉前调解程序，对家事案件、邻里纠纷、劳动争议、小额诉讼、交通事故纠纷等特定类型的案件实行强制性的诉前调解，对于其他案件由当事人选择适用诉前调解。法院诉前调解的主体不限于在职法官，对内可向法官助理或经法官遴选后分流出来的具有审判职称的人员开放，对外可向民间调解机构、退休法官和其他专业人士开放。法院可与其他ADR组织联合调解，也可扩大与其他ADR机构的合作。例如，南京玄武区法院的“法律进社区”活动所采取的设置人民调解指导员、预约和解制度、人民调解组织、人民陪审员先行调解机制等。1借鉴英国民事诉讼中的诉前议定书制度（Pre－action protocols），建立诉前和解制度。对于医疗过失、人身伤害、建设和工程争端、名誉权纠纷等特定类型的案件而言，潜在的原告在起诉前应告知被告拟提起诉讼，并进行诉前的文书交换和协商，未遵循这一规则的法院将在诉讼费用、利息计算等方面予以制裁。2可借鉴美国的早期中立评价制度，构建法官主导下的诉讼调解社会化机制。在交通、医疗、消费者权益保障等专业性较强的纠纷中，聘请中立的法院外专业人士对当事人诉讼的前景与风险进行分析。在条件成熟时，还可建立附设于法院的仲裁。

　　此外，还应建立配套制度，促进司法ADR的运用。例如，法院可设立纠纷解决咨询机构，协助当事人选择合理的纠纷解决方式；建立审前的案件分流机制，在保障当事人诉讼权利的前提下，对部分案件建议当事人选择司法ADR；通过降低诉讼费用等方式引导当事人选择司法ADR；扩大法律援助的适用范围，使其适用于司法ADR等。

　　2.律师主持的专业咨询或法律援助性质的ADR.律师在ADR中大有可为，一方面可代表当事人参与纠纷的和平解决，另一方面还可主持和引导纠纷当事人的和平协商，促进和解。律师主持纠纷解决的功能，在国外已发展出某些形式的ADR机构。中国应大力发展律师协助或主持的当事人和解制度，并借鉴国外民间营利性ADR的经验，在中国设立以律师为主体的ADR机构。例如，针对医疗、专利等特殊专业领域的纠纷，建立律师和中立专家的联合磋商制度。

　　3.民间团体或组织进行的ADR.现代社会发展的一个显著特点是各类民间组织（NGO）的蓬勃发展，并且在社会治理中扮演着越来越重要的角色。中国的民间组织极不发达，需大力培育。民间组织的发展不仅会导致纠纷解决的结构性变化，例如纠纷当事人和参加人的行为更理性，利益表达的渠道更畅通，而且其本身也可承担纠纷解决的功能。民间组织可设立ADR，政府或司法机关也可协助民间组织建立ADR.国外民间团体设立的ADR正在不断出现，有些公司已经发展为著名的纠纷解决机构，如纽约公共资源中心（CPR）。中国当前应特别重视消费者协会、私营个体经济协会、足球协会等行业协会的纠纷解决功能，在这些机构中设立ADR机构。

　　4.尝试建立私人法官。西方诸国的ADR运动中出现了一种私人裁判（private judging）的现象。私人裁判亦即私人法院、私人法官，例如，营利性的私人纠纷解决事务所、聘请/租赁法官（rent－a－judge）。广义的私人法官泛指与公共法官相对的纠纷解决者，仲裁也可纳入这一框架来理解。狭义的私人法官，指纠纷当事人共同聘请或“租用”一名私人法官审理案件，当事人与私人法官签约承认其对案件的审理，并支付一定的费用。“私人法官”一般由退休法官担任，由法院指定或当事人从名单中选任，也可从私人纠纷解决事务所的前任法官或律师中选任。私人法官审理案件的优势非常突出，包括：一是当事人基于信任而自由选择法官；二是迅速及时；三是灵活方便，既可应当事人的要求按正式程序审理，亦可简化审理程序，随时随地开庭；四是若由法院附设的私人法官审理，裁决还具有法定拘束力，当事人可提起上诉，当然亦可约定一裁终局，对生效判决可申请强制执行。中国可考虑借鉴这一做法，尝试性地建立私人法官制度。

　　5.解决特定纠纷的专业ADR，特别是可考虑针对家事纠纷、劳动纠纷、医疗纠纷、交通事故纠纷、消费者权益纠纷、建筑纠纷、环境纠纷、知识产权纠纷等，设立灵活简便的ADR.例如针对医疗纠纷，可设立专门的医疗纠纷调处和仲裁机构，仲裁员由医疗专家、卫生官员、法律人士等组成，强调中立性评估和调解，实行一裁终局，不服仲裁裁决向法院起诉后，法院只进行形式审查。同时，改革医疗鉴定制度，根据医疗事故的复杂程度，确定不同鉴定机构，统一鉴定标准和程序，改变目前三级鉴定机构对同一事故重复鉴定的现状，规定一次鉴定原则，当然亦有补救机制。又如，对交通事故纠纷，可保留交警部门调解的程序，但在其后设置仲裁程序，当事人可选择仲裁或诉讼，仲裁程序实行一裁终局，法院仅作形式审查。 （三）合理确定ADR的效力，实现ADR与诉讼制度的对接

　　ADR具有较多优势，但也有不足之处，特别是效力较低，大部分ADR不具备法律拘束力。要大力发展ADR并使之被广泛运用，应根据各种ADR的性质、特征等不同情况，赋予其一定的法律效力，实现ADR与诉讼制度的对接。为此，可考虑如下几种方案：（1）法定的司法审查，即ADR的调处结果提交法院审核、确认、批准或登记后即发生法律效力，避免其违法或存在瑕疵，避免当事人再行起诉。这种方式旨在对ADR进行监督并及时确认。例如，中国台湾地区的《乡镇市调解条例》第23规定：“调解成立之日起七日内，将调解书送请管辖法院审核”；第24条规定：“调解经法院核定后，当事人就该事件不得再行起诉、告诉或自诉”。（2）当事人申请的司法审查，即ADR的调处结果做出并生效后，当事人法院提起诉讼，主张宣告该结果无效或将其撤销。（3）公证，即当事人将ADR的调处结果提交公证，公证后即具有法律拘束力。这是赋予ADR调处结果以法律效力的最快捷的方式，可加以鼓励。但这种做法要求公证人员精通法律，认真负责，当事人亦需具有较高素质。同时，亦应赋予当事人在极其特殊的情形下诉诸司法救济的机会，如公证的程序违法。

　　应当注意的是，当ADR导入强制性的效力后，有可能令其脱离当事人的选择和自愿，从而违反ADR的宗旨——自主性和协商性。因此，在设计ADR的效力时，需要考虑的一个重要因素是ADR的启动方式：若ADR程序的启动是自愿性的，调处结果可以是终局的；若ADR程序的启动是强制性的，如中国现行的劳动争议仲裁，则调处结果应有机会诉诸司法救济，但可以限制司法审查的范围或者规定不得上诉。

　　七、我国公证制度的改革与完善

　　中国公证制度存在的主要问题主要有：中国公证制度的体制性缺陷、公证管理体制不科学、公证员队伍不断萎缩，公证人员整体素质不容乐观、健全公证法律制度仍需时日等。

　　此外，中国公证制度还存在其他一些问题，比如：公证机构无序发展和不正当竞争严重；由于市场经济的发展，加上公证队伍素质和公证执法环境等诸多问题，导致公证机构及其公证员的社会公信力下降；公证作为一种法律服务的观念尚未深入人心，一些公证处仍有“机关”作风；公证的作用尚未得到充分发挥；公证员的选任制度不科学，目前规定通过司法考试来选任公证员要求偏高，难于落实；《公证法》的贯彻落实还需解决不少问题，等等。

　　要促使公证制度在社会和谐的促进中做出更大的贡献，应当加快改革和发展的步伐，进一步完善公证法律体系，建立与市场经济体制相适应的公证机构，提高公证队伍素质，建立科学的公证管理体制，规范执业行为，树立良好的社会形象，充分发挥公证的职能作用。根据《公证法》和国务院《关于深化公证工作改革的方案》，基于公证制度的法理，考虑中国的现实情况，现提出公证制度改革与完善的几项思路。

　　（一）加强公证机构建设，完善公证工作的组织体系

　　根据《公证法》等有关规定，参照《2006年中国公证业发展政策报告》，1公证机构建设应包括如下重要工作：（1）综合考虑人口、经济社会发展、交通状况、公证业务需求及便民利民等因素，实现各地区公证机构的统筹规划，合理布局；依法稳妥做好公证机构设置的调整工作，司法部和省、自治区司法厅不再设立公证处，设区的市、直辖市市区范围内只能在一个层级设立公证处；注重公证工作的区域协调发展，解决中西部一些地方公证力量薄弱的问题，扶持和帮助中西部公证业的发展。（2）进一步推进公证机构改革，建立与市场经济体制相适应的公证机构，积极、稳妥推动符合条件的行政体制型公证处转为事业体制。改制后的公证处应成为执行公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利性事业法人。（3）完善公证机构运行机制，建立健全公证机构业务、质量、财务、资产等管理制度，规范公证业务操作规程；建立健全责、权、利统一、且符合公证职业特点的内部分配制度；认真落实公证机构的独立法人地位和人、财、物自主权，按现代事业法人的组织形式，对公证机构的人事、财务、收费、分配和社会保障等制度进行相应改革；参照法院审判委员会的形式，成立公证委员会，重大或疑难案件公证书的出具应由公证委员会讨论决定，而不应实行类似于行政机关首长负责制的公证处主任审批制，主任只负责管理上的事务性工作，所有公证员执业地位平等。（4）加强公证机构基础设施建设，积极引导公证处加大投入，进一步改善办公条件，改变公证处的面貌，优化公证服务环境；顺应信息时代的需求，加强公证信息平台建设，使各公证处实现信息资源共享，规范办证程序，加强相互监督，共同提高公证服务质量和水平，使公证管理部门实现对公证业务的及时分析和监控，统筹管理，科学决策，使公证信息平台与公证专业网络、政府网站等有效链接，以便于其他部门利用公证信息，也为公证工作共享其他部门的信息资源创造条件。

　　（二）建立高素质的公证专业队伍，实现公证人员权责利的统一

　　多管齐下，大力提高公证队伍素质，积极探索推进符合公证行业特点、对社会诚信具有示范作用、积极向上的公证行业文化建设，提高公证的公信力和办证质量，树立公证队伍良好的社会形象。建立科学的公证员考试考核选任制度，实行公证员执业标准、在职培训和专业技术职务聘任制度。在不少国家，如法国，公证人是自由职业者，当事人可自由选择公证人。允许当事人选择公证人，是对当事人信赖利益的尊重，应考虑借鉴这种做法。

　　有学者提出，公证制度改革的基本方向是，改革以公证处为本位的现行公证制度，建立公证权主要由公证员个人行使并个人承担相应责任的以公证人为本位的公证体制。1首先，推行权责明确的主办公证员负责制；其次，将公证权赋予公证员，公证事项的受理、审查、出证由公证员个人实施，而非由公证处决定，公证员以权、责、利相统一的个体而成为真正意义上的公证人。这又要以建立健全公证执业赔偿制度和保险制度为前提。当然，在中国现阶段，公证员个人执业的条件还不成熟，目前可借鉴德国专职公证人、律师公证人、官员公证人三种公证体制并存的特色，综合考虑中国公证制度的历史沿革、文化传统、法律观念、公众认知习惯等因素，实行以事业法人机构为主导形式，行政体制、合作制等多种组织形式并存的公证机构体制。但仍应推行渐进式改革：首先，作为公权力的公证处需向作为非政府组织即事业单位的公证机构转型；进而，进行个别合作制公证处的试点，在经司法部严格审查和重新确认批准的前提下，允许个别公证机构推行合作制试点，对其从业人员规定更严格的准入条件；最终，向以公证人个人为本位的公证体制靠近。

　　（三）加强公证工作管理，建立科学的公证管理体制

　　依法明确公证管理职能的分工，进一步完善司法行政机关宏观管理和公证员协会行业管理“两结合”的管理体制，科学划分司法行政机关与公证协会之间的管理职能，以及上下级司法行政机关之间的管理权，努力实现公证管理的科学化和规范化。公证员协会主要负责制订行业规范，推动公证业务研究，对公证员的违纪行为进行调查并给予相应纪律处分，提高公证员的业务素质和道德修养等事务。司法行政机关的行政管理侧重于规则构建、组织建设、队伍建设、政策指导、执业监督处罚等宏观管理。

　　通过宏观管理、建章立制和指导监督，为公证工作创造良好的法制环境，确立公证的法律地位，规范公证业务，保障公证作用的发挥；通过与有关政府部门的协调，为公证工作创造良好的社会环境；对公证机构的设置实行统一管理，通过对公证机构设立的审批和业务辖区或执业地点的指定，确保公证服务的均衡性；提高公证人员的准入标准，通过公证员考试、考核、任命和监管，确保公证队伍的高素质；健全执业监督检查制度，加强公证质量监管，由事后监督检查为主逐步转向过程控制和事前预防；通过受理申诉和投诉，对违法行为进行调查并予以处罚，建立和完善公证惩戒制度。对公证机构的惩戒措施包括撤销机构、停业整顿、停止部分业务、警告、罚款等。对公证人员的惩戒措施包括开除、吊销执业证书、暂停执业、记过、警告、罚款等。

　　（四）建立完善的公证执业责任赔偿制度，健全公证执业保障体系

　　《公证法》第43条第1款规定：公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。但公证责任赔偿制度尚不够具体，在申请赔偿程序、赔偿范围、赔偿标准、过错认定、责任保险、争议解决等操作性方面仍需加以完善；进而，还需健全和规范公证执业责任保险制度、公证赔偿基金制度，进一步完善公证执业风险保障体制。以赔偿范围为例加以说明。首先，过错的确定标准应当明确，即公证机构或公证员是否履行了法律法规或公证行业规范所规定的义务和职责；其次，当事人的损失应限定于直接损失；再次，赔偿对象应包括公证事项的利害关系人，而不限于公证事项的申请人。又如，现行公证实行全行业强制保险，由中国公证员协会统一投保，但统一投保过于机械，既不能体现公证处之间的差别，更不方便当事人索赔。因此，最好设定强制保险的最低标准，各公证处亦可自行提高保险金额，有足够实力者更可提高责任赔偿能力，另外，责任赔偿的申请程序亦应明确，避免公证与保险机构之间的互相推诿。

　　（五）充分发挥公证的职能作用

　　有学者提出，中国公证制度应在现有法律服务功能和不完全的准司法功能的基础上，形成四大功能：1（1）准司法功能，主要体现为公证文书在诉讼中的法定证据效力和强制执行效力；（2）法律服务功能；（3）经济监管功能，如果法律将不动产交易、公司股权变更、公司章程的制订、修改等重要事项纳入法定公证的范围，则公证机构将具备一定的经济调控能力；（4）社会管理功能，如果法律规定某些重要的民事法律行为（如与婚姻有关的文书、遗嘱、继承）须经公证，则公证机构就有了一定的社会管理功能。

　　公证可以拥有并充分发挥更广泛的职能。应进一步拓展公证业务领域，积极提供综合性、全方位的非诉讼法律服务；大力提高公证的公信力，充分发挥公证在信用体系构建中的作用；完善公证书的强制执行效力和证据效力，使公证书真正达到《民事诉讼法》要求的作为“认定案件事实的根据”的标准；充分发挥公证的证明、沟通、服务、监督职能，规范民事、经济行为，预防纠纷，减少诉讼，维护社会公正和市场经济秩序，为促进社会和谐作出更大的贡献。

　　八、私力救济的制度化与促进社会和谐

　　私力救济对于纠纷解决的作用不可忽视。私力救济可谓人们面对纠纷的典型反应，在一些情形下它对权利的保障要比公力救济更直接、便利、更具实效性、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性。2但私力救济本身也存在诸多弊端，因此，其存在对于社会秩序便具有两面性：一方面可能因其手段的特殊性而打破社会的和谐状态；另一方面，也可能因其更直接、更便利、更有效率地解决纠纷而在某种程度上有助于维持社会秩序的和谐。

　　这种两面性影响到国家对待私力救济的态度：国家一方面利用其纠纷解决功能，另一方面又要抑制其缺陷。国家的态度大致有四种：一是保持沉默，既不许可亦不禁止，但事后可能提出异议或实行制裁。二是完全禁止私力救济，这种制度安排难以落实，禁止只不过可能增加私力救济的成本，同时也会导致社会成本高昂，以及法律实践与表达的严重脱节。三是原则上禁止私力救济，法律另有规定者除外。四是面对私力救济客观存在的现实，以承认私力救济为原则，但具体问题具体分析，设计鼓励、许可、默认、禁止私力救济的类型、范围、标准和条件等。现代大陆法国家多采取第三种，而普通法国家多选择第四种模式。1

　　国家对私力救济不论采取何种态度，都面临着通过法律疏导和控制私力救济的任务。国家之所以要将私力救济纳入法律框架，实现对它的社会控制，大致基于如下原因：首先，私力救济犹如蔓草，在实现私权时不免会张扬野性的正义。虽在一定条件下一定范围内有一定的合理性，但此种合理性不应夸大，它的确有诸多弊端，尤其是强力型私力救济。比如，私力救济的手段和结果有可能带来危险或不公正；因无规范可循私力救济者可能会随心所欲，私力救济往往会导致“执法过度”，因而比法律更严厉；私人自行实施社会控制和寻求正义可能导致非正义，可能激起敌意、加剧矛盾、引发暴力；对民间收债、私人侦探等特殊职业人士若不加制约，其也许会演化成黑社会，等等，故需对私力救济施以控制。第二，公力救济天然地具有滞后性和被动性，难以及时保障和实现权利。基于正义和效率的要求，有时权利的救济可交由私人自行行使，例如正当防卫和紧急避险，同时规定防卫或避险行为的界线——何为正当、何为不当、后果如何。自助行为等也逐渐纳入了法律制度，成为法律上的正当权利。第三，基于人性考虑，人们面对侵害时有自保的本能，即便法无规定人们也将为之，即便法律禁止人们仍将为之，法律无法回避生活中的必然现象，故正面规制——可或不可、当或不当、标准如何——乃是相对更好的选择。第四，基于节约国家资源、实效性保护私权等考虑，对行之有效的私力救济方式通过立法来加以完善和规范，或者设计法律许可的私力救济，诸如交通事故“私了”的制度化。第五，禁止私人实施特定的私力救济行动，以明确的法律规则向社会宣示私人自行解决纠纷的界限。第六，对私力救济行动所引发的纠纷提供公力救济，以判例的形式实现私力救济行为的规范化。

　　我著的《论私力救济》一书从自助行为、占有人的私力救济、自救行为、交通事故“私了”的制度化、刑事和解的制度化、国际法上的报复、英国民事纠纷解决的诉前议定书制度七个方面，举例详细说明了私力救济的制度化。

　　（一）自助行为

　　一般认为，自助行为应符合三项要件：为保护自己的合法权益；情况紧急；手段相当。2中国几个民法典草案或建议稿皆在侵权行为法编有关“抗辩事由”中规定了自助行为。全国人大常委会法工委草案第八编第三章第23条规定：“在自己的合法权益受到不法侵害，来不及请求有关部门介入的情况下，如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的，权利人可以采取合理的自助措施，对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留，但应当及时通知有关部门。错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的，应当承担侵权责任。”

　　（二）占有人的私力救济

　　占有制度旨在维护物的事实秩序而非维护物的法律秩序，即维护现有的物的占有状态，禁止私力破坏，从而维护社会安宁与和平。1虽旨在和平，但有时却要为和平而斗争，包括使用强力。各国法律普遍确立了占有人的私力救济权，大陆法就包括占有防御权和占有物取回权。占有防御权系正当防卫在占有保护上的特殊情形，应符合正当防卫的要件。占有物取回权类似于自助，指占有人对已完成的占有物侵夺，以私力取回占有物而恢复占有，但又与自助不同，它并不以“不及官署援助、请求权有不能实行或实行有困难”为要件。不过行使时间仍有限制，即不动产应于侵夺后即时为之，动产得就地或追踪向侵夺人取回之，必要时得追至其家中。2

　　梁慧星主持的《物权法草案建议稿》第429条规定：占有人对于侵夺或妨害其占有的行为，有权加以防御。占有物被侵夺的，如系不动产，占有人有权即时排除侵害而恢复其占有；如系动产，占有人有权就地或即时追踪向侵害人取回。在前款情形，占有人在不超过正当限度的范围内可以使用强力。3

　　（三）自救行为

　　自救行为类似于正当防卫，但前者是事后救济，后者是事前救济。有人认为，既然不法侵害业已经过，则应诉诸公力救济，而无设置自救制度之必要。但须承认，生活中因公力救济的滞后性导致权利经常无法得到及时和有效的保护，若一概否定自救行为的阻却违法性，会在事实上放任和肯定不法行为。因此，权利侵害即便过去，在一定的紧急情况下仍有必要认可自救行为。国家出于法的安定性考虑，可能不赞同私人以强力变更不法状态，但也不应一概否定，通过法律规定自救行为的要件和限度更好地控制自救行为，方为最佳选择。自救行为的要件一般包括：对法益实施了违法的侵害；向国家机关请求救助事实上不可能，或者显有困难；以自救的意思实施为了自救的行为；手段相当。1

　　（四）交通事故“私了”的制度化2001年上海等地通过了新的《道路交通管理条例》，鼓励当事人就轻微交通事故“私了”。2004年5月1日起施行的《道路交通安全法》第70条第2、第3款规定：“在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，当事人对事实及成因无争议的，可以即行撤离现场，恢复交通，自行协商处理损害赔偿事宜……在道路上发生交通事故，仅造成轻微财产损失，并且基本事实清楚的，当事人应当先撤离现场再进行协商处理。”交通规章为什么鼓励“私了”？主要是因为：“私了”可大大减少社会成本，并符合纠纷解决的经济原则。当然，“私了”仅限于轻微交通事故，复杂重大事故不得“私了”，这是因为当事人的交涉无法“私了”或者不可能真正地解决争议，“私了”后受害人往往发现会遗留诸多问题。

　　（五）刑事和解的制度化

　　刑事案件涉及犯罪的追诉和社会利益，国家因此实行垄断，除自诉案件外禁止“私了”或实行其他形式的私力救济。“私了”指受害人与罪犯不经司法机关、不依法定程序而自行交涉，达成和解；其他形式的私力救济指强制，尤其是复仇。在实践中，刑事案件的私力救济其实是屡见不鲜的。而实际上，刑事案件的“私了”也并非没有制度化的可能。在有些国家，刑事和解已成为一种规范化的“私了”。在犯罪发生后，调停人促成罪犯与受害人直接商谈，协商解决纠纷，以恢复被破坏的社会关系、弥补受害人损害、恢复犯罪人与受害人之间的和睦关系，并最终为犯罪人回归社会创造条件。220世纪70年代以来，刑事和解随着ADR运动的兴起，出现了多种机构，如承担相应职能的教会、以社区共同体为核心的私人刑事司法机构、以缓刑为主的机构、纠纷和解中心等。3中国目前对刑事和解多持否定态度，4但“协商性司法”也正在兴起，1我认为可以考虑设置这一制度，使刑事案件的私力救济部分地实现法律控制。比如，规定刑事案件“私了”的要件，范围可从自诉案件逐渐扩大，首先可包括一些轻微的刑事案件，如盗窃、轻伤等。

　　（六）国际法上的报复

　　国际争端的解决有强制和非强制两种途径。后者包括政治解决和法律解决；前者包括反报、报复、平时封锁和干涉，非战争使用武力、甚至战争也可视为强制。报复指一国对他国的国际不法行为自行决定和实施相应的强制措施。传统国际法并未对报复手段做出限制，现代国际法亦不允许对他国使用武力或武力威胁，侵犯他国领土完整和政治独立。报复来源于国家对不法侵害的自卫权和自保权，是国家实施的私力救济，并部分地纳入了国际法的框架。

　　国际争端解决还长期存在一种交叉报复（cross retaliation）的做法。WTO争端解决机制也将这种私力救济方式纳入国际公约而“法律化”。依WTO争端解决规则，争端双方可请求3人专家小组裁决，对裁决不服的可向7人组成的常设机构上诉。若维持原裁定，违约方须服从；若在规定期限内不执行裁定，应谈判确定互相可接受的补偿措施，否则另一方可要求争端解决机构授权终止履行对违约方的减让或其他义务，包括实施针对违约国非直接相关企业的交叉报复。

　　（七）英国民事纠纷解决的诉前议定书制度

　　1990年以来，英国民事诉讼改革取得重大成果，其中之一就是实行诉前议定书（Pre－action Protocols）制度。至2001年7月，医疗过失、人身伤害、建设和工程争端、名誉权纠纷、专家责任诉前议定书已经生效，还有几十个诉前议定书正在制订之中。这些诉前议定书要求，潜在的原告在起诉前应向被告发出请求函，告知其拟提起诉讼，请求函发出3个月后方得起诉。此举旨在鼓励潜在的诉讼当事人就有关纠纷进行早期和充分的信息交流和沟通，促进“私了”；通过在诉前就纠纷的全部或部分争点达成协议，促使当事人避免或减少诉讼的范围；如果诉讼不能避免，则支持诉讼的有效管理，因为通过诉前的文书交换和协商，当事人对案件的充分准备有助于诉讼迅速进行。当事人违反诉前议定书而不必要地提起诉讼的，法院有权在做出如下命令时予以制裁：（1）诉讼费用；（2）利息；（3）诉讼时效；（4）诉讼中止；（5）是否责令当事人向法院付款。若当事人严重或多次违反义务，法院有权责令其即时支付中间程序的诉讼费用。这一制度运作良好，促进了诉前和解，理由不充分的案件有所减少，律师的态度发生了较大变化，纠纷解决的对抗性有所减弱，合作性有所加强。1

　　当然，被纳入法制轨道的私力救济只是私力救济的一部分，而且是较小的一部分。法律规定的正当防卫乃是与不正当的防卫相比较而存在，法律规定的紧急避险、自助行为和“私了”，目的之一正是为与不合法的对应物相区分。法无明文规定的以及不法的私力救济行动更广泛地存在。通过法律实现私力救济的社会控制，只是指国家在一定范围内一定程度上对民众私力救济行动的控制；国家对大部分私力救济现象所能采取的通常只是一种引导性的政策——作为倡导性的事前激励规范，引导私人实施合法行动，不从事非法行为，在纠纷解决中尽可能不使用强力，尽量通过和平方式解决纠纷，尽可能不损害社会和谐目标的实现。

　　九、劳动争议解决机制的完善

　　社会转型往往会伴随着劳动争议的频繁发生。20世纪80年代中期以来，中国劳动争议的数量不断攀升，成为转型中国需认真面对并妥当处理的一种重要的纠纷类型。例如，广东东莞法院2004年受理劳动争议案件数量是1995年的50倍，深圳1998年至2004年劳动争议案件的数量增长超过10倍。2但在中国多年以来劳动争议的研究却是被忽视的领域，几乎没有深入的理论探讨，只有对法条的初步解释和教科书式的介绍，且通常都置于劳动法这门“不重要”的课程中，其他社会科学领域同样也未对它投射应有的关注。然而，它却是不应该被忽视的。劳动争议不仅涉及劳动者的权益保障，甚至关涉其生存的基本权利，也影响到劳资关系的平衡、投资环境的优化以及社会经济的发展，而且还容易产生社会不安定因素，危及社会稳定和社会公正。劳动争议是一种独具特点且有较大可能进行理论分析和建构的纠纷类型，它是最典型的强者与弱者的对抗，它涉及社会正义观念的摇摆——穷人的正义抑或富人的正义，还涉及一些基本法律命题的可成立性，诸如，法律面前人人平等是否可能，法律保护强者还是弱者等。因此，通过劳动争议及其解决，可以从一个不起眼的侧面解析法律与政治、经济和社会的关系。深入分析劳动争议解决机制的缺陷，系统提出改革和完善建议，对于促进劳动争议及时、合理、有效的解决，实现社会和谐，具有重要的理论和现实意义。

　　表1：1998－2004年全国劳动仲裁委员会受理的劳动争议案件

　　劳动关系可分为劳动合同关系和事实劳动关系，2006年3月公布的《劳动合同法》（草案）征求意见稿第9条将事实劳动关系视为无固定期限劳动合同关系。劳动争议依据不同标准可分为多种类型，例如，按照争议内容的性质可分为权利争议和利益争议；按照争议涉及的人数可分为个人争议和集体争议；按照争议客体可分为履行劳动合同争议、履行集体合同争议、开除争议、除名争议、辞退争议、辞职争议、工资争议、保险争议、福利争议、培训争议等；按照争议是否有涉外因素可分为国内劳动争议和涉外劳动争议。

　　中国设置了法院、政府、仲裁、调解等各种解纷机构，并且受理的案件不断上升，但这些劳动争议解决机制的有效性受到了较大的质疑，甚至许多劳动者并不情愿诉诸这些机构救济权利。这一点既有许多间接材料的支持，也得到了我对广东东莞劳动争议的调查之印证。东莞市法院每年受理的劳动案件大幅增长，2000－2004年分别为517、728、1755、2186、4131件，但诉讼案件还很少，不服仲裁而起诉的比例稍低于4％。尽管仲裁案件极多，2001－2003年分别为18717、27500、33394宗，2004年上半年就达19727宗，但决非大部分劳资纠纷都进入了仲裁。包括劳动监察在内的行政处理机制、劳动争议调解、私力救济等方式仍发挥了较大作用，如2001年村级劳动调解办公室独立调解结案的劳动争议3883宗，占当年劳动仲裁案件的20.75％，其中长安镇村级劳动调解办公室独立调解结案412宗，占镇处理劳动争议的62％。进入法律程序的劳动争议少，意味着劳动者更多地通过非法律途径解决纠纷。这一过程往往会引发更激烈的冲突，农民工围堵、绑架、打伤、杀死老板及自杀讨薪的事件时有耳闻。为什么他们不诉诸法律，而宁愿私力救济？原因是多方面的，其中一项重要原因是，现行劳动争议解决机制存在较多的不足，劳动者的权利不能获至适当救济。随着市场经济体制的不断发展和劳动关系的深刻变化（如市场主体多元化、用工形式多样化、劳动分配多元化、劳动关系复杂化和运行法制化），随着劳动争议数量的上升和劳动关系的日益复杂化，随着劳动者权利观念和法律意识的逐渐增强，现行劳动争议解决机制的缺陷日益凸显，严重影响到劳动关系的和谐，甚至影响到社会稳定，因此急需改革和完善。

　　劳动争议解决机制的完善的对策主要有：

　　（一）简化争议解决程序，建立和完善多元化的劳动争议解决机制

　　现行的劳动争议处理存在交涉、调解、行政救济、仲裁、诉讼等多种方式，但这些方式未充分发挥作用，特别是表现为一元化的机制——仲裁是诉讼的必经程序，有些地区甚至调解又是仲裁的必经程序，没有尊重当事人选择纠纷解决方式的自愿性。因此，有必要简化劳动争议解决程序，建立和完善协调、高效的多元化劳动争议解决机制。特别需要强调如下几点：

　　1.劳动争议实行“或裁或审制”，仲裁或调解不成为诉讼的前置程序，选择调解、仲裁抑或诉讼由当事人自行选择。当事人选择仲裁的，一裁终局，不能再提起诉讼；选择诉讼的，二审终审。实行双轨制的优点：一是尊重当事人对劳动争议处理途径的选择权，符合国际惯例；二是缩短劳动争议处理的时间，降低成本，节约社会资源。当然，这一做法的前提是，劳动争议仲裁委员会被改造为一个真正、独立的仲裁机构。

　　2.法院可设置专门的劳动争议审判庭，从长远而言可考虑设立劳动法院，相应制定劳动争议解决的特别程序，使之更简易、成本更低、效率更高，以促进劳资双方之间实效性的平等。例如，劳动者提起诉讼的一律免除诉讼费用，普遍适用先予执行措施，缩短劳动争议案件的审理期限，证明责任分配的规则向劳动者一方倾斜，除特定情形外一审终审，实行惩罚性赔偿制度以增加用人单位恶意违约的成本。

　　3.在劳动争议仲裁委员会的公正性、公信力为民众所认可后，可以对部分劳动争议实行强制仲裁，不服仲裁裁决可向法院提起诉讼，一审终审。

　　4.充分发挥行政救济的功能，通过劳动行政监察等手段维护劳动者的权利。2004年国务院发布的《劳动保障监察条例》强化了劳动保障监察执法措施。1995年1月1日劳动法实施以来，全国96％的省市县建立了劳动保障监察机构，十年共检查用人单位760万户，查处违法案件160万件。1但劳动保障监察部门仍然力量不足，2手段疲弱，力度不够。许多地方仅对投诉举报的案件进行查处，未建立有效的防范机制；对已查处案件惩处力度不够，达不到威慑目的；甚至一些地方政府借口保护投资环境，规定某些企业免于监察。应切实贯彻《劳动保障监察条例》，保障劳动监察人员的行政编制与经费，进一步发挥劳动监察的纠纷解决和权利救济功能。

　　5.充分发挥调解的作用。1995年1月1日劳动法实施以来的十年间，全国建立企业劳动争议调解委员会19.5万个，区域性、行业性劳动争议调解组织8500个，2004年共受理劳动争议案件24万多件，调解成功率达60％。3应进一步加强企业、基层组织、区域性和行业性的劳动争议调解委员会的建设，建立多层次、多渠道的劳动争议调解组织，在自愿、合法原则的基础上大力强化调解的功能，促进劳动争议的及时解决。

　　（二）提升劳动争议解决的公正性

　　公正性是一切纠纷解决机制追求的目标。由于劳动争议及其解决的过程中，劳动者显然处于弱势地位，加上现行的纠纷解决机制对劳动者相当不利，存在较多不公正，因此矫正劳资双方事实上的不平等，提升劳动争议解决的公正性便成为完善劳动争议解决机制的重要任务。特别需要强调如下几点：第一，政府特别是地方政府不应成为资本依附型政府，而应树立保护劳动者权益的意识，消除狭隘的地方保护思想，不以支持地方发展为由而对解纷机构施加压力，并通过行政（如劳动监察）、市场、法律等综合手段，特别是通过大力支持劳动行政执法工作，调节劳资双方事实上的不平等，维护社会公平。第二，多管齐下，大力促进农民工组织的建设，特别要使工会真正发挥作用，使之完全独立于政府，成为劳动者的代表。第三，赋予劳动争议调解组织、仲裁机构、法院更多的资源、更大的权力、更强的独立性。这是保障劳动争议解决的公正性的核心。

　　（三）完善劳动仲裁制度，充分发挥仲裁的作用

　　1.劳动争议实行“或裁或审制”，仲裁或调解不成为诉讼的前置程序。

　　2.彻底改造劳动争议仲裁委员会，使之成为符合《仲裁法》要求的真正的仲裁机构，从而保障仲裁的独立性和公正性。作为改革的第一步，将劳动仲裁机构从劳动行政主管部门中分离出来，单独设立劳动争议仲裁委员会，并在人、财、物等方面完全独立。第二，加强仲裁人员的培训，建立劳动争议仲裁员资格准入、注册考核和继续教育等制度，促进劳动争议仲裁人员的专业化，并借鉴其他仲裁制度的做法，吸收专家担任仲裁员。第三，全方位规范仲裁工作。第四，劳动仲裁机构完全按照《仲裁法》的要求设立和运作。

　　3.全面完善仲裁程序，特别是将劳动争议的申请时效延长为2年。

　　（四）加快劳动法制建设，为促进劳动关系的和谐构建顺应时代需求的劳动法律体系

　　从长远而言，应制定一部系统完整的劳动法典，但现阶段尚不具备这一社会条件，现实的选择是制定与《劳动法》相配套的单项法律法规。应根据劳动用工和社会保险制度发展的需要，加快制订《劳动合同法》、《社会保险法》、《就业促进法》、《劳动争议处理法》等法律。针对上文概括的缺陷，修改完善《劳动法》。全面清理劳动法律、法规、规章及地方性法规、规章，消除法律冲突，实现劳动法律体系的协调。同时，劳动立法还要逐渐靠近国际劳工标准（如SA8000企业社会责任标准）。

　　1.劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，是保护劳动者合法权益的基本依据。《劳动合同法》是调整劳动关系的基础性法律。制定《劳动合同法》是劳动立法领域的一件大事。2006年3月，全国人大公开征求《劳动合同法》草案意见，民众反应热烈，一周就收到意见4769件。1应根据社会各界的意见，制定出一部更公正、更科学、更有利保护劳动者的《劳动合同法》。

　　2.社会保险对于保障劳动者的基本生存权、实现社会稳定起着重要作用。国家应尽快制定《社会保险法》，明确国家、用人单位和劳动者在社会保险方面的权利和义务，规范社会保险费的征缴、待遇给付、经办机构和社会保险基金的管理和运营，明确监督措施和法律责任。同时，扩大社会保险的覆盖面，将进城务工人员纳入到社会保险体系中。2

　　3.制定《就业促进法》，明确规定政府在促进就业阶段的职责，劳动者获得救济的主要途径，确立就业平等、禁止就业歧视的原则，并规定就业歧视的构成要件、情形列举、排除条款（法律允许某些情况下的合理差别待遇）及法律责任等。

　　4.制定专门的《劳动争议处理法》，简化劳动争议的处理程序，重构公正、高效的劳动争议处理机制，建立交涉、调解、行政救济、仲裁、诉讼等相互配合、衔接和补充的多元化纠纷解决机制。

　　5.完善其他法律法规。例如，在《刑法》等法律中增加对欠薪逃匿等严重违法行为追究刑事责任的条款。

　　（五）建立健全集体劳动争议的预防、预警、控制和处理机制

　　第一，针对集体劳动争议的特点，建立多元化的纠纷解决机制，包括完善代表人诉讼制度，建立集团诉讼制度，规定集体劳动争议仲裁的特别程序，更充分地发挥行业协会、工会、企业及基层单位的调解组织的作用。第二，针对集体劳动争议引发的群体性事件，应建立有效的群体性突发事件的预防、预警、控制和处理机制。例如，政府应加大劳动监察力度，尽可能预防和化解大规模的集体劳动争议；建立相关机构共同参与的集体劳动争议协调处理机制；促进工会转型为劳动者的维权机构，并允许劳动者建立维权民间组织；完善劳动者的权益表达机制，充分发挥媒体、政府、非政府组织及学者的作用，等等。同时，尽可能将集体劳动争议引入法制的轨道加以解决，因为只有法律救济途径畅通，劳动者的不满才不至于积蓄过度而引爆突发性事件。

　　十、完善信访制度与促进社会和谐

　　信访是一种极具中国特色的纠纷解决机制。本文关于信访制度的观点是：在中国现实的权力结构和制度背景下，在社会不公盛行、民众冤屈多而无处申诉的状况下，信访制度作为疏导不满和避免冲突升级的发泄机制，担当着特殊而重要的功能，成为民众伸冤诉苦的最终救济途径，因此从短期、甚至中期而言，都应对其加以改革和完善，使民众能更便利地通过信访救济实现正义。待法治建设较为健全之时，则可考虑废除信访制度，或者促使其转型为常规性、补救性的权利救济机制，因为信访虽然有“法”可依，但其实质上是与法治相背离的，基本上属于一种“人治”的治理方式。因而，本文在认可现行信访制度存在必要性的前提下，将认真审视其缺陷，提出完善之对策，寻求解决现实问题的妥善出路，以切实有效地保障民众诉苦伸冤、救济权利和实现正义，更好地促进社会和谐。

　　（一）信访制度存在的主要问题

　　1.信访机构的设置不合理

　　中国信访机构的设置几乎遍布所有的国家机关，包括立法机关、司法机关、政府及各部门。信访机构广泛分布以及其多样化，为民众表达意愿、伸冤诉苦提供了多种渠道。但信访体制的分散化也带来了较多问题，至少包括：第一，信访部门林立，机构臃肿，管辖重复，分工不清，职责不明，法律地位模糊。庞大的信访系统缺乏统一协调的机制，各地信访机构的运作存在较大差异，而中央信访机构对中央各部门及地方信访机构的协调控制能力较弱。这些弊端导致多头信访、重复信访、信访及其处理的成本高昂而效率低下，不同信访机构为避免责任而相互推诿，甚至不同机构的答复和解决方案还可能相互矛盾。第二，由于信访机构过于分散，单个机构的人、财、物配备有限，难以应对日益增加的信访，从而导致信访在基层解决不力或不及时。这也是引起越级上访的一个重要原因，各种问题和矛盾焦点向中央聚焦，而中央不能适当、及时解决又导致中央政治权威的削弱。

　　2.信访人的合法权益没有得到切实保障

　　由于法律不健全、信访实践运作不规范、信访考评机制不合理、官方对待信访倾向于持压制的观念等种种原因，信访人的权利在信访过程中所遭受的侵犯相当严重。第一，信访不能获得适当对待和及时有效的处理，有的信访机构往往采取推诿、哄骗甚至压制的策略。即便是中央部门直接插手，获得有效处理的情形都极少。例如，原民政部信访办主任曹国英称：“我在民政部信访办的那两年，每年连信带访约一万件，每年经我们直接插手处理得到解决的大约40多起，这种情况在全国信访部门都很普遍。”1第二，尽管《信访条例》把“任何组织和个人不得打击报复信访人”提到了总则（第3条第3款），但实践中打击迫害信访人的情况非常普遍，信访人的合法权利受到极其严重的侵害。对越级上访，不少地方采取“劫访”的做法，把在高层上访的群众“劫”回本地，甚至打击报复，对上访者拘留、关押、甚至判刑，从而导致冲突升级。有学者对632名进京上访农民的调查表明，55.4％的农民认为因上访被抄家、被没收财物、东西被抢走，50.4％的农民认为因上访而被关押或拘留，53.6％的农民认为因上访被干部指使黑社会的人打击报复。2

　　第三，《信访条例》中有许多条款旨在“规范”信访行为，实际上对信访人应有的权利施加了不合理的限制，如下文关于越级上访的规定。

　　3.禁止越级上访令信访的功能发挥受限

　　越级上访是目前中国信访实践中存在的突出问题。《信访条例》第16条规定：“信访人采用走访形式提出信访事项，应当向依法有权处理的本级或者上一级机关提出；信访事项已经受理或者正在办理的，信访人在规定期限内向受理、办理机关的上级机关再提出同一信访事项的，该上级机关不予受理。”但对越级上访一概禁止也是不合理的。信访制度是一种非常规性的纠纷处理机制，要求非常规机制遵循常规的逐级“上诉”途径不仅苛刻，也不符合信访制度的内在逻辑。因为信访制度旨在对常规性途径不能救济的权利提供保护的机会，越级上访是千百年来国民寄托于高层的“清官”情结之体现，是对上级权威和公正的信赖（上级机关没有理由对此种信赖施加不利后果），有助于信访人的权利救济，以及民众与上级政府的直接沟通，能有效地绕过“官僚主义”的障碍，实现上级对下级的监督功能。实践表明，信访的效用发挥经常须依靠上级机关的介入或督促，因为基层机关往往不能解决问题，或者基层机关恰恰是侵犯信访人权利的机构，或者信访人对基层机关丧失信心，担心被打击报复。因此，旨在打破地方上下级关系链的越级上访，正是民众的理性选择。甚至在某种意义上可以说，信访必须是越级的，才可能是有效的；要真正解决问题，只能越级上访。当然，在开放越级上访的渠道之后，也应采取有力措施解决上级信访机构负荷过重的问题，充实省级和中央一级信访部门，并通过多种手段调节诉诸上级信访机构的案件数量。

　　4.信访工作业绩考核制度不合理

　　近年来信访洪峰涌向北京，中央因而要求明确信访责任追究制，把各种问题解决在基层，尽量减少越级上访、集体上访和重复上访，许多地方因此把民众信访的数量作为考核地方党政部门和工作人员的一项重要指标，有的地方和部门甚至采取“一票否决制”。2005年5月1日施行的《信访条例》第7条规定：“各级人民政府应当建立健全信访工作责任制，对信访工作中的失职、渎职行为，严格依照有关法律、行政法规和条例的规定，追究有关责任人员的责任，并在一定范围内予以通报；各级人民政府应当将信访工作绩效纳入公务员考核体系。”中央政策的初衷是希望把问题解决在基层，但这种“压力型信访体制”客观上却给地方政府带来了较大的压力。地方党政虽然更重视信访工作，解决问题也更为迅速，但却导致了压制信访、打击信访人、信访渠道堵塞等严重后果。一些地方政府不仅在地方设法对付甚至压制信访，而且还通过扣压、拘留等各种非法手段拦截信访人进入北京或省城的上级党政机关，特别是在国家信访局前面拦截——这种做法被称作“劫访”。据四川省人大常委会法工委副主任陈双全介绍，2000－2003年四川省信访量增加43.9％，从北京领回一位上访者约耗费1万元。1事实上，地方党政的压制并不能从根本上缓解越级上访的急增，甚至会促使更多民众忍无可忍，进京上访。

　　5.信访机构工作制度不明确，信访办成为信件的中转站

　　尽管国家信访局局长2003年曾经强调，群众信访问题80％以上反映的是改革和发展过程中的问题，80％以上有道理或有一定实际困难和问题应予解决，80％以上是可以通过各级党委、政府的努力加以解决的，80％以上是基层应该解决也可以解决的问题，2但“属地管理、分级负责，谁主管、谁负责”（《信访条例》第4条）最终落实在地方党政领导人身上，专门的信访部门和信访工作人员主要职能只是负责信访材料的上传下达，本身基本上没有独立调查和解决信访问题的功能，信访部门因而成为所谓的“二邮局”。这也是导致越级信访的重要原因。《信访条例》对信访机构的工作制度，诸如信访机构的权限、程序、责任等，规定得不够具体和明确。信访受理和处理程序的不明确导致信访案件实际处理往往随意性强，有关机构和领导人的自由裁量权过大。由于责任不明，相互推诿成为信访处理的常规做法。此外，由于信访机构没有独立处理信访案件的权限，而需请示行政首长，往往导致问题积压，久拖不决。虽然《信访条例》赋予信访部门更多的协调和督办权，但若不系统完善和落实信访机构的工作制度，信访部门以转信为主的功能将暂时无法改变。

　　6.涉法涉诉信访严重影响了司法权威

　　涉法信访，指案件进入司法程序或司法程序已经终结的涉及公、检、法等司法机关的信访。近年来涉法信访呈逐年上升趋势。以其中的涉诉信访为例（见图6），1996年至2002年，全国各级法院共接待群众来访4252.24万人（次），处理群众来信1391.13万封。3最高法院2003年接待信访22345件次，比上年上升42％，2004年6月1日到最高法院的日访人数达665人，创历史记录。国家信访局2004年1－7月接待的涉诉信访比上年同期增长137.8％。4司法程序须严格依照法定程序运作，而信访则是对司法程序的运作及其结果不服，而通过非法律程序提出挑战。一方面，涉法信访有助于实现司法公正，矫正当事人的不公和冤屈；另一方面，涉法信访也会导致司法权威的削弱，特别是涉诉信访会造成司法裁决的终局性受损，浪费有限的司法资源，影响社会和谐和国家权威。

　　（二）信访制度的改革与完善

　　1.改革与重建信访机构

　　中国的信访机构过于庞大和分散，许多信访部门尤其是基层信访机构往往没有得到有效利用，难以发挥其应有的作用。因此，应逐步进行信访体制改革，逐步集中、整合资源，更有效地处理和疏导信访。改革的方向是：政府各部门的信访功能应逐步削弱，逐渐过渡到由专门性的信访部门处理信访事务，使信访发展为一种专门性的纠纷处理机制，同时提升信访的层级。具体而言，第一，从短期来看，可考虑撤销县级各部门的信访机构，仅保留县级政府下属的信访工作机构，由其集中处理信访事务。第二，从中期来看，可考虑设置中央、省、地（市）三级信访机构，每级只设一个，国家机关各部门的信访机构逐步撤销。第三，关于信访机构的改造，于建嵘等人提出，从长远而言由各级人民代表大会承担信访处理功能，可以考虑撤销各部门的信访机构，把信访全部集中到各级人民代表大会，通过人民代表来监督一府两院的工作，以加强系统性和协调性。这的确是一种较为可行的思路。但我认为，更适当的方案是考虑借鉴瑞典等国的监察/申诉专员（Ombudsman）制度，建立专门性的信访处理机构。从长远而言，设立中央和省二级申诉专员公署，负责处理一切信访事务，实行二级申诉制度，使信访从非常规性的纠纷处理机制逐渐转化为常规性的纠纷处理机制。英国衡平法院的发展可以为此提供借鉴，其最初的设立有些类似于中国的信访制度，旨在为不能通过常规途径救济的情形提供伸冤机会。后来，衡平法院逐渐发展为一套正式的司法程序，并最终通过19世纪中期的司法改革以及1873、1875年的《司法法》（the Judicature Act），实现了普通法院与衡平法院的合并，司法程序最终得以统一。中国的信访机构亦可逐步走向专业化，使纠纷处理可以日益接近常规化，最终将其改造为一个准司法性的申诉机构。

　　2.切实保护信访人的合法权益

　　信访权是宪法和法律赋予民众的基本权利，在规范信访行为的基础上，应切实保障信访人的合法权益。第一，及时和有效地处理信访，不推诿，不哄骗，不压制，尽可能降低信访人的成本，提高信访处理的成效。第二，禁止打击报复信访人，追究侵害信访人权利的机构和个人之责任，对少数地方党政机关迫害信访者的案件坚决查处。行政机关工作人员不得将信访人的检举、揭发材料或者有关情况透露、转给被检举、揭发的人员或单位，违反者给予行政处分；打击报复信访人构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，依法给予行政或纪律处分。第三，改革《信访条例》，赋予信访人更多的权利，并对各地所有涉及侵犯信访者权益的规章条例进行审查和清理，彻底消除所有施加于信访者身上的不合理规则。第四，从根本上保护信访人的合法权益，须改革信访体制，畅通信访渠道，使信访救济的过程更加公开、透明和公正。

　　3.适当许可越级上访

　　越级上访存在一定的现实合理性，一概禁止会令信访的功能发挥受限。首先，可考虑适当地开放越级上访途径，规定信访人原则上应逐级上访，但特殊情况越级上访的，信访部门亦应受理并做出处理。许可越级上访的特殊情况，例如：地方政府侵犯信访人的权利，与信访事项具有直接利害关系；信访人有理由相信，地方政府不可能解决信访事项，甚至可能对其打击报复等。不论如何，法律皆应明确规定，信访人不因越级上访而承担任何不利后果。第二，应采取措施，将越级上访引导到合法路径上来，避免社会秩序因越级上访受到影响。对采取影响社会稳定方式的越级上访，法律可予以限制，但不必对越级上访一概禁止。第三，顺应信息技术发展的要求，信访工作可利用网络技术，尝试让民众直接通过网络登记、填写表格、发送电子邮件提出信访。这不仅可以节省人、财、物力，而且也将模糊逐级上访与越级上访的界线。进而，国家信访部门应建立全国信访信息网络系统，形成信息共享、公开透明、上下互动、统一管理的信访处理体制。第四，越级上访现象的大量存在，主要是因为基层信访工作存在较多问题。需采取切实措施，解决基层信访机构因法律地位不明、责任不清、职权有限等缺陷所造成的行政不作为、不负责任、官僚主义、推诿扯皮等问题，提升基层信访工作的质量，从客观上打消信访人的心理顾虑，以逐渐减少越级上访的数量。

　　4.改变现行的信访工作业绩考核制度

　　尽管信访的数量在一定程度上说明地方的社会和谐程度及社会矛盾状况，但不必单纯地把信访数量、信访人数的多少、信访事件是否重大等作为地方党政的业绩考核标准，因为回避冲突、压制矛盾并不是解决问题的办法。恰恰相反，应当将对信访情况的掌握、监控、特别是最终解决问题的数量和质量作为重要指标，来考评地方党政的业绩。同时，对于压制信访、打击信访人、“劫访”等行为进行严厉惩罚。这样才能督促和激励各地党政部门积极解决信访所反映的种种问题，化解社会矛盾，维护信访人的合法权益，促进社会和谐。

　　5.完善信访机构的工作制度

　　应系统完善信访机构的工作制度，改变信访办作为信件中转站的状况。例如：明确信访机构的权限，设置独立的信访机构，规定其拥有独立调查和处理信访事项的能力；进一步明确信访受理和处理的法定程序，凡符合条件的信访必须受理，受理后在法定期间内必须处理或者答复，不得拖延，否则信访人可向上一级信访部门信访；进一步明确信访机构及其工作人员的法律责任。进而，更重要的是切实贯彻执行信访制度。此外，在法律未明确规定的情况下，应基于公正、公平的原则，充分保护信访人的合法权益。

　　6.促进司法公正和司法独立，树立司法权威

　　涉法信访的数量庞大，在一定程度上反映了司法不公的状况。因此，涉法信访的缓解从根本而言在于司法公正和司法独立。改革方向，可考虑将涉法信访引导到法律程序之中，建立涉诉信访的终结机制。首先，建立信访复查公开听证制度，对于重大信访案件进行公开复查听证。通过听证会公开、透明、公正地处理涉法信访事项，经详细的辩论程序、甚至公开评议后形成听证结论，改变过去那种当面接谈、阅卷调查、个别驳回、事后各执一词的行政性处理方式。其次，建立信访终结和公示制度，即终结涉诉信访程序后，不再就其申诉立卷复查或回函答复，只做一般性的接访息诉工作。1再次，就涉诉信访而言，从长远来看，应逐步限制并最终取消当事人的申诉权。例如，《民事诉讼法》设置了当事人的申请再审权，其立法原意在于以此阻止当事人的申诉。尽管现实情况是申请再审的二年期限过后当事人仍可申诉和信访，但这是不合理的，应通过重构再审程序、建立再审之诉、进一步明确当事人申请再审的条件等措施，最终禁止当事人提起申诉，以维护裁判的终局性和司法权威。

　　十一、发展和完善有效的群体性纠纷解决机制

　　（一）群体性纠纷解决机制存在的问题

　　群体性纠纷的后果较为严重，在一定程度上威胁到社会安定、经济发展甚至政治稳定，影响了社会和谐，急需通过适当的方式加以切实治理。但中国现行的纠纷预防、控制和解决机制远远不能适应当前形势发展的要求。概言之，其存在的主要问题包括：

　　1.缺乏系统、有效、多元化的群体性纠纷解决机制

　　第一，一旦发生群体性纠纷特别是群体性事件，地方党委和政府常常成为纠纷控制和处理的主体。但党政并非解决群体性纠纷的专门机构，对群体性纠纷的处理也没有预先设计的适当、有效的行政机制。这既反映了民众在群体性纠纷解决方面对政府的高度依赖，也体现了政府对社会事务的干预和管制有所过度。第二，群体性纠纷的法律救济途径还很不健全。第三，代替性纠纷解决机制不够发达，现有的人民调解组织、社区调解机构、仲裁委员会、工会、行业协会等基本无力承担群体性纠纷的化解功能。

　　2.以党政为中心的行政处理和权利救济机制不完善

　　由于群体性纠纷往往涉及到党政部门，政策性强，只有党政出面解决纠纷才更具实效性，同时由于群体性纠纷直接影响到地方的社会稳定与和谐，抑制和解决群体性纠纷已纳入各级党政的重要工作及其政绩考核目标之中，且明确相应的政治或行政责任，因此，群体性纠纷特别是群体性事件的预防、控制和解决功能实际上主要由地方党政承担。

　　然而，以党政为中心的行政处理和权利救济机制很不完善。主要表现：第一，各级党政机关尚未建立系统、完善、有效的群体性纠纷防控和处理机制。第二，对待群体性纠纷的态度不科学，措施不当。各级党政对待群体性纠纷特别是群体性事件，多如临大敌，把纠纷的处理等同于应对“战争”，只求快速解决，片面采取高压和严防狠抓的措施，应对策略过于短线，往往不考虑从根本上解决问题。近年来，随着政府态度的逐渐开明，地方政府的应对策略亦开始分化：当然有的地方还是采取高压措施，通过强制甚至不法手段平息纠纷；也有少数地区不再将纠纷处理视为自己的责任，简单将纠纷推向法院或听之任之；但值得欣慰的是，还有部分地方能够理性、柔性、宽容、依法处理群体性纠纷，如重庆万州事件、四川汉源事件的平息便体现了这种值得倡导的纠纷处理态度。第三，随着经济体制改革的深入和政府管理体制的滞后，包括纠纷处置能力在内的行政治理能力大大减弱，地方党政的纠纷解决威信也有较大下降。第四，特别自20世纪90年代以来，地方政府常常成为群体性纠纷或事件指向的矛头，成为纠纷的一方“当事人”而置于冲突的中心。

　　3.群体性纠纷的法律救济途径不健全

　　群体性纠纷的法律救济途径、特别是司法救济机制尚不健全，效用低。一方面，民众较少利用司法途径解决群体性纠纷。对于冲突激烈、法律关系复杂、法律规范不明确、政策性强、涉及方方面面的群体性纠纷，法院的解决往往心有余而力不足；对于群体性突发事件，法院更是无力应对；即便进入诉讼程序，也不可能实现快速平息纠纷、维护社会稳定这一群体性纠纷处理的首要目标，因为司法过程的性质决定了不可能即时审判，法官不应屈从于情绪，而应坚持程序正义的平等性、对等性、中立性、参与性和自治性；即便群体性纠纷通过法律途径解决，也常常会受地方党政的影响或干预；即便法院做出裁判，也很可能难以执行。正因如此，群体性纠纷的当事人更愿意诉诸党政、人大、公安等法院以外的权力机构，寻求法律途径解决纠纷的当事人不多，提起诉讼的情形更少。

　　另一方面，法院审理群体性纠纷面临较大困难，也存在尽可能回避群体性纠纷的情形。法院可能对群体性纠纷不予受理，或者受理前会先征求地方党政的同意，当然最常见的做法是将群体性纠纷“拆整为零”，转化为“系列案件”。导致这种状况除上述原因外，还由于：（1）法院可能面临来自地方党政、人大、政协、媒体、社会公众的多重压力或干预；（2）法院拥有的权力和资源有限，难以保持独立和公正，甚至对当事人的某些正当诉求无能为力，难以切实解纷维权，当然更难以在司法公正的基础上平衡各种错综复杂的社会矛盾，做出令各方满意的裁判，并切实执行；（3）法院担心处理群体性纠纷时，过多的当事人和旁听者在法院内外聚集而引起不必要的秩序维持问题，进而担心“人多势众”给法院审判造成压力，当然还担心卷入纠纷，成为冲突的中心和群体性纠纷或事件指向的矛头，因为作为行政化体制的一部分，法院须接受地方党政的考核，若审判引发群体性事件，法院及其领导同样将被实行“一票否决制”；（4）法官考核体制直接与其审理案件的数量挂钩，处理一宗复杂的群体性纠纷只相当于一起普通的民事案件，故而许多法官将群体性纠纷“拆整为零”。

　　此外，律师在群体性纠纷解决中的作用受到极大的限制。

　　4.法律不健全，特别是群体性纠纷的诉讼制度不完善

　　转型时期的中国，立法远远不能适应社会发展的需求，许多领域存在法律的真空地带。大量群体性纠纷的产生就是因为无法可依，故其多与转型时期的政策调整和利益冲突有关。如劳动争议、物业管理、商品房买卖、房屋拆迁等领域连续多年成为群体性诉讼的多发地带，显然与这些领域法律制度的不健全有关。

　　群体性纠纷的诉讼制度很不完善，特别是代表人诉讼制度存在一些问题，以致在司法实践中较少被利用。例如：（1）法律有关代表人诉讼的规则过于简单，如管辖等问题无法可依；又如，法院认定未登记的权利人诉讼请求成立，即裁定适用已做出的裁判，但权利人的诉讼请求很可能与原多数人诉讼不一致，此种情形下应如何处理，法律未明确规定。（2）司法机关内部实际存在有关群体性诉讼受理、审判方面的司法政策，但最高法院未发布过统一的司法解释，一些省级法院曾制定“内部文件”，但多未向社会公布，而各地政策的不统一也造成代表人诉讼制度适用的不统一。（3）以诉讼标的同一或属于同一种类为诉讼要件，限制了代表人诉讼的提起。如因同一事实造成损害涉及人数众多时，若有人选择以合同关系起诉，有人选择以侵权关系起诉，便无法提起代表人诉讼。（4）公益方面的群体性纠纷与其他群体性纠纷的适用条件相同，导致利用代表人诉讼的激励不足。按照公认的当事人适格理论，若少数人提起涉及公益的多数人诉讼，往往会被法院视为原告不适格；而只是单个人的孤立诉讼，又无法实质性保护公益。（5）诉讼代表人的权限仅相当于委托诉讼代理中的一般代理，变更、放弃诉讼请求或承认对方的诉讼请求，进行和解，须经被代表的当事人同意。这忽视了代表人的当事人身份，致使代表人在诉讼中处分实体权利困难。（6）代表人诉讼的判决效力具有间接扩张性（即未登记的权利人在诉讼时效期间内起诉，法院认定其请求成立的，裁定适用已做出的裁判），从而导致“搭便车”心理的普遍存在，令代表人诉讼的提起激励不足。（7）人数不确定的代表人诉讼，未参加登记的权利人在诉讼时效内提起诉讼的，法院裁定适用已做出的裁判，不得上诉。这不合理，也与二审终审制相抵触。1

　　5.群体性纠纷的预防和控制工作薄弱

　　对于纠纷的治理而言，预防和控制工作与最终的纠纷解决同样重要，而群体性纠纷防控的重要性尤为甚之。中国当前的群体性纠纷的防控工作极其薄弱，其原因主要包括：（1）群体性纠纷的预防和控制是一项非常艰巨的工作，难度极大。同时，党政的群体性纠纷防控能力又有下降的趋势。（2）党政部门更强调群体性纠纷的解决和事端的平息，对纠纷防控的重视程度不够，群体性纠纷的防控机制与解决机制之间衔接不畅，一定程度上削弱了其防控群体性纠纷的能力。（3）纠纷解决的任务主要由法院、仲裁、调解等专门机构承担，党政往往把解决纠纷视为偶然性的工作。当群体性纠纷发生后，党委和政府又往往“下猛药”，采取高压措施，较少考虑纠纷解决的公正性、适当性和彻底性，对纠纷的发生、发展及解决的规律更缺少系统和深入的把握。这样，一方面，纠纷解决的不公正、不适当或不彻底可能引发新的甚至更激烈的冲突；另一方面，群体性纠纷的防控能力也很难提升。（4）法院对纠纷的解决更侧重于片断、局部、法律上的争议解决，不注意对纠纷的原因和源头作透彻的分析，离彻底解决纠纷相对更遥远，更容易“藕断丝连”。（5）转型时期社会各方面普遍不规范，社会不公程度在加剧，群体性纠纷的诱因越来越多，需全方位推进制度变革。

　　（二）发展和完善中国特色的群体性纠纷解决机制

　　群体性纠纷特别是群体性事件是社会冲突的集中体现，对其采取适当措施预防、控制和化解可谓维护社会秩序、促进社会和谐一项重大而紧迫的任务。但中国目前在群体性纠纷的治理方面尚存在诸多问题，需努力发展和完善有中国特色的群体性纠纷预防和解决机制。

　　1.构建系统、有效、多元化的群体性纠纷解决机制

　　第一，针对重大的群体性纠纷及事件，建立以地方党政为中心、快速反应的行政处理和权利救济机制。第二，完善群体性纠纷的法律救济途径，促进民众更多地利用法律救济机制理性地解决纠纷。第三，大力发展代替性纠纷解决机制，充分挖掘人民调解、社区调解、仲裁机构、工会、行业协会等机构在群体性纠纷预防和化解方面的功能，也可以考虑针对群体性纠纷的预防、控制和处理设立专门性的ADR.

　　2.完善以党政为中心的群体性纠纷预防、控制和解决的行政机制

　　在当前特殊的背景下，群体性纠纷的预防、控制和解决需特别强调行政机制的作用。这不仅是由现行政治体制所决定的，而且也因为行政机制具有效率高、成本低、反应及时、可能尽快平息冲突、恢复秩序等优点，地方党政对群体性纠纷的防控和解决具有独特的优势。因此，针对群体性纠纷及事件，需建立和完善“党政统一领导、部门各负其责”的行政处理机制，包括矛盾排查机制、信息预警机制、应急处置机制和责任追究机制等。

　　应当指出，党政对群体性纠纷的处理难免会与法律途径发生冲突，甚至与之相悖，从而不符合法治的要求。因此，以党政为中心的群体性纠纷预防、控制和解决的行政机制，从长远而言并非最佳选择，要尽可能将群体性纠纷的解决引入常规性的法律途径，特别是司法途径上去，应建立和健全行政机制与法律机制相互补充、并日益强调法律机制的群体性纠纷的应对策略。

　　行政机制本身也应尽可能实现规范化和法制化，当前须努力完善群体性事件应急预案，设立专门机构，如综治委（办）或群体性事件应急委员会办公室，1负责统一领导、指挥、协调重大群体性事件的应急处置工作。中国目前已建立了初步的应急管理机制，12006年1月8日国务院发布《国家突发公共事件总体应急预案》及部分专项应急预案。突发公共事件主要分为自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件四类，群体性突发事件属于社会安全事件。各省级单位的群体性突发事件应急预案基本完成，2许多市、县、区、甚至镇3以及政府部门、4学校、5司法机构6等也制定了群体性突发事件的应急预案。国务院2005年6月颁发《国家大规模群体性事件应急预案》，但无法检索到该文件，姑且可参考以《国家大规模群体性事件应急预案》、《吉林省大规模群体性事件应急预案》为依据的《长岭县大规模群体性事件应急预案》。必须强调，预案的制定只是一个开端，要真正及时、有效地处理群体性事件还需要更科学的预案，特别是更有效的执行机制。

　　3.完善群体性纠纷的法律救济途径，提升法院在群体性纠纷解决中的作用

　　中国正在大力加强法治建设。从长远而言，应努力完善群体性纠纷的法律救济途径，促进民众更多地利用法律机制理性地解决纠纷，尽可能将群体性纠纷的解决引入法制轨道。

　　第一，解决前文概括的各种问题，促进司法救济机制的利用。例如，赋予法院更大的权力和更多的资源，增强法院对群体性纠纷的处置能力；改变以法官审案数量作为考核标准的制度，提升法院受理群体性纠纷的积极性；地方党政应转变观念，在群体性纠纷的解决中充分配合司法机关，不干预审判，同时司法机关也应注重与地方党政的协调沟通；从长远而言，若要法院担负起化解群体性纠纷的重任，应推进司法改革，提升司法公正，保障司法独立。当然，法院自身若要积极扩大司法权，也不应避重就轻，拒绝受理群体性纠纷。

　　第二，目前许多地方限制律师参与群体性纠纷，这种做法是极不明智的，应充分发挥律师在群体性纠纷解决中的专业优势，组织和引导律师、基层法律服务工作者和法律援助人员积极参与群体性纠纷或事件的防控和解决工作。因为律师与当事人的商讨和沟通，律师代表当事人向外界表达诉求和冤屈，作为一道中间屏障，有助于缓和当事人的情绪和不满，抑制冲突升级；律师可以在冲突各方之间扮演调解人的角色，既代表当事人与有关部门交涉，又可把有关部门的意见反馈给当事人，促进争执各方的对话，发挥协调功能；律师基于专业知识、纠纷解决经验、民间角色以及作为当事人的代理人之身份，相比官方机构更容易获取当事人的信任，其意见更容易为当事人所接纳；律师通过整理争点，整合当事人的诉求，使之趋于合理和统一，有利于减少纠纷解决的难度；最终，律师的参与将引导群体性纠纷及其解决向有序和理性的方向发展，最终令其进入法制的框架内。

　　4.健全法律体系，完善群体性纠纷的诉讼制度

　　20世纪80年代以来，中国一直在加强立法，但法律体系仍不健全，须不断加强。就群体性纠纷的解决而言，既要努力完善有关的诉讼制度，也要大力发展多元化的群体性纠纷解决机制。关于群体性纠纷的诉讼制度之完善，应从两方面着手：

　　第一，完善现行的代表人诉讼制度，激励这一制度更多地被利用。（1）完善代表人诉讼的程序规则，目前可通过最高法院的司法解释实现规则的统一，进而在《民事诉讼法》的修改中加以详细规定。（2）放宽提起代表人诉讼的诉讼要件，可考虑将诉讼标的同一或同一种类修改为“有共同的事实问题或法律问题”。在涉及公益的代表人诉讼中，若受害人仅提起不作为之诉，则应适当放宽当事人的适格条件。即使一小部分人提起不作为之诉，也应视为全体受害者构成的具有共同利益的集团起诉，并简化诉讼程序，规定不作为之诉的代表人无需取得全体当事人同意，只要所代表的权利人在法院公告期间未声明退出集团、对代表人资格未提出质疑即为适当。（3）诉讼代表人处分实体权利需征求全体当事人同意，会导致程序不经济和诉讼拖延。应赋予代表人实体处分权，并建立制约其滥用处分权的机制，如代表人处分实体权利须经法院审查。（4）明确规定当事人更换诉讼代表人的事由和程序。（5）对于公告期内未登记的权利人在诉讼时效期间起诉的，规定须有正当理由（如确实不知登记权利的公告或虽然知道但因客观原因不能履行登记）方得受理，以激励当事人积极行使诉权。（6）人数不确定的代表人诉讼，未参加登记的权利人在诉讼时效内提起诉讼的，法院裁定适用已做出的裁判，允许上诉。1

　　第二，建立集团诉讼制度。中国的代表人诉讼与美国的集团诉讼区别较大。例如：（1）诉讼标的不同。集团诉讼以权利人在同一法律问题或事实问题上的联系为条件；而代表人诉讼要求诉讼标的相同或属同一种类。（2）代表人的产生不同。代表人诉讼中代表人的产生由当事人推选或由法院与多数人一方商定；而集团诉讼代表人的产生除成员选任外，还可以默示的方式认可其代表地位，某些场合下少数人会在尚无全体共同利益人明示委托的情况下，提起旨在维护全体共同利益人的集团诉讼，只要集团成员未向法院声明退出该集团，判决就对其有拘束力。（3）代表人的权限不同。集团诉讼中代表人处分实体权利无需经全体利害关系人的特别授权；而代表人诉讼中，代表人处分实体权利须经被代表的当事人同意。（4）当事人的确定不同。代表人诉讼，当事人一方人数众多且起诉时仍未确定的，法律规定了不确定人数转为人数确定的登记程序，未登记人员被视为不参加诉讼；而集团诉讼，法院公告期间未明确申请排除于集团外的皆视为参加诉讼。（5）法院裁判的扩张性不同。集团诉讼的判决具有直接扩张性，判决的效力直接及于所有集团成员；而代表人诉讼的判决仅具有间接扩张性，判决的效力原则上仅及于登记的权利人，未登记的权利人可在诉讼时效期间内另行起诉。由上述区别，可以看出集团诉讼的优势，因而引入集团诉讼制度对于群体性纠纷的解决、当事人的权利保障、公益的维护皆具有重要意义。1

　　5.大力加强群体性纠纷的预防和控制工作

　　群体性纠纷的预防和控制工作的重要性不言而喻，其具体落实特别需要强调如下几点：

　　（1）尽管群体性纠纷的防控工作难度大，但只能迎难而上，更加重视，坚持预防为主的工作方针，加强有关工作人员的培训，努力提升政府在群体性纠纷防控方面的能力。信访部门、基层组织及相关社会团体，应认真开展矛盾纠纷排查调处工作，为民众提供必要的法律帮助，及时化解矛盾和不稳定因素。建立和畅通各种利益表达机制，因为不满的表达和情绪的发泄有助于防止冲突升级和减少群体性纠纷的发生。

　　（2）建立健全群体性事件的预警机制。建立高效、灵敏的情报信息网络，扩大信息收集的范围，增强信息分析的深度和广度，提高信息传送的效率，加强对社会不稳定因素的掌握和研判，逐步形成完善的群体性事件预警机制。对可能发生群体性事件的预警信息，2特别是苗头性信息进行全面评估和预测，做到早发现、早报告、早控制、早解决，将事件控制在萌芽阶段、控制在基层，及时采取预警行动，及时消除诱发群体性事件的各种因素。

　　（3）对于群体性纠纷特别是群体性事件的处置，一方面各部门要相互配合，快速反应，尽快控制事态，对暴力行为或严重扰乱社会治安秩序、危害公共安全的事件，及时、果断采取措施，坚决制止违法犯罪行为；另一方面要以更宽容、克制、柔性、理性和务实的态度应对群体性纠纷，对症下药，刚柔并济，注意工作方法和策略，综合运用法律、行政、经济等手段和宣传、协商、调解等方法，慎用警力和强制措施，将社会伤害降到最低，通过新闻媒体、现场广播、印发通告等方式，加强法制宣传和说服教育，积极主动寻求对话并与民众达成谅解，引导其以理性、合法的方式表达诉求和维护权利，防止矛盾激化，促使纠纷得以有效解决。

　　（4）深入开展新形势下群体性纠纷的调研，客观分析和认识其性质和特征，特别是党政部门和纠纷解决机构须认清群体性纠纷的发生、发展和解决的规律。坚持依法处置，自觉维护法律的权威性和政策的严肃性，注意纠纷解决的公正性、适当性和彻底性，不因纠纷处理而引发新的纠纷。进而，通过纠纷解决实现规则之治，对社会形成积极的引导或示范作用，使社会管理层从中获得启示，并积累相应的经验，从而实现抑制和防范同类纠纷发生的目标。

　　（5）在群体性纠纷的发生和处理过程中，媒体及民众（尤其是网络）的作用是双向的。从主要方面来看，信息的及时披露和传播是对群体性纠纷的参与者特别是弱势群体最大的支持，也是对纠纷处理机构施加的压力，可促使其更公正地解决纠纷。官方目前对群体性纠纷特别是群体性事件，多采取消息封锁的策略，这种做法不妥当。另一方面，媒体的非理性报道，以及民众情绪的非理性发泄，也可能影响纠纷的适当处理，给纠纷处理机构施加不适当的压力，甚至煽风点火，激化冲突。应适当引导新闻媒体和社会舆论的导向，倡导其以善意、公正与平和的态度对待群体性纠纷，减少恶意炒作，避免冲突激化，促进纠纷的和平解决。

　　（6）从源头上切实减少群体性纠纷的发生，特别是因转型时期政策调整和利益冲突而导致的群体性纠纷。需强调如下几点：第一，坚持科学发展观，正确处理改革、发展、稳定的关系，进一步深化经济和社会体制改革，大力增加就业率。第二，推进行政及政治体制改革，提升政府的社会治理能力、危机处理能力和公信力，更严厉地打击腐败，进一步加强党风廉政建设，缓和民众与政府间的矛盾；推进基层民主政治建设，拓宽政治参与的渠道，增强广大公民的民主与法律意识，建立健全各类群体特别是弱势群体的利益表达机制。第三，努力调节社会利益的平衡，建立和健全公平合理的利益分配机制、有效的社会利益协调机制和补偿机制，正确运用政策和法律手段缓解利益矛盾，缩小贫富差距，更多地关注弱势群体，建立健全社会保障体系，让民众食有所依、老有所养、病有所医，矫正日益加深的社会不公。第四，从长远而言，“发展是硬道理”，只有经济和社会的充分和协调发展，才能从根本上减少转型时期群体性纠纷的发生。

　　结语：迈向社会和谐的纠纷解决

　　作为当前理论研究的热点，促进社会和谐的论题颇有些泛滥——几乎任何研讨都可能与和谐社会的构建联系起来。这可以说是中国学术尚不成熟的一种表现。中国学人过于追求学术热点，而热点很可能是短暂的，故而相关的研讨易流于肤浅；当然，如果能将热点与学术研究的基本理论问题结合起来，则另当别论，热点的现实性或许可以通过基本理论的研究而升华，而理论本身则因热点的引入更显活跃和富于生命力。正因如此，本文更多地突出了“社会和谐”的表达，这相比“构建和谐社会”的“政治任务”显得更具有生命力，因为“政治任务”往往是阶段性的，而“社会和谐”则是人类社会更长久、甚至是不变的追求。当然，“促进社会和谐”与“构建和谐社会”并没有什么本质的不同。就此而言，本文的写作也多少有些在“赶潮流”；不过，回应时代潮流当是学术研究特别是法学领域的对策性研究之重要特征。而本文也尽可能在热点讨论之外，回到纠纷解决、法律改革以及社会结构等基本论题上来。

　　中国在从计划向市场体制的急剧转型过程中，面临着各种深层次的问题和困难。问题的解决自然也应当是采取综合性的措施，全方位推进改革，以缓解日益紧张的社会冲突，弥合贫富差距引致的社会断裂，维护被撼动的社会稳定，促进日益失落的社会和谐。转型中国的冲突和纠纷频繁发生，并日益呈现出多样化、复杂化、扩大化、激烈化等特征，通过适当的途径及时有效地解决纠纷以及预防和控制纠纷成为国家和社会面临的重大任务。促进社会和谐迫切需要建立和完善有效的多元化纠纷解决机制，以保障社会秩序在动态中实现均衡。在综合分析现行纠纷解决机制的缺陷并提出完善建议的基础上，本文提出了重构纠纷解决机制的初步方案。 应深化司法改革，进一步完善司法救济机制，促进司法公正，简化诉讼程序，吸收非讼纠纷解决机制的合意、灵活等合理因素，在司法程序中实现程序多元，扩大当事人的程序选择权，降低诉讼成本，提高诉讼效率，完善法律援助和司法救助，消除接近司法之障碍，使司法制度更具可接近性，保障民众诉诸司法救济的平等性和实效性；应切实改革和完善行政调解、行政裁决、行政复议、申诉、信访等行政救济机制，在保障程序正义的基础上，促进其利用率的提高，协调行政救济与司法救济的关系，实现两者的合理衔接，充分发挥其纠纷解决和权利救济功能；非讼纠纷解决机制尚未发挥应有的功效，应大力完善和发展民间调解、仲裁、ADR等非讼纠纷解决机制，并促使部分私力救济及非正式纠纷解决机制逐步纳入法制轨道，确保各种非讼纠纷解决机制符合底线的程序保障，充分调动社会资源和发挥民间自治的作用，以成本更低、效率更高、纠纷当事人更多合作、更有利于社会和谐的方式化解纠纷。概言之，应建立各种纠纷解决机制充分发挥比较优势，相互并存、衔接、配合和补充的良性互动的多元化纠纷解决机制，通过多元化途径接近多样性的正义图景，最终迈向社会和谐的目标。（全文完）

　　＊ 西南政法大学法学院教授，博士生导师，司法研究中心主任。本研究报告系中国法学会2005年重点课题“构建和谐社会与纠纷解决机制的完善”的最终成果。本文较多内容曾在西南政法大学司法研究中心的“纠纷解决与司法制度研讨组”（CJS Workshop）讨论，西南政法大学诉讼法学研究生卢荣荣、王晓玲、张雷、廖溢爱、喻中胜、田璐、单振强、刘静，以及华侨大学法学院陈慰星承担了部分辅助性工作，特此致谢。

　　1 调解、仲裁以及行政救济所涵盖的行政裁决、行政复议，本文已单独讨论，在此不予涉及。

　　1 萧毅：《把法律送给百姓——南京市玄武区人民法院“法律进社区”活动纪实》，《人民日报》2003年4月30日。

　　2参见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第210、394、473页。

　　1 《2006年中国公证业发展政策报告》，//www.legalinfo.gov.cn/misc/2006－01/12/content_250970.htm.

　　1 齐树洁主编：《民事程序法》，厦门大学出版社2002年版，第703页。

　　1 宫晓冰：《中国公证制度的完善》，《法学研究》2003年第5期。

　　2 徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2002年版。

　　1 比如，Celia R. Taylor， “Self－Help in Contract Law： An Exploration and Proposal”， Wake Forest Law Review，vol 33（1998），pp.841－907；[日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》（5－7），李薇译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，金桥文化出版（香港）有限公司，2002年第2号，第267－331页。

　　2 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社1998年版，第757－763页。

　　1 梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第787、816－819页。

　　2 《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第213－214页。

　　3 王利明主持的《物权法草案建议稿》第570条规定：占有人对于侵夺或者妨害其占有的行为，有权以自己的力量予以防卫。占有物被侵夺的，如系不动产，占有人有权即时排除侵害而取回之；如系动产，占有人得就地或者追踪向侵害人取回之。

　　1 王利明主持的《物权法草案建议稿》第570条规定：占有人对于侵夺或者妨害其占有的行为，有权以自己的力量予以防卫。占有物被侵夺的，如系不动产，占有人有权即时排除侵害而取回之；如系动产，占有人得就地或者追踪向侵害人取回之。

　　2 刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践评价》，《现代法学》2001年第1期。

　　3 参见[美]博西格诺：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2001年版，第658－668页。

　　4 例如，2001年河南登封法院审结一偷车贼状告失主的案件。常某摩托被盗报警，靳某主动向常招认并达成协议：靳向常支付3000元，常不再告发。后警方破案，法院以盗窃罪判靳某有期徒刑9个月。靳某出狱后向常某索还3000元，后以“不当得利”为由将常某告上法庭。法院判“协议”无效，收缴常某非法所得3000元，并对二人分别处500元罚款。如见王怡：《偷车贼的故事：诉讼中的和解余地》，//wangyi.fyfz.cn/blog/wangyi/index.aspx？blogid=5072.

　　1 马明亮：《正义的妥协：协商性司法在中国的兴起》，《中外法学》2004年第1期。

　　1 徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第210、394、473页。

　　2 钟鞍钢：《劳资矛盾成为审判难点，配套制度有待完善》，//www.law－lib.com/fzdt/newshtml/szpl/20051122161348.htm.

　　1 数据来源于劳动和社会保障部的年度劳动和社会保障事业发展统计公报，参见//www.molss.gov.cn/gb/zwxx/node_5436.htm.

　　2 欧阳琼：《试论劳动争议的分类处理》，《办案研究》2004年第7期。

　　1 何鲁丽：《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国劳动法>实施情况的报告》，//www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp？label=WXZLK＆id=343899＆pdmc=1503.

　　2 如北京市海淀区共有7万余家企业，而工作在一线的劳动保障监察员只有23名，平均每人要监察3000多家企业，每年人均处理的案件都在2000件以上。参见林嘉：《我国的劳动法律制度》，十届全国人大常委会法制讲座第十八讲，//npc.people.com.cn/GB/15097/4226524.html.

　　3 同上。

　　1 意见主要涉及八大方面，如草案应扩大适用范围，禁止用人单位利用企业规章制度损害劳动者合法权益，对劳动合同短期化现象作出针对性的规定，劳动合同应体现同工同酬，缩短试用期、明确试用期待遇和解除条件，以及工资和社会保险、经济补偿金、劳动力派遣问题等。参见《劳动合同法草案公布一周共收到意见4769件》，//npc.people.com.cn/GB/4241743.html.

　　2 林嘉：《我国的劳动法律制度》，十届全国人大常委会法制讲座第十八讲，//npc.people.com.cn/GB/15097/4226524.html.

　　1 江一河：《东庄：即将消失的上访部落》，《新闻周刊》2002年4月1日。

　　2 于建嵘：《保障信访权是一项宪法原则》，《学习时报》2005年1月31日。

　　1 赵凌：《信访改革引发争议》，《南方周末》2004年11月18日。

　　2 胡奎、姜抒：《2003年中国遭遇信访洪峰，新领导人面临非常考验》，载《燎望东方周刊》，//www.hgxx.net/Article/hqzx/ssjj/200312/477.html.

　　3 《坚持改革创新规范立案职能努力开创立案工作新局面——沈德咏副院长在全国法院立案工作会议上的讲话》，载姜兴长主编的《立案工作指导与参考》（2003年第2卷），人民法院出版社2003年版，第5－25页。

　　4 胡道才：《我国涉诉信访终结机制的建构》，《国家检察官学院学报》2004年第6期。

　　1 胡道才：《我国涉诉信访终结机制的建构》，《国家检察官学院学报》2004年12月第12卷第6期。

　　1 部分地参见李云：《我国代表人诉讼制度的局限性及其完善的构想》，《理论探索》2004年第2期；王忠山、伍红：《我国代表人诉讼制度面临的困境及其改革对策》，//www.bj148.org/lawstudy/1031211653203.html.

　　1 关于应急组织的组成、职责及各政府部门的分工，如见《长岭县大规模群体性事件应急预案》第3条：县政府和乡镇（场、区）应设置处置大规模群体性事件应急指挥部，负责统一领导、指挥、协调特别重大群体性事件的应急处置工作。事件发生后，由事发地组成现场应急指挥部。县应急总指挥部的总指挥由县政府领导担任，副总指挥由事发地及县政府的有关主管部门的主要负责人担任，成员由事件涉及的有关部门、单位主要负责人组成。应急指挥部成员部门即各政府部门皆承担一定的责任，如宣传部负责事件处置过程中的新闻宣传报道工作；公安局组织做好情报信息工作，维护大规模群体性事件现场的治安秩序，依法处置事件中扰乱社会秩序、危害公共安全、侵犯公民人身安全和公私财产安全的行为；建设局参与处置因城市房屋拆迁、改造，拖欠工程款等引发的大规模群体性事件；农业局参与处置因耕地使用权属纠纷及农机、农村资产经营管理问题引发的大规模群体性事件；政府法制办研究起草处置大规模群体性事件的相关政策、决定，为事件妥善处置提供法律支持。《长岭县大规模群体性事件应急预案》，//www.jlcl.gov.cn/show.asp？id=54.

　　1 中国应急管理机制的形成过程：2002年5月，广西南宁应急联动系统正式运行；2003年，《上海市灾害事故紧急处置总体预案》编制工作完成；2003年5月，《突发公共卫生事件应急条例》公布；2003年7月，国务院办公厅专门成立“建立突发公共事件应急预案工作小组”；2003年9月，《北京防治传染性非典型肺炎应急预案》公布；2004年5月，国务院办公厅要求各省人民政府编制突发公共事件总体应急预案；2005年1月，原则通过《国家突发公共事件总体应急预案》和25件专项预案、80件部门预案，共计106件；2005年7月，国务院召开全国应急管理工作会议；2006年1月8日，国务院发布《国家突发公共事件总体应急预案》，国务院各有关部门已编制国家专项预案和部门预案，全国各省、自治区、直辖市的省级突发公共事件总体应急预案均已编制完成。

　　2 参见《省级总体应急预案》，//www.gov.cn/yjgl/2005－08/07/content_21053.htm；具体例如，《北京市处置重大群体性上访事件应急预案》、《北京市处置公共场所滋事事件应急预案》、《北京市民族宗教群体性突发事件应急预案》，//www.h2o－china.com/news/viewnews.asp？id=36448；《安徽省处理涉及民族方面群体性突发事件应急预案》、《安徽省处理涉及宗教方面群体性突发事件应急预案》、《安徽省处置突发群体性上访事件应急预案》、《安徽省大规模群体性事件处置应急预案》，//www.gov.cn/yjgl/2006－03/22/content_233598.htm；《海南省群体性事件应急预案》，//www.gov.cn/yjgl/2006－03/22/content_233715.htm.

　　3 如《崇仁镇处置群体性突发事件应急预案》，中共崇仁镇委员会[2005]96号文件，//www.szzj.gov.cn/manager/parinfo_x.php？id=5968.

　　4如《广东省土地权属纠纷引发群体性事件应急预案》，//www.sdgt.gov.cn/artshow.php？artid=578＆clncode=003；湖北省信访局《群体性上访事件应急预案》，《黄石市农业局处置群体性上访事件应急预案》，//huangshi.ap88.com/Article/ShowArticle.asp？ArticleID=387；《保定市食品药品监督管理局处置大规模上访和群体性事件应急预案》，//www.bdda.cn/ReadNews.asp？NewsID=913.

　　5 例如，《建德市寿昌中学处置突发事件应急预案》，//oa.shouzhong.net/www/News/ShowArticle.asp？ArticleID=61.

　　6 如浙江省奉化市人民法院《群体性、突发性事件应急预案》，//www.fhfy.gov.cn/zwxx/zhidu11.htm.

　　7 《长岭县大规模群体性事件应急预案》（长政办[2006]11号）共8条9000余字。第1条总则，包括编制目的、依据及适用范围。第2条工作原则，包括统一领导，分级负责；预防为主，化解矛盾；依法处置，防止激化；快速反应，相互配合；加强教育，正确引导。第3条组织指挥体系及职责。第4条大规模群体性事件分级标准，根据事件的紧迫程度、形成的规模、行为方式和激烈程度以及可能造成的危害，将大规模群体事件划分为三个等级。第5条预警机制，包括预警信息收集、预警信息、预警行动。第6条应急响应，分为特别重大、重大、较大群体性事件响应三类，特别详细规定了特别重大群体性事件响应。第7条应急保障，包括信息、物资、资金、人员、培训、法律保障。第8条附则，涉及奖励与责任、预案制定与更新、预案实施时间。《长岭县大规模群体性事件应急预案》，//www.jlcl.gov.cn/show.asp？id=54.

　　1 部分地参见王忠山、伍红：《我国代表人诉讼制度面临的困境及其改革对策》，//www.bj148.org/lawstudy/1031211653203.html.

　　1 张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第368－369页；以及王忠山、伍红：《我国代表人诉讼制度面临的困境及其改革对策》，//www.bj148.org/lawstudy/1031211653203.html.

　　2 预警信息一般包括：（1）出现不稳定事端和群体性事件苗头，但尚处在酝酿过程中的；（2）聚集上访尚未发生堵门、堵路、拦截车辆、围攻殴打国家机关工作人员或严重影响交通、治安秩序或党政机关工作秩序等严重违法违规行为的；（3）发生在单位内部的表达共同意愿的聚集事件，尚未发生行凶伤人、扣押有关人员或打、砸、抢、烧等违法行为的；（4）其他由人民内部矛盾引起、尚未出现过激行为、可以由有关主管部门现场开展工作、化解矛盾的群体性行为。参见《长岭县大规模群体性事件应急预案》第5条，//www.jlcl.gov.cn/show.asp？id=54.

　　摘自《法治论坛》第五辑