摘　要:我国刑法把单位贿赂犯罪从自然人贿赂犯罪中独立出来,单独加以规定,并对之做出了与自然人贿赂犯罪不同的规定。这些规定反映单位贿赂犯罪特殊性,同时导致了某些规定与刑法惩治贿赂犯罪基本精神的背离和罪刑关系的不协调,司法解释中也存在着对单位认定标准理解不当的问题。
关键词:贿赂犯罪 单位 刑法立法

在外国刑法中鲜有单位贿赂犯罪的规定,我国1979年刑法中也没有单位贿赂犯罪的规定。但是在1997年修改后的刑法中,对单位贿赂犯罪作了专门规定。如何理解和评价我国刑法关于单位贿赂犯罪的规定,是一个值得研究的问题。本文仅就这个问题作一简要的分析。
一、我国刑法中单位贿赂犯罪的立法特点
我国刑法中有关单位贿赂犯罪的规定,涉及到以下5个条文:刑法第164条对公司企业人员行贿罪、刑法第387条单位受贿罪、刑法第391条对单位行贿罪、刑法第393条单位行贿罪,以及刑法修正案六第7、8条。
从修改后的刑法关于单位贿赂犯罪的规定中,可以看出如下特点:
(一)所有公司、企业、事业单位、机关、团体都可以构成行贿罪的主体,但是只有国有公司、企业、事业单位和机关、团体才能构成受贿罪的主体。单位行贿罪既规定在刑法第164条第2款,也规定在刑法第391条第2款和第393条,但是单位受贿罪仅有刑法第387条的规定。
(二)单位对个人行贿与个人对个人行贿,构成犯罪的标准不相同,处罚也不相同。按照刑法第164条,第385、386条及第383条,第393条的规定,以及最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,在没有其他严重情节的情况下,个人向个人行贿1万元,即构成行贿罪,但是单位向个人行贿,数额达到20万元的,才构成行贿罪。个人向个人行贿的,按照刑法第390条的规定,法定最高刑为无期徒刑,可以并处没收财产;单位向个人行贿的,按照刑法第393条的规定,除了对单位判处罚金之外,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,法定最高刑为5年有期徒刑。
(三)单位对公司、企业和其他单位人员行贿与单位对国家工作人员行贿,构成犯罪的标准相同,处罚却不同。就刑法的规定而言,单位对公司企业人员行贿与个人对公司企业人员行贿所规定的犯罪构成是相同的,即都是“为谋取不正当利益,给予公司、企业的工作人员以财物,数额较大的”(此处的“数额较大”,在上述司法解释中被规定为个人行贿1万元,单位行贿20万元) 。而单位向国家工作人员行贿,不仅与单位对公司企业人员行贿的规定不同,而且与个人向国家工作人员行贿的规定亦不相同,即“单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的”。但是按照最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定,此处的“情节严重”,在没有其他严重情节的情况下,与“数额较大”相同,都是行贿20万元。然而,按照刑法第164条的规定,单位向公司企业人员行贿的,除了对单位判处罚金之外,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按照个人对公司企业人员行贿的规定处罚,即法定最高刑为10年有期徒刑;但是按照刑法第393条的规定,单位向国家工作人员行贿的,除了对单位判处罚金之外,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚,法定最高刑为5年有期徒刑。
(四)单位对国有公司、企业、事业单位、机关、团体行贿与个人对国有公司、企业、事业单位、机关、团体行贿,构成犯罪的标准不同,处罚相同。按照刑法第391条的规定,单位和个人对单位行贿罪的犯罪构成都是“为谋取不正当利益,给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的,或者在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费的”,并且在单位犯行贿罪的场合,除了对单位判处罚金之外,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,也是按照个人犯该罪的法定性判处刑罚的,即法定最高刑为3年有期徒刑。但是按照最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定,在没有其他严重情节的情况下,个人对国有公司、企业、事业单位、机关、团体行贿10万元构成犯罪,而单位对国有公司、企业、事业单位、机关、团体行贿20万元才构成犯罪。
(五)国有公司、企业、事业单位、机关、团体受贿与国家工作人员受贿,构成犯罪的标准不相同,处罚也不相同。按照刑法第385、386条及第383条的规定,国家工作人员受贿5 000元,即构成受贿罪(不满5 000元的,必须是“情节较重”的,才构成受贿罪) ,受贿罪的法定最高刑为死刑。但是按照刑法第387条的规定,国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体受贿,只有“情节严重的”,才构成受贿罪。按照最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,在没有其他严重情节的情况下,单位受贿10万元才构成受贿罪。单位犯受贿罪,除了对单位判处罚金之外,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚,法定最高刑为5年有期徒刑。
二、单位贿赂犯罪立法之缺憾
我国刑法关于单位贿赂犯罪的规定,具有一定的合理性,符合我国社会转型时期不同利益主体客观存在的现实。但是在某些方面也存在着与刑法的基本精神不协调的问题。这些问题主要有:
(一)某些规定违反刑法关于贿赂犯罪立法的基本原则
我国刑法关于贿赂犯罪立法的基本原则是受贿从严、行贿从宽。尽管笔者并不认为这种规定具有合理性,但是改革开放以来,我国刑法一直坚持这样的立法原则。1979年刑法第185条规定行贿罪的法定最高刑只有3年有期徒刑,而受贿罪的法定最高刑可达15年有期徒刑。1982年3月8日全国人大常务委员会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》在修改受贿罪犯罪构成的同时,把刑法第185条第1款和第2款关于受贿罪的法定刑提高到死刑,而对行贿罪的法定刑仍然保留3年以下有期徒刑或者拘役的规定,使行贿罪与受贿罪的法定刑差距极大。1988年1月21日全国人大常务委员会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和1997年3月14日全国人民代表大会修订后的刑法都将行贿罪的法定最高刑提高到无期徒刑,但是相对于受贿罪,行贿罪的法定刑还是要轻于受贿罪。
但是在修改后的刑法中,对单位行贿罪与单位受贿罪的规定,却背离了与刑法立法一贯坚持的立法原则。按照刑法第387、393条的规定,单位犯受贿罪的,与单位犯行贿罪的,其法定刑完全相同,即都是“对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役”。这就意味着,任何国有单位,实施受贿犯罪行为所应受到的惩罚与其实施行贿犯罪行为时所应受到的惩罚是完全相同的。① 显然,立法者在此对受贿罪与行贿罪进行刑法评价所采取的标准,与立法者在对个人实施的受贿罪与行贿罪进行刑法评价时所采取的标准是不同的,即在个人贿赂犯罪的场合,刑法认为,受贿行为的社会危害性大于行贿行为的社会危害性,因而需要给受贿行为以重于行贿行为的处罚;但是在单位贿赂犯罪的场合,刑法认为,受贿行为的社会危害性与行贿行为的社会危害性完全相同,所以对这两种行为应当给予完全相同的处罚。而这种在同类犯罪行为中采取不同刑法评价标准的立法,显然违背了刑法评价的同一律原理。
(二)某些规定导致罪刑关系的不协调
刑法第164条关于单位犯贿赂公司企业人员罪的规定,既违反我国刑法历来坚持的单位贿赂犯罪与个人贿赂犯罪相区别的原则,也缺乏内在的合理性。
我国对单位贿赂犯罪采取了从宽的立法精神,是有历史根源的。我国在刑法中规定单位犯罪,最早出现在1987 年1月22日全国人大常务委员会通过的海关法中。海关法第47条第4款规定:“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的,由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任;对该单位判处罚金,判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。”关于单位贿赂犯罪,最早出现在全国人大常务委员会1988年1月21日与《关于惩治走私罪的补充规定》同时通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中。全国人大常务委员会秘书长、法制工作委员会主任王汉斌就该补充规定(草案)向全国人大常务委员会所作的说明第6部分明确表达了当时立法的思想,即:第一,对单位贿赂犯罪的处罚,明显地轻于对个人贿赂犯罪的处罚;第二,补充规定第9条中规定的单位行贿罪的主体“企业事业单位、机关、团体”,仅指全民所有制企业事业单位和国家机关、团体,而不包括其他企业事业单位;第三,由于全民所有制单位行贿都有“为公”的因素,所以从轻处罚;非全民所有制单位的行贿行为,按照个人的行贿行为处理,即重于单位行贿罪。这样规定,符合当时对全民所有制单位特殊保护的历史背景,具有一定的合理性。
在修改后的刑法中,虽然扩大了单位行贿罪犯罪主体的范围,但是对单位向国家工作人员行贿的处罚,仍然坚持了轻于个人向国家工作人员行贿的处罚的立法原则。如刑法第393条规定:“单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役”。而按照刑法第390条的规定,个人犯行贿罪的,“处五年以下有期徒刑或者拘役;因_33達_行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产”。在此,单位犯行贿罪,不仅构成犯罪的条件要严格,即必须是“情节严重的”才构成行贿罪,而且法定刑远远轻于个人犯行贿罪的法定刑。
但是,刑法第164条关于对公司企业人员行贿罪的规定,却违反了刑法立法的上述原则。按照刑法第164条的规定,单位对公司企业人员行贿构成犯罪的,除了对单位判处罚金之外,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,完全按照个人对公司企业人员行贿的规定处罚。
对单位犯行贿罪与个人犯行贿罪采取不同的标准、规定不同的刑罚,其合理性本身是一个值得研究的问题。特别是随着市场经济的发展,这种做法的合理性越来越受到质疑。这个问题姑且不论。仅就刑法规定的内在逻辑而言,对同样的情况采取相同的处理方式,应该是立法的基本规则。但是刑法在对待单位行贿的问题上,对于同样是单位的行贿行为,并且同样是为了单位的利益而实施的行为,却采取了两种不同的处理方式,即对单位向国家工作人员行贿的行为,刑法规定的刑罚远远轻于个人对国家工作人员行贿的刑罚,而对单位向公司企业人员行贿的行为却规定了与个人向公司企业人员行贿完全相同的刑罚。这种规定,首先是导致了罪刑关系的不协调,使刑法的规定缺乏逻辑上的一贯性。从刑法的相关规定中,人们看不出立法者在处理单位行贿罪与个人行贿罪的问题上到底是主张对单位行贿罪从轻处罚还是与个人行贿罪同样处罚,以致引起对这两种处罚原则价值选择的争论。
另一方面,在我国刑法立法中,一个基本精神是对国家工作人员的犯罪从严规定的。例如,贪污罪与职务侵占罪、受贿罪与公司企业人员受贿罪,都体现了在实施完全相同的行为的情况下,对国家工作人员规定了比较重的刑罚,而对非国家工作人员规定了比较轻的刑罚。这是我们国家从严治吏的基本政策的必然要求。与之相联系,对于贿赂国家工作人员的行为,刑法也规定了比贿赂公司企业人员更重的刑罚。这种规定的理由是:在刑法评价上,对国家工作人员行贿比对公司企业人员行贿具有更大的社会危害性,因为对国家工作人员行贿所危害的是公权力的廉洁性,而公权力的不当行使对社会所具有的危害性要大于私权利不当行使可能产生的危害。然而遗憾的是,刑法立法并没有把这种立法精神贯彻到单位贿赂犯罪中来。比较一下刑法第164条与393条的规定,就会发现:单位对公司企业人员行贿的,除了对单位判处罚金之外,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,最高可以判处10年有期徒刑;但是,单位对国家工作人员行贿的,除了对单位判处罚金之外,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,最高只能判处5年有期徒刑。如果一个单位,为了获取某种不正当的利益而同时向多个个人行贿,其中有的是国家工作人员,有的是公司企业人员,按照刑法的规定,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,向国家工作人员行贿的,无论数额多大,最多只能判处5年有期徒刑,但是如果是向公司企业人员行贿的,反而可能被判处更重的刑罚。这样的规定,不仅不符合我们国家一贯倡导的从严治吏的精神,而且违背了社会危害性评价的同一律原理,从而也违背了社会最基本的公平正义的理念。
三、关于单位贿赂犯罪司法解释中的缺憾
刑法修改之后,关于单位的内设机构能否成为单位犯罪的主体,在刑法学界曾经引起了争论。有的学者认为,单位的内设机构不能成为单位犯罪的主体[ 1 ] ( P1302 - 303) ;有的学者认为,单位的内设机构可以成为单位犯罪的主体[ 2 ] ( P1224) ;也有的学者认为,对单位内设机构能否成为单位犯罪主体的问题,不能一概而论[ 3 ] ( P1599 - 600) 。
2001年1月21日最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中就单位的分支机关或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理规定:“以单位的分支机关或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机关或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机关或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产,就不将其认定为单位犯罪,而按照个人犯罪处理”。2006年9月12日,最高人民检察院在《关于国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体问题的答复》中也指出:“国有单位的内设机构利用其行使职权的便利,索取、非法收受他人财物并归该内设机构所有或者支配,为他人谋取利益,情节严重的,依照刑法第三百八十七条的规定以单位受贿罪追究刑事责任。上述内设机构在经济往来中,在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论。”上述两个解释,虽然都不是最高司法机关所作出的正式司法解释,但是由于它以文件的方式下发,具有一定的司法解释的效力,对于司法实践中认定单位贿赂犯罪,具有直接的指导意义。这在一定程度上也平息了刑法学界关于单位内设机构能否成为单位贿赂犯罪主体的争论。
然而,这种解释的科学性、合理性却是值得质疑的。
首先,把单位的内设机构作为单位对待,不符合刑法用语的逻辑含义。从刑法规定所使用的语言上看,刑法第387条、第391条所使用的都是“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”,刑法第393条、第164条虽然使用的是单位,但是按照刑法第30条的规定,单位也是指“公司、企业、事业单位、机关、团体”。这表明,刑法中所规定的单位贿赂犯罪,是以国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等“单位”为犯罪主体,而不是以这些单位的内设机构为犯罪主体的。有人认为,单位的内设机构本身也是单位,把内设机构作为单位犯罪的主体,没有超出单位的内涵。其实不然,单位的内设机构与单位本身不仅在语言上有区别,而且在职权范围上也是不同的。以国家机关为例:国家机关的内设机构,虽然可以以内设机构的名义,对外行使职权,但是其行使职权的活动并不代表国家机关本身。如果经国家机关授权,能够代表国家机关对外行使职权,它就不再是内设机构的行为了,而是以国家机关的名义对外发生效力的国家机关自身的行为。这种名义上的区别所包含的效力上的区别也意味着,国家机关与国家机关的内设机构是有区别的。刑法中规定的“国家机关”不能任意地将其解释为内设机构。
其次,单位的内设机构通常并不具有承担法律责任的能力,难以成为单位犯罪的主体。在民事诉讼中,内设机构是不能作为独立的诉讼主体进行起诉或者应诉的,因为它不具有独立主体的资格,不能独立地承担民事责任。在行政诉讼中,内设机构如果不能独立承担法律责任,同样不能作为独立主体来参与诉讼。如果一个行政机关的内设机构是作为的具体行政行为被起诉,只能由设立该内设机构的行政机关作为主体去应诉②(当然,行政机关有大小之分。在一个大的行政机关中,其所属的机构如果是法律、法规明确授予其行使某些行政职能,并且纳入独立财政预算的单位,其本身就是独立的行政机关,也是具有法律责任能力的单位) 。同理,在刑事诉讼中,内设机构也不具有刑事责任能力,没有自己独立的财产可以承担刑事责任。上述司法解释强调:“不能因为单位的分支机关或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产,就不将其认定为单位犯罪”。但是,如果对单位的内设机构定罪,刑法规定的“对单位判处罚金”的规定将如何适用? 由单位来代替内设机构缴纳罚金,实质上就是将内设机构的刑事责任转嫁给了单位,不符合罪责自负的原理;如果对内设机构定罪后不判处罚金,就违背了刑法的明文规定。所以不考虑能否执行所判刑罚的做法本身是不明智的。况且,能否对其执行刑罚的问题,本身反映了主体是否具有刑事责任能力的问题。按照刑法的基本原理,把没有刑事责任能力的主体作为犯罪主体是缺乏正当性的,也是缺乏合理性的。刑事诉讼法第15条规定的绝对不负刑事责任的情况中就包含了丧失刑事责任能力的情况。
就单位犯罪而言,同样存在着一个刑事责任能力的问题。如果一个单位不具有刑事责任能力,在客观上就不可能把它作为犯罪主体来追究其刑事责任。从单位内设机构的实际情况看,国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的内设机构,应该说都不具有刑事责任能力。一方面,它不是一个完整的单位,不具有身份的独立性;另一方面,它没有独立支配的财产,不能以自己的财产承担刑法对单位犯罪规定的刑罚。就其他公司、企业、事业单位而言,其内设机构绝对多数也不具有独立性,难以以自己的财产承担刑法规定的罚金。有人认为,“对于没有独立的财产或者经费的单位内设机构而言,由于情况特殊,也完全可以对单位不判处罚金,只追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”[ 4 ] ( P1127) 。这种规定,在法理上是难以成立的。既然认定为单位犯罪,却不判处刑法规定的罚金,本身就是一种违反法律的做法;既然法律对相关的单位犯罪规定了“双罚制”,而在认定单位犯罪的同时只追究有关个人的刑事责任,就明显违背了刑法明文规定的罪责刑相适应的原则。这种规定,不仅于法无据,而且于理不通。
再次,对单位内设机构受贿不以单位受贿罪论处并不意味着对这种行为不能追究。从实质上看,内设机构受贿,实际上是一种自然人共同受贿的行为。因为这些单位的内设机构并没有独立支配的财产,通常也没有独立对外的经济往来。其所需的正常经费都是由其所属的单位支付的,因而没有内设机构自身的经济利益。利用内设机构的职权为他人谋取利益所收受的财物,名义上似乎没有归个人所有而是作为内设机构的“小金库”或帐外帐,但是由于该内设机构的正常支出并不需要用受贿的财物来支付而是完全由单位支付,所以收受贿赂所得实际上所支付的都是本应由有关个人支付的费用,或者被用来为内设机构的人员发放各种名目的“加班费”、“奖金”,或者被用于支付其他各种“开支”。从实践中出现的案件看,内设机构所收受的财物的真实去向,最终都是由内设机构的有关人员花掉的(当然也有还没来得及花完而被扣押的,或者被单位没收的) 。这种名义上收受贿赂后归内设机构所有实际上由有关个人支配的情况,实质上,与个人受贿别无二致。因此应当按照个人受贿罪来处罚,而不是勉强地按照单位受贿罪来处罚。此外,刑法第393条指出:“因行贿取得的违法所得归个人所有的,依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚”。这就表明,刑法立法的倾向是:以单位的名义实施贿赂犯罪,而违法所得归个人所有的,应该按照个人贿赂犯罪来追究刑事责任,而不应按照单位贿赂犯罪来对待。就受贿而言,尽管刑法没有明文规定,但是按照这种立法精神,以单位内设机构的名义收受贿赂,名义上归内设机构,实质上由有关个人支配的情况,也应当按照个人受贿罪来处罚。
当然,由于我们国家目前机构设置和企业管理上的混乱,单位与内设机构的关系比较复杂,特别是在一些大中型企业,单位与内设机构的权责利比较分明。对于这些单位的内设机构,由于其客观上存在着独立的财产和利益,其所实施的贿赂犯罪,应当按照单位贿赂犯罪来认定和追究。但是这种情况,毕竟是内设机构的例外,不能作为一般原则来对待。确属这种特殊情况的,可以作为单位贿赂犯罪的例外,加以规定。而不应该将例外情况作为一般原则来规定。

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注释：
①当然,犯受贿罪的单位与犯行贿罪的单位,在范围上并不是完全相同的。但是犯受贿罪的个人与犯行贿罪的个人在范围上也同样存在着这种差别。
②最高人民法院2000年3月8日颁布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第20条:“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告”。这个规定表明,行政机关的内设机构,如果不具有独立承担法律责任的能力,就不能成为行政诉讼中的被告,不具有独立主体的资格。其所作出的具体行政行为被起诉时,只能以该行政机关而不是作出具体行政行为的内设机构为被告。

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[4] 张玉梅.“关于国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体问题的答复”的理解与适用[A].张仲芳,主编1刑事司法指南[C].北京:法律出版社, 2007.
张智辉
作者单位：最高人民检察院
文章来源：《政法论坛》2007年第6期