摘　要:商业贿赂犯罪治理话语中的法理研究指涉现象形态上的价值选择、立法过程中的规则定制和制度保障意义上的实施机制三个基本向度。在不同的维度上,商业贿赂犯罪治理具有不同的内容表现。其中,在现象形态上,商业贿赂犯罪治理的价值特征表现为一系列的价值选择;在立法过程上,商业贿赂犯罪治理表现为明确的、连续的、稳定的规则定位、竞争与解释;在制度保障意义上,关键是建立一套完善的法律实施机制。经由此三个维度,商业贿赂犯罪治理方能被完整地加以解读与诠释,才能确立起商业贿赂犯罪治理实践中特定的利益关系,拓宽治理主体的活动或发展的现实空间。
关键词:商业贿赂犯罪 价值选择 规则定制 实施机制

自去年始,中国反腐剑指“商业贿赂”,“利剑高悬,严惩不怠”一时间成为大小会议的主题词。于此,不难看出党中央希望市场经济秩序“雄鸡一唱”的良苦用心,但商业腐败仅报以小心翼翼的微缩,商业贿赂在国内已经形成潜规则,这些潜规则严重影响到中国的经济秩序。而且显见,商业腐败的潜规则对“规则强心针”已经产生了越来越强的“耐药性”。现在仍需追问的是,在商业贿赂犯罪屡禁不止且愈演愈烈的背景下,我们应选择什么样的治理之道予以有效应对? 这是一个深层的问题。迄今为止,国内法学界在理解商业贿赂犯罪治理这一命题时,往往倾向于从功利主义出发,将商业贿赂犯罪治理仅仅看成是治理主体的一种运动式的犯罪控制活动,注重犯罪控制的实践的需求。这种轻视治理法理方面要求的思维视觉的局限扼杀了商业贿赂犯罪治理这一命题的理论张力和推衍能力,已经成为制约商业贿赂犯罪治理成效,特别是商业贿赂犯罪治理顺畅实施的一个越来越突出的焦点问题。我认为,化解这场治理基础性危机可能具有多种方式和途径。但是,引领价值选择,重视规则定制,建立实施机制,无疑是其中的一项重要选择。价值选择、规则规制和实施机制构成了从法理上解读商业贿赂犯罪治理合法性、有效性、制度性的三个基本向度。惟有如此,才能符合“商业反腐”制度设计严惩不怠但又不失保障人权的初衷,并最终使“商业贿赂犯罪治理”这一命题的核心理念得以丰盈和立体化凸现。
一、价值选择是商业贿赂犯罪治理的基础
商业反腐既是一场运动、一个过程,又是一次价值观的整合。黑格尔曾言:“凡是存在的,就是合理的。”商业反腐作为一场运动之所以能够进行,作为一个过程之所以能够延续,作为一次价值观的整合之所以可能,必然有着深刻的基础和内在动力。这就是商业反腐的客观性。换言之,商业反腐是一种由内在的社会转型、经济发展、社会稳定与文化交往等构成的自发的、自然的过程。在这一过程中,价值选择的正确与否直接决定着治理目标的实现,制约着规则定制及其实施。所以,思考商业贿赂犯罪治理的价值选择问题显得格外重要。
然而,随着向世界文化的转变,商业反腐作为和谐社会建设的一种展现方式和文化形式,使不同地域、不同传统、不同民族的文化“相遇”,从而构成一幅“众声喧哗”的当代景观,形成了一种世界范围的多元规则控制格局。从“诸学科的争吵”(政治传统的对峙)到“文明的冲突”(文化传统的碰撞) ,无疑造成了现实中的价值选择的困惑。面对眼花缭乱的价值观“万花筒”,人们感到的只能是手足无措。人们似乎感到没有任何理由足以支持其选择这一种而放弃另一种。这是现代社会转型时期进行商业贿赂犯罪治理价值选择时所特有的文化境遇。
即使如此,我们不妨把视野首先投向哲学意义上的价值范畴。在哲学上,“价值”是来自人类实践的一种理论抽象,是客体的存在、作用以及它们的变化对于一定主体需要及其发展的某种适合、接近或一致。价值选择是主体与客体的双向作用过程,是主体根据自己内在尺度,对客体进行实际的价值创造、价值实现的过程[ 1 ] ( P17) 。价值选择首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象。在法学领域对商业贿赂犯罪治理的认识上,上述哲学思想对澄清大量混乱的观念和想法开辟了一条走出迷宫的通径。商业贿赂犯罪治理规则属于价值选择的范畴,它是人们在价值判断中所得到的对特定贿赂犯罪现象所产生的一定价值的认识。正如迈克尔•贝勒斯所言,“法律规则或原则的形成与运作都与一定的价值观念联结,价值是决定和评估法律规则、原则的内容及施行结果的基础性标准。”[ 2 ] ( P18 - 12)贝氏的深刻洞见表明,无论是否从规则体系中去寻求商业贿赂犯罪治理的合法性依据,在许多场合都不可避免地触及价值选择。
在现象形态的层面上,商业反腐规则表现为由权力机关等立法机关关于商业贿赂犯罪治理的发展、保障措施而制定的法律(或政策)文本或文本的总和。任何一项控制都是一种商业贿赂犯罪领域的法律模式,任何法律(或政策)模式本身都代表或蕴涵着立法者对于某种社会关系进行调整的一种价值选择———做什么或不做什么、鼓励什么或禁止什么的一种价值选择[ 3 ] 。因而在现象层面上,商业贿赂犯罪治理的基本价值特征是由立法(或政策制定)的价值选择来表征的,即一项立法(或政策制定)模式做出了什么样的价值选择。治理中的利益分配离不开价值标准和价值选择,这些价值标准不一定或不只是政府的价值标准,但必须是在很大程度上体现时代要求的社会价值标准。在一个民主的社会尤其如此。
关于价值判断的内容与方法问题,我国哲学界至今尚就在建立完善的理论体系进行探索,但其现有的理论体系对法学研究的思维亦有理论观照意义。由此而来,商业贿赂犯罪治理的价值选择是立法者(或政策制定者)在自身价值判断基础上所做出的一种集体选择。它蕴涵着治理主体对于治理的期望或价值追求,体现了商业贿赂犯罪治理的某种价值偏好,表达着商业反腐追求的目的与价值。商业贿赂犯罪治理的价值选择既包括观念的选择,又包括实践的选择。观念的选择是立法价值目标的确定;实践的选择是立法过程中的创价活动,即价值目标的实现和获得[ 3 ] 。因此,商业贿赂犯罪治理的价值选择是一个连续统一过程,包括合规律性与合目的性的统一、社会选择与个人选择的统一、人权保障与犯罪控制的统一。现分述如下:
第一,合规律性与合目的性的统一。商业贿赂犯罪治理既是一个合规律性的过程,又是一个合目的性的过程。从价值的基本关系———主、客体关系出发,立足于商业反腐认识实践的活动,从整体上把握价值选择,必然要遵循的一条根本原则———目的性与规律性的统一。人作为价值选择的永恒主体,在现实具体的商业反腐中做出的任何合理选择都是基于主体目的性与客观规律性双重尺度下做出的相对自由的选择,其结果是促进个人与社会的双重发展[ 4 ] 。相反,脱离必然性为所欲为或忽视人的目的性,都将阻碍刑法的发展和个人的自由解放。马克思说过:“动物只是按照它所属的那个种的尺度和需要来建造,而人却懂得按照任何一个种的尺度来进行生产,并且懂得怎样处处都把内在的尺度运用到对象上去。人也按照美的规律建造。”[ 5 ] ( P197)即人类的实践活动既按外在客观事物的尺度,又按内在需要的尺度进行选择。因此,人们在进行价值选择时,必须把这两个尺度统一起来,即将客观规律与主体的需要和目的统一起来。这就是合规律性与合目的性相统一的原则,也是商业反腐实践活动最基本的前提和出发点,同时还是商业贿赂犯罪治理的理论基础。然而,实践告诉我们,价值选择最大的困难就是坚持合规律性与合目的性的统一,即事实与价值的统一。治理活动中所面临的最大困难就是如何使治理主体需要的尺度即合目的性,与商业贿赂自身的尺度即合规律性结合起来[ 6 ] 。强调商业贿赂犯罪治理是合规律性与合目的性的统一,对于建构商业贿赂犯罪治理规则的基本理论体系有着极其重要的方法论意义,它能清楚地揭示商业贿赂犯罪治理规则的来龙去脉。
第二,社会选择与个人选择的统一。在法哲学视野下,商业贿赂犯罪治理的价值选择本质上是一个目的性问题和超越性问题。价值追求的最高目标是有效治理,这是商业贿赂犯罪治理本质的实现,也就是要使商业贿赂犯罪治理成为有效的、合法的社会治理。价值选择的奥秘还在于商业贿赂犯罪治理主体对治理的本质的追求和选择。对治理的本质的追求、选择、创造和实现,是商业贿赂犯罪治理的价值选择的追求的终极关怀与最高目标。社会转型中的商业贿赂犯罪治理价值选择实质是社会价值的选择。治理的社会价值选择要从社会主体、人类主体的目的需求出发,从商业反腐的“类特性”和“类本质”出发来考虑问题,应当通过社会价值的选择和追求,去升华和提升人们所追求的社会目的和社会理想的价值表现,这其实是对商业贿赂犯罪治理目标和理想的现实具体性的一种否定和扬弃,是对其共同性、普遍性和本质性的一种理想表达[ 7 ] 。简言之,在商业贿赂犯罪治理的价值选择上,社会价值的追求与选择和人的本质的追求与选择之间往往具有内在的统一性。
第三,自由与秩序的统一。在社会秩序和公民自由这对矛盾中,如何进行价值选择是我们必须重点思考的问题。一般观点认为,一方面秩序为自由设定了范围,并通过对破坏这种范围的行为的制裁,为自由提供保证;另一方面自由又要以秩序为限度,“只有对人们相互伤害的行为施加限制,他们作为一个整体才能在一切不会造成社会不和谐的行为中获得自由”[ 8 ] ( P145) 。于历史的角度观之,个人的自由和秩序的和谐,在犯罪控制内容中不是等量齐观的,人类总是把自由当作人类实践活动的根本目的。商业贿赂犯罪治理作为我国当前的一项重要实践活动,当然也不例外。然而,个人的自由和秩序的和谐,并不都以自由作为优先的选择。在不同的社会形态或同一社会形态中的不同的发展阶段,二者的地位也是在彼此消长中,呈现对立统一的状态。建国以来,由于处于社会主义发展的初级阶段,各种新的社会矛盾和文化冲突都大量涌现,所以,在相当一段时期内,我们把社会秩序保护放到一个突出的位置。但是,在目前构建社会主义和谐社会的背景下,特别是从长远的角度来看,保证一般公民(包括犯罪人)的自由,已经成为当前我国商业贿赂犯罪治理中的重要内容。而商业贿赂犯罪治理的终极目的也是最高层次上的目的,就是要在保证社会秩序的完整统一,免遭来自社会个体的侵害的同时,保证社会个体成员最大限度的享有自由。这始终是我们在商业贿赂犯罪治理中所要追求的目的。
所以,伯特特别担心,“到那时候,就势必要引起一场真正的争议。这将是一个有关伦理和道德的问题。”[ 9 ]尊重自由是对“本真”的追求,维护秩序是对“和谐”的追求,而在实践基础上所达到的秩序与自由的统一则是商业贿赂犯罪治理的最高境界———“自由”的追求。秩序和自由的矛盾渗透在商业贿赂犯罪治理活动之中,商业贿赂犯罪治理只有在秩序与自由统一的基础之上,才有可能真正实现犯罪治理和谐、持续发展,否则就会导致商业贿赂犯罪治理的不可持续性。目前我们所面临的困境正是治理主体违背了秩序与自由辩证统一的原则,使商业贿赂犯罪治理的两大价值尺度———秩序和自由相分离的结果。人们在进行价值选择时通常只考虑了其主观的、功利的一面,没有意识到价值选择并不是随心所欲的,它受客观规律的制约。
价值选择不是“祛魅”的,其无法通过科学测算准确无误地做出,切实存在的是一种“诸神之争”的状态。价值选择需要在诸多竞争、冲突的价值中进行某种拣选,而这样的拣选过程会涉及价值在某个具体情境中的优先次序,会涉及当优先考虑某个价值时如何适当地将其和其他同样不能忽视的价值进行某种程度妥协的问题。甚至,在某个阶段或情境中被优先选择的价值,在另外一个阶段或情境中可能降为次要的价值[ 10 ] ( P1507 - 518) 。在许多情况下,为体现人们所追求的价值,规则同价值在语词表现形式上近乎一致。但是,一方面,规则未及时回应价值观念的可能性是存在的。换言之,价值并不一定能够找到规则与之对应;另一方面,构成法律变迁社会基础的民众对商业贿赂犯罪治理行为的评价,并不一定出于对规则的认知,而更有可能基于其所接受的、较为普遍的公平、正义、合理等价值观念。因此,合乎一定的价值并不能为合乎规则所吸纳[ 11 ] 。这就决定商业贿赂犯罪治理要在正确价值选择的基础上,还必须上升到书面的、正式的、完备的法律或政策规则层面,为商业贿赂犯罪治理提供规范依据,以供民众共同遵守。
二、规则定制是商业贿赂犯罪治理的核心
概念是人类理性认识的结果,是一切研究的逻辑起点,我们研究任何一个问题时,关键要解决的就是概念问题。因此,我们在研究商业贿赂犯罪治理的规则定制时,首先必须要澄清法律规则的概念。通常认为,法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。正所谓“制度安排或工作规则形成了社会秩序,并使它运转和生存,这些制度传播和实施的方式就构成了那个社会的法律系统。”[ 12 ] ( P155)作为建立和维护市场经济交易秩序的依据,反商业贿赂方面的法律与政策明确规定了商业贿赂犯罪的认定标准及法律后果,这就为今天的法治社会增添了新内容,也使规则定制成了从法理视角透视商业贿赂犯罪治理的另一核心命题。
这里还应注意的是,规则定制问题解决的是商业贿赂犯罪治理的合法性。因此,一个基本的思路便是:规则定制之所以带来商业贿赂犯罪治理的稳定有序,是因为它激发了社会活力;而规则定制之所以能够激发社会活力并解决商业贿赂犯罪治理合法性,是因为它较好地处理了规则定位、规则竞争和规则解释三个基本范畴。这个研究思路在理论上的意义,是寻找影响商业贿赂犯罪治理规则确定性、安全性、权威性的要素,并确立一个分析框架,使之可能对中国社会的商业贿赂犯罪治理规则提供认识。
(一)规则定位
现如今,追求商业贿赂犯罪治理规则的合法性,已不仅是法治国家应有之义,更在中国和谐社会的进程中凸现为实证的行动。不过,不管经验主义还是理性主义,都是从规则系统的控制为民众所接受的角度来看待治理规则合法性的,都没有把治理规则合法性等同于“合乎法律”[ 11 ] ,而是需要从规则获得承认的社会行为中寻找解释。如果合法性的基本定义是广泛的社会承认,我们也可以说,不具实效的规则说明,社会成员并没有真正“授予”这些规则以(可实行的)合法性。这样,我们关注的问题就变成了社会如何选择某种商业贿赂犯罪治理的使用规则,这种选择过程遵循什么逻辑,它怎样影响了规则的确定[ 13 ] 。于此,首要并前提性的问题是规则定位问题。即在商业贿赂犯罪治理的过程中,我们应以什么样的立场和态度构建商业贿赂犯罪治理的规则体系问题。
观照现实,商业贿赂犯罪治理的合法性的追问屡屡发生,而且,随着制度变迁加速进行以及各种治理举措层出不穷,似乎有愈演愈烈之势。长时间里,现代刑事规则规范化的主导意识就是规则本位,它将静态的规则作为规范的标准,作为规范的核心范畴。其具有代表性的作法就是“匡谬正俗”。然而随着社会的发展,刑法法学界对规范认识并没有大的发展,渐渐地将“匡谬正俗”当成现代刑事规则规范化的最为重要的途径和方式,甚至是惟一的途径和方式。权利的功能表达被忽视了,规则的交际性没有得到足够的重视。这样,便将复杂的、生动活泼的规则定位问题简单化、整齐划一化了。具体来说,规则本位的弊端主要表现在: (1)将规范化简化为规则繁殖; (2)规范化的品位不够高; (3)造成了规则运用的惰性; (4)拉大了规则和现实的距离,造成了对刑法学研究、规则规范直至法学的某些误解。规则本位出现的根本原因就是静态的规则观和规范观,这种认识的出现有其特定的历史原因,即我国现代刑法学研究起步较晚,长期以来受工具主义刑法学研究的影响较深。稍加分析不难看出,强调以规则本位为至上命题,特别强调统治秩序的正义这样的超验维度或者外在超越性,很容易使人产生把绝对的、固定的、明确的义务观作为判断的基点的观念。始终不可避免的是,由于规则定位往往涉及政治,所以对规则定位必然受到不同社会集团力量对比关系以及交涉、沟通、讨价还价的深刻影响,不得不重视效率与公正之间的均势以及价值偏好和利益的统筹兼顾,这就需要在一定程度上、一定范围内确立政策性标准。但规则本位的定位观显然把国家不适当地放在规则确定的惟一重要的位置上,忽略了对规则的社会承认,遮蔽了规则的本真意义,因而,存在着严重的价值失衡问题。
随着社会的发展与文明进步,人类的犯罪观不断趋于理性化,权利本位的规则定位观的地位与作用得以凸现。尤其是自刑法社会学兴起后,规则与社会共变理论始融入规则研究之中。这是对长期忽视现实的动态价值的反弹。它将动态作为规则的标准,并使权利本位意识逐渐深入到规范研究领域,从而实现了法学理论与方法的重大变革。权利本位的提出,乃是因为: (1)对规则自身存在的状态的认识和权利状况的思考; (2)加强对规则个例和特殊现象的研究; (3)关注规则应用和规则研究中的人文精神,着重规则和规则运用的品格; (4)规范化应有哲学意蕴; ( 5)重新认识权利在规范化中的角色和作用。权利本位的规则定位观旨在追求和确保商业贿赂犯罪治理行为的合法性。这种治理行为,不管是由立法机关做出,还是由司法机关做出,皆需具备合法性。此乃法治国家不变之真谛,毋庸置疑。
值得欣慰的是,当今,人们已不再否定这样的观念:权利和义务是法的核心和实质,在权利和义务这对范畴之中,权利是更根本的概念,是法学的基石范畴。因此,有学者进一步指出:“实定的规则从来都是近距离服务于生活现实的,按近代法治国的理念其制定与适用无非是为促进族群共同体的稳定与发展、维护秩序和安全,并切实保障个人的自由与权利。”[ 14 ]规范化的直接现实性最显著,不能也无法做到“为研究而研究”。这就必须贯彻以权利本位为主导的规则的商业贿赂犯罪治理观。权利本位论不仅把权利作为规则定位的基石范畴加以阐述和使用,把权利本位论作为商业贿赂犯罪治理理论的底座和基调构建一个新的理论体系,而且更着重强调把权利作为基石范畴的创新价值,以权利本位论来实现商业贿赂治理规则的创新,从而提供了一幅商业贿赂治理规则的全新图景。
当然,强调权利本位并不排除规则设置的重要性,只是强调规则设置有赖于对规则事实的精确掌握,因此,要使治理更加有效、及时、到位,必须将发现、提炼规则事实放在比批评指责更加重要的地位。按照日本信喜教授的定义,规则事实涉及到“立法之前存在的(事实)状态、为改善这种状态(而制定)的新法律的实效性、由此产生的损失、能够以更少的牺牲而实现同样利益的可能性”等事实性问题[ 15 ] ( P1295) 。在规则设置问题上,重点是放在规则事实的判断上,还是放在对象法规的字面内容、逻辑结构的安排上,其结论或许有所不同;但两者之间倒也并不存在非此即彼的排斥性关系,在绝大多数场合只是针对案件不同性质而进行的方式方法的优选,从整体上看还是互补的。这就要求,商业贿赂犯罪治理方面的法规不仅必须依据一个国家的发展水平和犯罪状况来制定,还必须与国家其他部门的法规相互衔接合作,共同构成一个有序、有效并不断改进的法制体系。
(二)规则竞争
现代法学业已达成的一个共识是,规则本身蕴涵的犯罪控制过程看似祛魅,其实不然。透过传统而又简化的犯罪治理模式视镜,这个过程在表面上是极富工具理性的。在一个确定的最高权威规则(刑法)之下,立法者通过《立法法》建立的民主程序制定具体行为规则。不同层级的立法者所制定的行为规则,又按照地域形成各自的有效范围和相互之间的效力等级关系。成千上万、散布各地的法官,则依循这些规则处理其份内的职权以治理商业贿赂犯罪。无论立法者还是法官,其行为都受到规则的约束。任何司法行为的合法性,都可以这些规则为标准进行评判。规则的统治王国,好像在展示一幅图景:一切都在可确定、可算计、可认知、可操作的规则控制之下。这就如同一个结构完美、品质精良的机器。在其中,人们仿佛各种紧扣在一起的零部件,只需按部就班、照章办事即可,而无需过多追问终极价值、生命意义、自然法等形而上、多少虚无飘渺而又令人烦恼的问题[ 11 ] 。
这就出现了有趣的问题。规则体系“祛魅”的形式美,完全是一种美好的理想。当实践中出现对规则本身或其适用的异议时,创制或运用规则的司法行为就面临规则竞争的考验。而富有意义的反思过程,可以使这样的考验和针对规则竞争的辩论充分展开,可以让在规则建制或适用过程中未被注意或重视的事实和价值,再次引起必要的关注。然而,规则是实践之事,追求的是经验世界中的现实形态。它不同于宗教,在宗教的实现之处,可能正是法律开始的地方。正义的原则必然进入经验领域,获得经验的内容,而经验中的诸原则按逻辑推向极端,则往往会出现荒谬的结果或出现诸原则间的冲突。正如朱苏力教授在批评哈耶克在《自由秩序原理》中阐发的法理学所正确指出的那样,“在哈氏看来,一般性规则似乎永远是明确的,所有的案件也总是齐整地落入这个或那个众口称是的规则之内,因此必定可以用一般性命题来裁定具体案件。但是,事实并不如此,每个案件都可能涉及到诸多规则, 甚至有许多案件是两可的”[ 16 ] ( P1219) 。因此,在规则适用过程中出现规则竞争问题那就是无可避免的了,问题的关键是如何合理应对规则竞争。
同时又必须指出,规则竞争作为一种立法行为和政策现象,是需要在社会系统中来加以把握和理解的。笔者认为,一方面,规则竞争根源于规则差别,没有规则差别就没有规则竞争;另一方面,规则竞争又是修正规则差别的努力,即修正规则差别的“角色”关系,改变规则差别的表现形式和消灭差别。当然,对于法治社会而言,消灭差别迄今并未表现出其现实性,但就局部的或个别的范围而言,规则竞争的愿望却时时表现为消灭已有的规则差别,并以其结果重建新的规则差别。在这个消灭规则差别和重建规则差别的周而复始的运动过程中,促使规则以社会交互运动的形式走向开放,赋予规则以择良去莠的活力和规则结构合理化的动力,推进规则分层体系的规则整合功能强化,造成对原有规则存在的改良、延续乃至维护,使得原有的规则在某一个历史高度上向着成熟的理性化的方向发展之结果。可见,基于社会控制的视角,规则竞争本身就是商业贿赂犯罪治理规则自我完善和社会理性化的动力源。
理论研究深入到了这一步,还必须提及法律与政策的关系问题。在规则竞争与商业贿赂犯罪治理之间关系上,以往的法学研究有两种倾向,即法律中心主义和政策中心主义。前者强调,商业贿赂犯罪治理应以完善的法律体系为中心,强调法律的作用;后者则认为刑事政策是治理商业贿赂的主要规则,因具有较大的灵活性和现实适用性,应当成为治理的主要规则。在法律中心主义和政策中心主义竞争的背后,体现的是政策规则与法律规则之间的竞争问题。其实,作为两个独立的规范,法律与政策之间存在着相当的紧张关系,二者之间的对立与冲突也格外显著。法律与政策的最基本的区别在于:法律定位于个人,是一种个体性的权利,因此往往被意为个人法律;政策以社会为中心,是一种整合性的力量,往往被意为政治政策。在制度层面上,法律关心如何限制国家权力,以防止侵犯个人权利,政策关心由谁来行使国家权力,要求把权力归属于人民(公民中的多数) 。至少就我们目前所知而言,法律与政策的对立冲突一方面可能导致二者走向分裂对峙,但如果各自都不加约束的话,另一方面也对二者的积极结合提出要求。其中,法律蕴含着纵向力量,而政策更强调横向动力。纵向力量和横向力量是应该而且也是可以相结合的[ 17 ] ( P1200 - 218) 。因此,可以认为,规则竞争的制度功能在根本上决定了商业贿赂犯罪治理规则的生成与商业反腐的规则设计,也就区别了法律规则区别于其他规则的特殊形态。此时,竞争目标的确立就显得格外重要。
我以为,规则竞争目标可以而且应当从多个路径、多个角度并且全方位进行选择。其中,与商业贿赂犯罪结构关系相对应的规则竞争目标,应该是治理主体在规则体系选择活动中的一种协调状态。犯罪人在商业贿赂活动中,所表现出来的随意性和目的性、不确定性和社会性的矛盾十分突出,而这种矛盾就表明了犯罪个体和群体社会之间的冲突,表现为个体行为中的随意性对社会群体的有序性的冲击。
与此同时,社会群体中的“仲裁者”又要通过运用各种手段,包括刑罚,来达到控制社会个体活动的随意性,从而使整个社会中的个体在行为时形成一种相对稳定、协调的状态。规则竞争的目的就是要选择最优的规则。具体地说,体现有三: (1)通过对社会秩序中人类行为秩序的控制,促使个体和群体之间以及人类个体之间形成和谐的关系; (2)通过对人类行为秩序的控制来保障社会本体秩序的形成; (3)通过国家的强制力来保障社会关系。正如凯尔森所说:
最早的社会秩序具有一种宗教的性质。起先,除宗教制裁,即出自一个超人权威的认可与制裁外,社会秩序就不知道还有其他什么认可和制裁。只是后来,至少是在较为狭小的集团本身内才出现于先验的认可与制裁并存的社会内在的认可与制裁,就是说,有组织的、由社会秩序根据这一秩序规定所决定的个人来执行的认可与制裁[ 18 ] ( P117) 。
这表明,不同的规则之间可以因目标的一致而处于一种融合状态。而这个融合状态,主要关涉法律与道德、政治的关系问题。三者有着机制上的区别,又有着天然的联系。正如刘远教授指出的那样:法律由于结合了道德与政治,并超越了道德与政治,就建立了独立的价值判断标准,即法律标准,它不同于单纯的道德标准或政治标准. . . . . . 法律要想在秩序维护方面做得好,在遗传与变异道德和政治时就必须遵循秩序形成规律,因此法律对道德和政治的遗传与变异,应该是以道德为基础、以政治为调控的,而不是相反[ 19 ] 。
确实如此,法律规则是对道德规则和政治规则的双向继承与超越,并且法律规上承道德精神,下连政治行为。在社会转型时期,商业贿赂具有复杂多样的性质。商业贿赂首先是一个道德问题。因为腐败意味着搞腐败的人出于过度的贪欲和失衡的人性而牺牲公共利益、国家利益和社会利益。这当然是一种不道德的、丑恶的行为。商业贿赂还是一个政治问题。这是因为商业贿赂的主体往往是掌握一定政治(公共)权力的国家机关及其工作人员;商业贿赂总是与滥用政治资源或利用职务之便、权力变质或异化、权钱交易、以权谋私相连的。因此,在规则竞争过程中,把法律和道德、政策结合起来,不仅是商业贿赂犯罪治理的现实需要,也是规则自身发展的内在需求。
(三)规则解释
在正常情况下,规则的适用还是需要规则解释辅助,从而做出符合正义的具体选择。规则的制定本身,就是立法者在诸多竞争的价值之间进行优先次序排列并予以一定权衡的过程。这一点已无需赘述。而看似“传送带”一般机械地执行和适用规则的司法过程, ①也会因为规则的缺漏、僵硬、宽泛、多义性等特性,让司法机关拥有程度不一的规则解释权。规则的要求,不论是价值性要求,还是规范性要求,常常是一般性的,但具体的商业贿赂案件总是复杂多样的,要贯彻一般性规则要求必须做出恰当的阐释与说明。开放的规则建制,可以使规则的可适用性假定成立,但并不能消除这一假定的内含深意,即任何规则都应当是可解释、可反驳和可推翻的。至于开放的适用过程,除了产生明显违法或严格奉行法律这两种比较容易判断的结果外,还会出现第三种可能性,即治理主体根据其对事实和价值的认知,创造性地解释和运用了既有规则[ 11 ] 。
就本文所关注的领域———商业贿赂犯罪治理规则的定制而言,规则解释是解释主体对自身所适用的规则加以阐释和说明的过程。即通过对已有规则的分辨、取舍,司法机关就可以在规则上得到锤炼,通过对既有的规则要求与现实条件的对照,做出抉择,这也会促成司法者运用规则的能力和技巧的提高。每一次解释都提供了在规则上加以思虑、反省的机会,经过规则解释,规则的遵守者和适用者在规则上的分析和选择能力等都会得到极大提高。因此,规则解释是必要的。它的主要作用在于: (1)将一般的原则规范运用于具体场合和时间; (2)在多种原则规范之间做出权衡、取舍,做出恰如其分、最佳的决定,以促成法律权威; (3)促使司法机关在规则上逐步上升到更加自觉、更为理性的程度。
当前,司法实践也同样如此,理论界与实务界几乎都把商业贿赂看成一个病人,开出的药方有散有补,有泻有养。似乎惟有泻方立竿见影。反商业贿赂风暴开展以来,一批批公司的高管以两三天一位的频率落马,被各方惊呼为中国特色的“清污风暴”。但目前查办的商业贿赂案件只是冰山一角,这种剜骨疗毒的手法,只是治标之方,而非治本之策。而补方收效缓慢。虽然一开始中纪委等部门就发出通知,要求严惩商业腐败,最高立法机关也促使对刑法进行修订以迎合这场反腐风暴的需要。这里,意见分歧表面上是在选择适当的商业反腐规则和规则解释,但更基本的,是在选择不同规则包含的原则乃至关于“公正”的理念。在不同的理念下,利益的正当性不同。正当性论证使利益问题转化为规则解释问题,这常常是大规模反商业贿赂的根据,并和渐进式控制方案发生抵触。
一般说来,人们在商业贿赂犯罪治理方面可以发现有多种规则解释,它们分别包含不同的原则和价值。其中的任何一个,都可能被司法机关选择采用,不断的选择给规则解释提供了机会。但由于不存在限定的公共认同原则作为标准,司法机关根据实际利益和力量对比对规则解释做出取舍,它们的行为方式是根据当前利益对规则进行权衡,而不是根据规则衡量利益是否正当,其最后结果只能取决于力量对比,使得权力、结成势力或多数力量可以增加对规则解释的影响力,从而形成解释商业贿赂犯罪治理规则的不确定现象。显然,这种规则解释活动的性质,不是在同一原则下对不同规则的解释,而是对包含不同(公正)原则的法律规则(法律)进行解释。这是当下商业贿赂犯罪治理规则解释中的存在的深层次问题。
那么,规则解释应如何进行呢? 这是一个很复杂的问题。大量复杂的、相互冲突的情境的存在,使人们并不总是自动地遵循规则要求。因此,现实中就有司法机关以“客观环境”、“外部压力”等为托词放弃规则选择,滑向解释中立乃至恶的境地。这已为中国丰富的司法实践所证明,即使当某种法规具有明确的“目的”时,仍然在司法实践中无法被采纳;同样,在法律没有明确规则解释权的情况下,规则解释在司法实践中仍然受到广泛承认。这种看似“矛盾”的现象说明,“规则目的”和“明确规则”的解释都只是部分的,因为它基本上是从法学认识的角度出发,重视的是法律条文本身的缺陷。因此,我们必须寻找影响商业贿赂犯罪治理中规则解释的根本性因素。
当司法机关愿意做规则解释,事实上就在一定程度上表明司法机关在主观上已经有了对规则的尊重或亲近,这构成了进行规则解释的主观动力。毕竟,规则解释的客观情境随处可见,若没有主体在解释上的意愿,规则解释仍无法进行。但如果我们相信对规则进行完全因果式解释的学说,我们会陷入自我背谬的境地,从而不能有意义地谈论任何对规则的选择。商业贿赂犯罪治理规则的建立是由某国当时各项具体的环境和历史条件决定的,其他国家不具备这些决定因素,因此,各国应该从本国的具体现实出发建构其规则。这是一个很有深度的解释,但是到达这个深度解释的基础却是可疑的,因为解释者们的思想并不在当时规则建立者自己的意向和对事物的主观理解中。这种解释,使治理规则丧失了实践的意义。如果规则本身是在一个全涉性的因果链条当中,那么就没有谈论选择的必要。这种全涉性的解释的实践后果,不是陷入无所作为的犬儒主义,就是导致推翻人类一切既定价值的失去本来意义的背谬性实践。②正如迈克尔•博兰尼所说:“因为对人类以及人类事物之完全因果的解释,会瓦解了人类能够具有确信以及依此确信而行动的一切理性立场。”[ 20 ] ( P131)基于以上的考虑,对规则的选择要成为可能,必定要排除对规则的全涉性解释,必须把对规则的解释和对规则下之社会秩序的解释区分开来。
因此,解释者的选择,只能基于对社会现实的评价做出,是在一系列因果性的链条终结之处进行,永远大于而不是能够包含于一个因果体系中。但作为一种实践的理性,解释主体对惩治商业贿赂犯罪规则的解释的科学决策又应当充分考虑一国的具体国情和现实犯罪态势、可控的国民心态和集体意识特别是商业反腐的公众认同以及实际的社会控制能力等惩治商业贿赂犯罪规则的现实制约,在不放松犯罪控制、不影响法益保护与治安维持的前提下,以较少的社会成本与社会振荡,稳定有序地推进商业反腐。而这往往是以客观冷静、理智与理性、逻辑严谨著称的法学家难以企及的。
上述分析,尽管不是一种周延的分析,而且带有一定的逻辑假设性,但表明了商业贿赂犯罪治理的规则定制不仅仅是一个法律过程,它更是一个政治的乃至社会的过程。如果我们扩大眼界,将法律、政治和社会过程联系起来,就可能有更丰富的观察。笔者赞同这样的说法:法律规则是由政治因素决定的,同时这些规则又对社会资源和政治权力实行重新配置。联系到我们关注的问题,商业贿赂犯罪治理规则变化意味着重新界定一些利益正当或不正当,如果存在着可选择机会,利益政治就会针对规则定制做出对自己有利的安排。这种规则定制的目标不完全在效率,而在对商业贿赂犯罪治理施加有利于自己的影响,否则就是政治上不可接受的;这种规则目标也不完全在稳固地支持一种规则建立,因为确定规则会限制利益变化和机会[ 13 ] 。
三、实施机制是商业贿赂犯罪治理的保障
规则之驱壳在于“立”,而灵魂在于“行”。如果说,刚性的制度法律代表了商业贿赂犯罪治理的“必须”(相当于“正式规则”) ,那么,它的实施则必须由强制的力量予以保障。换言之,为了贯彻这些规则,必须具备健全的实施机制,因为强有力的实施将使任何违规行为得不偿失,无利可图。③当前,商业贿赂治理者的逻辑和司法潜规则的逻辑显然发生了某种参差,中国遏制商业贿赂机制却仍然欲振乏力。本来作为强化打击力度、完善刑法规范、营造公平竞争氛围的规则企图,却被司法潜规则演绎的轨迹冲淡。但商业贿赂犯罪惩治不力的关键显然不能在于司法的潜规则,而是在于商业贿赂犯罪治理的实施机制设计的不到位、运行规则的不健全。个中因由,存而不论。
应该特别看到,实施机制是规则在实际适用的过程中,一系列具有功能结构的相关要素间的内在作用方式和相互联系[ 21 ] 。这一概念主要在两个层面逻辑展开:一是实施机制做什么。以“防控犯罪、保障人权”为主要目的规则体系不仅是商业贿赂犯罪治理工作运转的前提,而且关系到运转的效率和运转的目的,治理的目的在规则体系相互交往的过程中产生;交往既包含冲突,又包含合作,冲突产生实施机制的必要性,合作产生实施机制的可能性。二是实施机制如何做。实施机制规范司法机关的行为,调节政策与法律的关系,通过监督机制、协调机制、激励机制等进行。其中,监督机制是选择机制,它决定哪些因素进入犯罪控制活动中去;协调机制是目的机制,隐含着规则的动机和规则行动的方向;激励机制是动力机制,它提供犯罪防控意义上的创新条件与活力源泉。选择、目的和动力是规则实施中十分重要的三个因素,它们汇集在实施机制中,同时派生出商业贿赂犯罪治理的实施机制的两个主要功能:整合社会力量,形成控制合力。
(一)激励机制:商业贿赂犯罪治理的关键环节
所谓激励机制是指国家引导规则的犯罪控制方式和价值观念,以实现共同的犯罪控制目标,并按预定的标准和程序将规则资源分配给被告人(甚至是社会成员)的过程。换言之,激励机制是国家引导规则的犯罪控制方式和价值观念以实现犯罪控制目标的过程。其功能主要在于通过规则或规则实施主体之科学而合理的方法来激发犯罪人的动机,开发犯罪人的能力,充分调动犯罪人接受教育改造的积极性和创造性,使他们所追求的行为目标与整个社会或社会组织的大目标协调一致的过程[ 22 ] 。当前,我国商业贿赂犯罪治理中的规则适用之所以出现一系列严重的失范问题,一个非常重要的现实原因就是错误的、不合理的行为没有得到及时有效的制止,而一些正确的、合理的行为又没有得到及时有力的肯定和支持,结果就产生了一种泛化的负向激励效应。④而当激励机制将人们的行为取向导向了对自我利益的最大化追求的轨道,从而背离了社会的、长远的利益追求时,这样的激励机制就发生了失范或扭曲。
在法治意义上,规则借助两种方式限制或约束人的行为:一是通过意识形态说服人们自律;一是依靠外部权威强制执行。两者的功能显然不同。但在司法实践中,在规则实施的最大化的努力和结果之间,在规则的预期和现实之间总存在差距,以至于规则实施常常不能达到规则有效实施的法治化目标要求。这一现象的产生,倘若不考虑其他因素而专注于规则的功能发挥,则主要症结存在于规则中,即规则是否对人的行为给予激励、给予什么样的激励以及给予多大程度的激励。因为规则的激励功能总是通过提倡什么、反对什么、鼓励什么、压抑什么等信息传达出来,并借助奖励或惩罚的强制力量得以监督执行。规则的激励,可以引导人们行为的方向,改变人们的偏好,影响人们的选择。同时,任何规则都有激励功能,但不同规则产生的激励效应不一样。因此才有不同国家(或同一国家不同时期中)的规则定制在价值观念、立法设计、司法模式上的不同,才有规则的有效性发挥上的差异。没有激励功能的规则是不存在的,但对于商业贿赂犯罪治理来说,给予犯罪人什么样的激励以及激励程度的大小,足以决定其治理的实效。或许正是这一缘由,法学界把“严打”刑事政策看作缺乏激励机制的规则,而把“宽严相济”刑事政策看作是富蕴激励机制的规则。
于制度经济学的角度视之,一个有效的规则评价和激励系统至少应包括两个方面的重要内容:一是根据组织的目标设立具体的业绩评价目标和指标;二是构建相应的奖惩制度,进而形成一定的激励机制。我们必须意识到,只有当犯罪人达到目标即可得到相应的奖励、未达到目标则要接受相应的处罚时,才有可能充分调动犯罪人的积极性,才能合理地组织对犯罪的反应。由此看来,激励机制是动力机制,它提供社会整体意义上的创新条件和活力源泉。商业贿赂犯罪治理的核心问题是人的积极性、创造性和潜能的发挥。商业贿赂犯罪治理的对象如能始终富有积极性、创造性,潜能得以充分发挥,商业贿赂犯罪治理便不愁没有发展的动力和自我更新能力。而犯罪人积极性、创造性和潜能的发挥,主要靠规则激发和保持[ 23 ] 。在整个激励机制的建立过程中,有一个环节至关重要,即在明确规则的目标后,要探究规则中的个体的价值趋向和偏好是什么,要了解他们更看重什么,从经济学的角度说就是个体有什么样的效用函数。这个环节之所以重要,是因为它决定着评价指标的设置和激励的方向。
因此,笔者主张,直面商业贿赂犯罪治理的中国刑法学,在观念定向层面,应当开拓并致力于刑法的激励机制建设,张扬刑法的激励观念,不仅应当使刑法激励成为所有中国刑法学者的共识,而且应当使刑法激励观念为社会公众尤其是决策机关所接受,成为国家刑事立法和刑事司法的刑事政策基础。在制度设计层面,则应当致力于根据现代法治原则和法律体系职能分工,界定刑法激励的基本原则、具体标准和法律界限。
(二)利益协调机制:商业贿赂犯罪治理的本质要求
自人类社会产生以来,利益问题就一直是人们生活中的一个焦点问题。人类的全部社会活动都莫不与利益和对利益的追逐有关,人们之间的全部社会关系,也都莫不是建立在利益关系的基础之上的。正因如此,马克思指出:“人类奋斗的一切都跟他们的利益有关”[ 24 ] ( P1435) 。其实,商业贿赂犯罪治理作为执政党和国家的为控制犯罪所制定的具有明确目标和方向的计划或者所采取的行动,作为一系列活动所构成的过程,自始至终都与人的利益有关,是对利益的选择和分配。当前,我国社会发展进入转型时期,商业贿赂犯罪形势严峻,利益关系日趋复杂化,利益矛盾日渐明朗化。而且,随着近年来我国所有制结构、经济成分、分配方式的变化,形成了多种利益群体,利益关系发生了结构性变化。主要表现在:1.原有利益关系均衡状态被打破,利益日趋分化,新的利益格局尚未形成。2.利益群体的形态由隐变显,利益需求和获得途径逐渐多样化和复杂化; 3.利益冲突的状态由暗变明,利益差距和矛盾明朗化;4.利益群体的社会影响和作用由小变大,群体意识和利益观念由弱变强。当前中国利益关系的变化,从社会发展的历史进程来看,决不是一种偶然性的现象,而具有结构性的特征。
面对这些利益关系的变化,我们应该清醒地认识到,商业贿赂犯罪治理的实质就是对利益关系的调整。这种调整,必然导致新的利益格局的出现。因此,利益关系的变化是商业贿赂犯罪治理的必然结果。同样,我们还应该认识到,对这种必然结果,决不能漠视不问,任其发展。否则,将对和谐社会的建构产生极大负面影响,毕竟,利益是“人民生活中最敏感的神经”[ 25 ] ( P1136) 。随着利益关系的变化,人们对利益的关注度大大增加,成为影响我国犯罪控制、人权保障的重要变数,而且这种影响必然是全局性的。因此,直面日益明朗化的利益冲突和利益矛盾,协调利益关系,已成为商业贿赂犯罪治理规则实施中面临的挑战性课题[ 26 ] 。建立和完善商业贿赂犯罪治理规则的利益协调机制迫在眉睫。
鲁鹏教授认为,利益机制是目的机制,在它提供的据以决策的利益背后,隐含着行为动机和行为运动的方向。行动运动方向与发展目标虽然都和目的有关,却不应等同看待,二者有时一致,有时不一致。由此产生一种奇异现象,人们建立一种规则,原本要它促进发展目标实现,然而规则的引导实际上却使行为方向偏离目标而去。在这里,规则把发展目标扭曲了[ 23 ] 。所以,要协调好各种利益关系,我们决不能以“头痛医头,脚痛医脚”的方式来应付,而应构建具有根本性的利益协调机制,协调好利益关系,从而保障商业反贿稳步推进。此外,如果说利益关系的结构性变化具有必然性,是改革的内在逻辑的发展结果,那么,建立一个明晰化、公开化、制度化的利益吸纳机制,正确的处理与犯罪人的关系、与民众的关系、与法律的关系、与经济发展的关系等,从而形成一个有利于防控犯罪、保护人权的开放型利益结构,也是商业贿赂犯罪治理规则实施的必然要求[ 27 ] 。
因此,规则在承认和保护人们的物质利益的同时,还要权衡和调节各种利益冲突,以便把对立和摩擦减少到最低限度。一言以蔽之,商业贿赂犯罪治理的整个运行过程实际上就是对各种利益进行衡称、选择、取舍,并通过对社会和刑罚之间矛盾的调整对这些不同利益进行权威性、规范性调整的过程。
(三)约束机制:商业贿赂犯罪治理的根本保障
孟德斯鸠曾言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是一条万古不易的经验。有权力的人们使用权力一直遇有界限的地方才停止。”[ 28 ] ( P1154)又如人们常说:“阳光之下,鲜有罪恶”。增强商业贿赂犯罪治理规则实施活动的透明度,犹如阳光对于杀灭自然界的细菌无疑是最好的消毒剂一样,对于消除规则适用过程中滋生公共行政权力错位的病毒也可以发挥基础性作用。我们知道,规则是一种权力,也是一种必要的“恶”,放任自流,就会失去规范,这就要加强对商业贿赂犯罪治理规则的制约,要将其置于宪法的威严之下,从而实现其良性运作,这就要建立一个及时的、有效的规则监督体系,来规范规则的运行[ 27 ] 。没有完善的监督制约制度为依托,商业贿赂犯罪治理往往成为一种既无法定性也无法定量,既不能约束也无法控制,可以自觉实践,也可以不自觉实践的随意行为,而科学合理的约束机制在本质上是一种法治,即依宪法适用规则,制约权力的随意性,对司法人员的实际治理行为进行控制和约束。而且约束机制是对客观行为的约束,直观明了,可以直接判断是非。所以,要使约束机制成为司法人员的一种本能,一种积极的条件反射[ 29 ] 。必须依靠约束机制来实现对商业贿赂犯罪的治理。倘若建立了司法人员只服从、遵守规则的义务的约束机制,商业贿赂犯罪的治理便易于实现。
应当承认的是,只有当我们能用缜密的现实可行的权力结构和制度逻辑编程语言而不是书面语言(就如电脑的操作系统编制程序一样)叙述商业贿赂犯罪治理规则时,它才能成为一个自动实现的、自组织的、现实政治的运行状态。它具有自动的纠错和纠偏机制,只有在制度逻辑的规范下,司法人员实践商业贿赂犯罪治理规则才可能成为一个稳定的确定的结果,而不是一个随机性、或然性的结果。也只有当司法人员实践商业贿赂犯罪治理规则不再仅仅是一种道德自律行为,而且是一种制度机制的逻辑行为时,它才有可能成为一种可靠而稳定的规则常态[ 30 ] 。约束机制是选择机制,它以某种关系为尺度对行为的限制,实际上是一种社会资源选择。该选择决定哪些社会资源进入当下社会发展的主流,哪些社会资源被排斥在治理活动主流之外,从而也就规定了商业贿赂犯罪治理中各种规则实际的相互作用,规定了它的偏好,它的大小,以及对各种规则实际相互作用加以整合所得到的发展的现实样态或历史样态[ 23 ] 。从此意义维度上讲,商业贿赂犯罪治理的实施机制与商业贿赂犯罪治理的有效性有着天然的联系,互为表里。
由此可见,发挥规则约束机制的制约效应对于遏制商业贿赂犯罪确有非常重要的价值。所以世界各国面临商业贿赂犯罪高压时,无不寄希望于通过加强规则的约束机制的建设挽狂澜于既倒。我们不是不相信中国司法机关的能力,但现实的问题是,缺乏规则的约束机制往往带来的是规则实施的问题,诸如“钻政策空子”、“实施机制软化”、“曲解规则”、“改头换面”等因素的制约,导致规则“走样”与“变形”,或是出现“异化”的现象。影响了规则的安全性、权威性。
然而,商业贿赂犯罪治理的约束机制是一个极其复杂的过程,也是一个极为现实的活动,约束的目的在于保障规则实施的有效性,但对于规则有效性的追求并不存在万灵药。系统的输入和输出是个动态的、互动的过程,规则主体不能期望某一种约束机制能一劳永逸解决所有问题,而是需要在优化过程中,根据实施效果和实施对象不断调整、升华。因此,它的建立与运作对于目前的中国来说还更多只是一个初步的设想。
四、余语
大力开展商业贿赂犯罪治理是十分迫切和重要的任务,我们应当积极地、认真地做好各个方面的工作,大力推进社会主义和谐社会的不断进步。但是,我们也应明白,商业贿赂犯罪治理并不是那么容易的。如今,“商业反腐”的工作正在进一步推向深入,中纪委第六次全会明确提出年要认真开展治理商业贿赂专项工作,坚决纠正不正当交易行为,依法查处商业贿赂案件。这表明,我国政府已经向商业贿赂宣战。国家之所以对商业贿赂犯罪采取一致的行动,是因为对这样做的理由达成了共识。而本文关于商业贿赂犯罪治理的价值选择、规则定制和实施机制就是对这样的行动一次法理追问,表征着对商业贿赂犯罪治理的理性认识。对此,我们必须充分利用“价值选择”、“规则定制”和“实施机制”这三个法理维度的重要意义,把三者的结合看作一个完整的商业贿赂犯罪治理工程。这种完整性体现为,价值选择是规则定制的起码要求,只有建立在正确的价值选择的基础上,规则定制的积极作用才能显示出来,但只有正式意义上的规则还不够。重要的是,不能把规则定制和实施机制分割开来,更不能用后者淡化甚或代替前者。
上述问题确实很复杂,透析商业贿赂犯罪治理的三个基本维度对于实现商业贿赂犯罪治理的作用,我们并不觉得有多少成就感,因为它只不过是问题的呈现。今天我们重申和强调这一作为问题的问题,只是希望像歌德在和埃克曼对话时就提到:“人类生来不是为了解决世界的问题,但是他们可以去寻找问题出在什么地方,然后将其限制在可以被理解的范围之内”[ 31 ] ( P18) 。刑法学研究如果意欲达到某种高度,就必须对问题进行思考。在思考问题的基础上,才谈得上体系建构的问题。以上关于“商业贿赂犯罪治理话语中法理研究”的基本主张,一方面,它们显然是规范性的主张而不是事实性的描述,但在中国当下的商业贿赂犯罪治理之中依稀可见其踪迹。另一方面,它们显然只是基本的而没有更细致的展开。何种类型的规则定制是适当的? 商业贿赂犯罪规则的实施机制应该是怎样的? 诸如此类的一系列问题,都有待于进一步研究,并影响上述基本主张的有效性。然而,这些基本主张至少可以为应对转型中国商业贿赂犯罪治理问题提供一种思路。这是我所确信的。

注释：
①“传送带”一词借鉴于美国纽约大学理查德•斯图尔特教授。关于当代美国行政裁量权的激增现象以及由此引生的行政合法性( legitimacy)问题和美国行政法应对合法性问题的方法。参见斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,北京:商务印书馆2002年版,第89页下。
②对规则的全涉性解释无论是康德、黑格尔式的历史规律的发现,还是用人类的理性选择解释规则(即规则无非是一种博弈均衡) ———这种理论内部的危机没有得到完全的展现,实际上都建立在似是而非的信念基础上。此种信念推及到它们的逻辑后果在于使得商业贿赂犯罪治理是荒谬的、无意义的,因而是同我们整个的语言系统相矛盾的,最终这些论者所珍视的理性或科学赢得一切的时候,规则解释本身也就是多余的。参见刘海波:《“规则与秩序”的研究方法———兼谈基本政治制度选择问题》,载《中共宁波市委党校学报》2003年第2期。
③美国著名的制度经济学家诺斯在其名著《制度、制度变适与经济绩效》一书中所提出:“制度提供的一系列规则由社会认可的非正式约束,国家规定的正式约束和实施机制三部分所构成。实施机制的功能,在于降低交易成本,为犯罪控制提供服务,为实现合作创造条件,提供激励机制。实施机制构造了人们在政治、社会或经济方面发生交往的激励结构。”参见[美]D. 诺斯:《制度、制度变适与经济绩效》,上海三联书店1994年版,第3页。
④本文所说的负向激励,就是指因受他人不良行为及其结果的消极影响,某些社会成员或主体单位也自发地采取了类似的价值取向和行为方式,从而导致了一系列带有普遍性的社会问题或不良现象的发生。

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姜 涛
作者单位：江苏大学法学院
文章来源：《政法论坛》2008年5月第26卷第3期