摘　要:治理商业贿赂是2006年我国政府廉政建设和反腐工作的重点之一。从立法背景分析,商业贿赂犯罪化的刑法规制机能为治理商业贿赂提供了深度标准;从文化背景分析,法治文化与乡土文化的纠葛确定了治理商业贿赂的限度;从社会背景分析,公权力与私权利的错位与归位为治理商业贿赂提出了力度要求;从国际背景分析,入侵与反入侵的境况要求扩展治理商业贿赂的广度。
关键词:商业贿赂 深度 限度 力度 广度

治理商业贿赂当前似乎进入了一种“高歌猛进”、“全民动员”和“欢欣鼓舞”的局面。但是,目前的实践操作与理论探讨更多地集中在“怎样治理商业贿赂”这个问题上,对“为什么治理商业贿赂”和“商业贿赂是什么”两个问题缺乏应有的关注。“为什么治理商业贿赂”和“商业贿赂是什么”是“怎样治理商业贿赂”的前提。其中,“为什么治理商业贿赂”是“怎样治理商业贿赂”的必要性前提,“商业贿赂是什么”是“怎样治理商业贿赂”的可能性前提。“为什么治理商业贿赂”必须从商业贿赂现象存在的背景中挖掘。因此,本文将从立法背景、文化背景、社会背景、国际背景四个方面探讨治理商业贿赂的深度、限度、力度和广度。考察商业贿赂犯罪的立法背景,透过刑法规制机能视角分析商业贿赂犯罪现象,实质上是探讨将商业贿赂行为犯罪化的根源,从而为治理商业贿赂提供深度标准。面对乡土文化与法治文化的纠葛,治理商业贿赂一方面既要尽力增加法治文化因素的影响力,同时要充分尊重乡土文化在向法理社会转型时期的作用,对关系、人情予以具体分析,厘定商业贿赂的限度。公权力与私权力的错位是商业贿赂存在的社会背景,要实现二者的归位,关键在于限制权力,因此享有公共管理权的法人及其工作人员是治理商业贿赂的重点,应加大对其治理的力度。在反商业贿赂国际化的背景下,中国要摆脱获得市场与失去信誉、入侵与反入侵的两难境地,需要扩展打击商业贿赂的广度。


一、治理商业贿赂的深度
(一)立法背景———商业贿赂犯罪化的刑法规制机能分析
刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。刑法最重要的机能为规制机能,即对一定的犯罪,预告一定的刑罚,由此来明确国家对该犯罪的规范评价。国家对何种行为处以刑罚以一定的利益衡量为基础。这样,导致了以下事实:刑法和刑罚保护了国民的利益,同时使自由的范围变得狭小,并侵犯了犯罪者的重大利益。面对上述事实,刑事法规的制定,就是在其限度内限制国民的自由,根据违法时所处以刑罚的种类,剥夺其他法律上予以保护的利益。因此对于刑罚法规的立法,必须就由此而产生的利益和丧失的利益进行衡量比较。[ 1 ]此时“犯罪者”是在利益衡量后的用语,在进行利益衡量、将行为人行为犯罪化前,“侵犯了犯罪者的重大利益”实质上是侵犯了“部分人群的重大利益”,该“部分人群的重大利益”是否应认定为“犯罪者的重大利益”、是否将“部分人群”的某种行为犯罪化,建立在对因行为产生的利益和丧失的利益比较之上。刑法对于商业贿赂的规制机能则应奠基于对商业贿赂带给作为个体的商主体及其工作人员的利益与市场经济因此而丧失的公平、和谐环境利益衡量之上。
具体而言,因商业贿赂可能产生的利益为相对利益,即相对于商业贿赂现象不存在时所可能获得的利益。商业贿赂现象可能产生的利益是作为行贿者的商主体及其工作人员通过商业行贿行为在市场竞争中取得交易机会或有利交易条件,使本主体得以发展。由于收受商业贿赂的主体所在单位与作为行贿者的商主体及其工作人员进行交易所得利益不可能大于其与没有实施商业行贿行为者进行交易所获之利益,因此,此处收受商业贿赂的主体所在单位通过交易获得的利益不计为商业贿赂现象可能产生的利益。
因商业贿赂现象可能丧失的利益包括: (1)对于生产者而言,商业行贿者往往是产品在市场中不具有竞争优势者,其通过行贿获得交易机会或有利交易条件,使得产品具有竞争力的商主体丧失交易机会。长此以往,不利于守法商主体的长久发展,而市场经济中健康主体的减少及其竞争力的减弱必将削弱市场经济的活力。(2)对于投资者而言,商业贿赂使得商品经济的交换环节背离了价值规律,市场经济因此丧失了公平、公开、和谐的竞争环境,并造成投资环境恶化,进而可能影响国家形象。(3)对于消费者而言,商业贿赂加大了商主体的成本,进而提高了消费者支出,延缓了消费者生活水平的提高。
商业贿赂可能产生的利益仅是对于部分生产者而言,而商业贿赂可能丧失的利益则牵涉生产者、投资者和消费者,并最终可能导致整个中国市场经济环境恶化。商业贿赂行为具有严重的社会危害性。当前商业贿赂已成为中国市场经济的潜规则,单纯的社会或行政等非刑事治理手段惩治无力,刑法作为对其他一切法律的制裁力量, [ 2 ]对商业贿赂的规制势在必行。
(二)治理商业贿赂的深度
治理商业贿赂必须加大刑法规制机能的发挥,在宽严相济的刑事政策下,加大刑事打击力度,尤其应切实实现对于行贿者的刑事处罚,并扩大解释刑法对商业贿赂犯罪主体的规制范围。
商业贿赂犯罪化为治理商业贿赂确定了深度标准。治理商业贿赂要将非刑事治理手段与刑事治理手段相结合,前者包括社会治理手段、行政治理手段。社会治理手段是指综合运用座谈会、讲座等形式进行宣传、教育,为潜在的商业贿赂行为人敲响警钟,达到预防商业贿赂犯罪的目的。其一般对象为社会公众,现阶段主要针对作为受贿者一方的享有公共管理职权的法人及其工作人员。行政治理手段是指对于尚不构成刑事犯罪的商业贿赂行为予以行政处罚或纪律处分。刑事治理手段主要体现为以刑罚手段打击商业贿赂。从现行立法上看,对于受贿者的刑罚处罚高于对行贿者的刑罚处罚;从司法实践看,鉴于商业贿赂犯罪的突破口往往在于行贿者,为提高办案效率、获得有效证据,刑罚惩罚的对象往往是作为受贿者的享有公共管理职权的法人及其工作人员和商主体及其工作人员,对于行贿者往往不予追究刑事责任。目前打击商业贿赂的刑事政策更多地掺杂了反公职腐败的因素,因此,现阶段以刑罚方法打击商业贿赂的对象主要是商业受贿者,对于商业行贿者的打击不够。鉴于此,应加大刑事法律对商业贿赂行贿主体规制的深度,运用刑事治理手段惩治行贿主体,切勿将刑法规定虚置。
《刑法修正案(六) 》将公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪的主体扩大至“其他单位的工作人员”。对于“其他单位”应作何理解,笔者认为,“其他单位”应作除公司、企业以外的一切商主体理解。商业贿赂是商主体及其工作人员为购买或者销售有形商品或无形服务而主动或被动地向商主体及其工作人员、依法享有公共管理权的法人及其工作人员,以金钱、实物以及其他手段争取交易机会或获得有利交易条件的行为。此处“商主体及其工作人员”是指商自然人(包括商合伙)及其工作人员、商法人及其工作人员。由于立法技术等原因,刑法典中并未使用商自然人和商法人的概念,而是使用了公司、企业以及其他单位的工作人员。公司、企业仅仅涵盖了部分商法人,并未涵盖商自然人(包括商合伙) 。因此,公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪主体中的“其他单位”应作除公司、企业以外的一切商主体理解。这样也符合《刑法修正案(六) 》对于公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪立法漏洞进行补充的初衷。


二、治理商业贿赂的限度
(一)文化背景———法治文化与乡土文化的纠葛
现代意义的文化多指人类在社会发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。探寻治理商业贿赂的文化背景旨在从人类已有精神财富透析人类的精神轨迹和精神需求,借助精神对于物质世界能动作用的分析,对现阶段治理商业贿赂犯罪刑事政策有所裨益。
从社会学的角度看,社会分为法理社会和礼俗社会。[ 3 ]9社会有其独特的文化。我们暂且把与之相对应的文化称作法治文化和乡土文化。法治文化即法治的文化基础,法治以特定类型的文化为其文化基础。“这种特定类型的文化就是理性文化。它是与市场经济、民主政治和现代科学技术相适应的体现真、善、美统一的社会文化系统。”[ 4 ]乡土文化是建基于乡土社会的文化形态。此处乡土社会并不是具体的中国社会的素描,而是包含在具体的中国基层传统社会里的一种特具的体系,它并不排斥其他体系同样影响着中国社会。[ 3 ]5乡土文化最为突出的特点即为“礼治”,反映在司法中即为“无讼”。
中国处于传统乡土社会向现代法理社会的转型时期,这是民族主体的自我选择与历史推动综合作用的结果。乡土社会与乡土文化并不可等量代换为农村社会与农村文化,中国的城市与农村的区别并不能割断根植于中国传统文化中的乡土文化。“人不能事先构建、机械移植或发明一部宪法然后把它强加给一个国家。”[ 5 ]中国向现代法理社会的转型必须充分尊重传统文化和本土资源,经由经验主义的法制现代化进路推进社会现代化。当代中国社会呈现法治文化与乡土文化纠葛的特点:
1. 传统乡土文化讲“礼”,注重道德教化和道德优越,主张人治,因此对于治人之人的道德有着更高的要求,对于官员收受贿赂的行为容忍度很低。传统“重农抑商”和“崇义贬利”思想使得对于商人的社会评价较低,因此对于商人实施不法行为的容忍度就较高。此种容忍一定程度上导致了商主体及其工作人员的行贿行为以及向商主体及其工作人员行贿行为成为潜规则而不受法律处罚。
2. 对法治文化的追求与受乡土文化的浸润使得市场经济运行呈现制度本身的规范化与运行人情化的背反。折射到市场经济活动中表现为在完善的法律之下,关系、人情是从事经济活动的通行证,市场经济活动过度依赖关系、人情因素,而不是出于对法律的信赖与遵守。关系、人情在法治文化与乡土文化纠葛中无情地抵消了法律的作用,并理所当然地带来了人情伪装下的贿赂。随着社会交往的扩大化、复杂化,昔日基于地缘、亲缘上的关系、人情不得不借助行贿等手段来维持,同时这种传统的关系文化又为贿赂行为蒙上了人情往来的伪善面纱。关系、人情文化是中国商业贿赂泛滥的文化根源,治理商业贿赂就是对市场经济运行中以关系、人情为掩盖,以权钱交易为实质的情形予以排除。
3.“礼治”强调通过长期熏陶使外在的规则化为内在的习惯,强调修身,注重克己,鄙视争讼,从而滋生了从众心理,即使明知不对,仍随波逐流,表现出顺从。在这种心态影响下,人们对于商业贿赂大多表现得麻木不仁。因此,《刑法》、《反倾销条例》等打击商业贿赂的相关规定已被闲置,法律实施主体对商业贿赂持默认态度。这使得法治仅有法制的躯壳,而无良法之治。
(二)治理商业贿赂的限度
通过对当代中国社会所处的文化环境进行分析,我们可以看出,商业贿赂的产生有其文化根源,与社会秉承的“礼治”传统与注重的“关系人情”紧密联系。因此,治理商业贿赂不能不顾民众的文化感受,将商业贿赂犯罪作为一种孤立的犯罪现象对待,而硬生生地隔断主体对于法制的认同。
鉴于商业贿赂行为产生的文化背景以及存在的普遍性,当前应将商业贿赂犯罪定性在一定范围之内,而不应扩大打击面。对于商业贿赂中的关系、人情应具体分析,而不能笼统犯罪化。关系、人情作为当今中国商业贿赂泛滥的文化根源,是其在市场经济中异化的结果,并不能否定关系、人情本身。笔者认为,“关系”、“人情”为中性词,无褒贬之分。二者是“和”的因素。和,表现在人与自然的关系上强调“天人调谐”;表现在人与人的关系上,要求“和睦相处”;表现在经济贸易上为“和气生财”,合作以双方的存在为基础,应以互惠互利为目的,谋取双赢,而不能伤和气。[ 6 ]尽管当代中国呈现法治文化与乡土文化的纠葛,但在经验主义的法制现代化道路上,中国仍以乡土社会为本位,即使实现法理社会后,传统的力量将依然存在并发挥不可忽视的作用。因此,市场经济中关系、人情因素作为中国传统文化的产物,不应被断然否定,我们否定的是以关系、人情为掩盖以权钱交易为实质的商业贿赂。对于有学者认为“商业贿赂中索取贿赂不要求以为他人谋取利益作为犯罪构成要件”[ 7 ]的观点,笔者不能赞同。原因在于,商业贿赂中无论主动索取他人财物还是被动收受他人贿赂,都要求“为他人谋取利益”作为犯罪的客观方面。此处“为他人谋取利益”既可以是一种行为倾向,又可以是行动本身,并不要求行为人实际上为他人谋取利益。打击商业贿赂犯罪实质是对于权钱交易的行为予以犯罪化,“为他人谋取利益”是经济活动中对关系、人情评价的标准,不具有为他人谋取利益的特征则应定性为正常的人情往来,具有该特征则构成商业贿赂犯罪。


三、治理商业贿赂的力度
(一)社会背景———公权力与私权利的错位
中国封建社会的顽强延续造就了公权力的强势与私权利的虚置。君主的权力与国家权力具有高度的同质性,国家权力处于强势地位;作为个体社会成员的自由及权利则被统治者以维持国家秩序、社会整体利益的名义所削弱,其权利要求无论在制度设计还是实际操作层面都处于明显的弱势地位。随着中西文化的交锋与融合,西方文化尤其是其中对人本身予以关注和对权利加以强调的法律观念,或主动或被动地为国人所接受,并日渐受到重视。
法律对于建立社会生产和交换关系有着重要意义。市场经济体制在中国确立并逐步完善后,与之发展相适应的权利观念日渐被强调。所有权和契约自由是商品经济中私权利的两个核心因素。权力运行的理念定位于“制约”,权力运行的最终目的定位于保障权利的实现。中国当前的法制现代化进程受西方法律文化影响,从某种程度上甚至可以说前者以后者为目标,因此,中国当前的法制进程中不可避免地存在法律移植现象,法律资源本土化过程中的矛盾与冲突大量存在,市场经济中权力与权利的错位在所难免。
公权力与私权利的错位导致权力过多地介入本属于权利发挥作用的经济领域,不该为而为。当今中国,权力与经济的关系始终没有完全理顺,权力与权利、政治与经济、官场与商场的边界含混不清。政府应在经济运行领域中扮演重要角色,如依法行政、配置市场资源、进行宏观调控、治理违法行为和维护市场秩序等等。然而,由于利益驱动,权力行使的领域已超出其应然状态。法律规定对政府权力的制约无力,本应以权利自主行使为主要内容的经济领域唯权力是从,使得党政部门中一些手握实权的官员成为了商业贿赂的重点进攻对象,大量的商业贿赂行为也与公务贿赂行为交织在一起。公权力中蕴藏的巨大经济利益形成了权力寻租的土壤,进而滋生了商业贿赂。
公权力与私权利错位的另一表现为公权力对私权利遭受侵犯的情形惩治无力,该为而不为。商业贿赂行为已被视为经济领域的潜规则,法律实施主体默许商业贿赂的存在,遵循此潜规则不会受到法律的制裁,而违反此潜规则则难以在商品市场中立足。公权力对于私权利越界侵犯其他主体之私权利的行为置之不理,公权力应履行的管理职能为默许潜规则的存在所替代,形成不作为形态的公权力与私权利的错位。
(二)治理商业贿赂的力度
公权力与私权利的错位严重破坏了以公平和效率为核心要素的市场经济秩序。市场经济发达的西方社会法律制度的三大立法价值包括:秩序、公平和个人自由。[ 8 ]市场经济发展是以法律制度确保公平、公开的秩序,并最终提高效率、实现产值的过程。公平、公开制度是权力运行形成的秩序之法律载体,市场经济的效率则是以主体权利行使、欣享自由为前提的。当今中国公权力与私权利的错位,导致以权力为保障手段的秩序和以权利为表征的自由、效率丧失赖以存在的基础。公权力与私权利错位的表现之一为权力过多地介入本属于权利发挥作用的经济领域,法律在经济领域对自由的保障作用难以发挥。另一方面,公权力对侵犯私权利的行为约束无力,导致法律所期望的秩序价值难以实现。公权力与私权利的错位导致法律对秩序与自由保障、保护作用的降低,从而最终导致作为市场经济基础的公平、秩序与效率、自由不复存在。
公权力与私权利错位的社会背景对加大治理商业贿赂的力度提出了要求。公权力与私权利的错位主要是公权力的异化造成的,这一方面表现为“不该为而为”,另一方面表现为“该为而不为”。治理商业贿赂应在经济领域有效限制权力,充分保障权利发挥的空间,将权力的运行范围限制在完善立法、惩治侵犯私权利等方面,实现公权力与私权利的归位。这就要求必须将打击商业贿赂与打击享有公共管理权的法人及其工作人员受贿犯罪相结合,加大打击享有公共管理权的法人及其工作人员受贿者的力度。对于商业贿赂与公职受贿犯罪分开界定、分别打击的做法不可取。
对于商业贿赂犯罪受贿主体是否包括享有公共管理权的法人及其工作人员,学界一直存在争论,肯定说与否定说相持不下。笔者认为,商业受贿主体应包括享有公共管理权的法人及其工作人员。原因在于: (1)从较高层次的刑事政策看,国家主席胡锦涛在研究部署2006年党风廉政建设和反腐败工作中,首次公开明确地提出要集中开展商业贿赂专项治理行动,打击商业贿赂是反腐倡廉工作的重点。(2)从司法实践看,从立案侦查商业贿赂犯罪案件到见诸媒体的已判决案件,享有公共管理权的法人及其工作人员为受贿者的案件很多。(3)限制权力在法定范围内运行是惩治商业贿赂犯罪的重要方面。惩治商业贿赂必须以限制权力、惩治权力主体的不法行为为重中之重。因此,商业受贿主体不仅应包括商主体及其工作人员,而且应包括享有公共管理权的法人及其工作人员。其中,后者更是打击商业贿赂犯罪的着力点所在。实现公权力与私权利的归位重点在于加大对于享有公共管理权的法人及其工作人员的受贿行为的打击力度。


四、治理商业贿赂的广度
(一)国际背景———入侵与反入侵
中国商业贿赂犯罪并不仅仅是本土文化、社会背景使然,随着经济全球化的展开,中国置身的国际市场对于商业贿赂的泛滥有推波助澜的作用,这也是不发达市场经济与发达市场经济对接必然产生的效应。对于市场经济不发达的中国,尽管有着法律的严厉规定,但迫于市场环境不成熟,且过于注重经济增长这一结果,中国参与国际反商业贿赂动作迟缓。
美国《Foreign Corrup t PracticesAct》(以下简称FCPA)是旨在限制美国公司与个人贿赂国外政府官员行为的法案。其立法考虑到,尽管通过单方面立法来约束本国公司和个人进行海外贿赂,将使美国公司的竞争处于劣势地位,但更重要的是贿赂导致市场经济资源配置的手段不再是竞争,市场规律被破坏。由于FCPA是单方面限制美国公司与个人的法案,为减少其带来的美国公司在国际竞争中的劣势,1988年美国国会通过了《全面贸易与竞争法》(OTCA)从而对FCPA进行了修订,将众多的被1977年FCPA认为是违法的行为合法化。1998年OTCA修正案将FCPA的管辖范围进一步扩大,将外国企业或自然人在美国境内实施的违反该法的行为也纳入管辖范围。随后, FCPA出现了国际化趋势,最主要的体现为2003年12月9日通过的《联合国反腐败公约》,它的第15条规定了贿赂本国公职人员罪,第21条规定了私营部门内的贿赂罪。联合国、世界经贸合作组织等国际组织将此种反贿赂和公平竞争的理念付诸实践,越来越多的国家赞成在跨国商业竞争中,不应采取贿赂作为赢得合同的手段,这种商业规则得到了越来越普遍的运用。
在国际反贿赂的背景下,治理作为中国市场经济潜规则的商业贿赂存在获得市场与失去信誉、入侵与反入侵的两难境地。
1. 获得市场与失去信誉。正如FCPA制定时立法者对立法价值的衡量,是否对海外商业贿赂进行立法,存在着获得市场与失去信誉的两难。不对中国商主体及其工作人员海外贿赂行为进行制约,经济实体可能会因该贿赂行为获得更多市场,但是,该贿赂行为不仅会最终导致经济实体因不符合市场规律而竞争力下降,而且会带来商誉的丧失。必须明确的是,市场并不是单纯的销量,市场更体现为商誉。保证销量与保护商誉不仅牵涉眼前利益与长远利益的衡量问题,同时商誉也是衡量眼前利益标准的重要组成部分。
2. 入侵与反入侵。张恩照事件、朗讯事件、天津DPC行贿被罚事件等等都是市场经济发达国家的公司、企业等商主体为在中国获得更多的合同机会行贿而在美国遭到起诉的案例。中国对于商业贿赂治理无力,造成了多数外国商主体及其工作人员在中国进行商业贿赂不是受到违法犯罪行为发生地国或者受害国的处罚,而是受到本国处罚,这实际上是对中国司法主权的事实性侵犯与践踏。中国对于外国商主体及其工作人员贿赂行为的漠视,必将使中国市场经济失去独立性,尤其是中国加入WTO后,内国商主体将面临更加艰难的境地。商业贿赂不仅是一个微观层面的经济问题、法律问题,更将成为一个宏观层面的政治问题。
(二)治理商业贿赂的广度
随着中国加入WTO,如何适应市场经济全球化,发展本国经济,对中国法律的完善提出了要求,尤其是加入《联合国反腐败公约》后,我国刑法的一些规定和公约的相应规定不配套,需要加以调整和完善,以与国际接轨。
中国应扩大治理商业贿赂的视野,汲取国际反商业贿赂的经验与教训。由于商业贿赂发生于经济领域,经济发展具有开放性,因此,在完善治理商业贿赂犯罪法律时,应充分关注国际经济形势的变化。从另一角度看,商业贿赂犯罪不仅是对于社会主义市场经济秩序的破坏,而且对于国家经济安全也具有威胁性。
1. 中国应以内国法的形式对中国商主体及其工作人员在海外的商业贿赂行为进行规制。鉴于中国民族产业起步较晚,发展较为幼稚,为减少对中国商主体及其工作人员在海外的商业贿赂行为进行法律规制所可能造成的中国商主体在国际竞争中的劣势,应采取较为宽松的立法模式。例如,严格界定中国商主体及其工作人员实施的海外商业贿赂行为,缩小其外延。对于中国商主体及其工作人员实施的海外商业贿赂行为采取犯罪地标准,即对于中国商主体及其工作人员的海外商业贿赂行为,根据行为实施地的法律不认为是犯罪的不作为犯罪处罚。
2. 中国对于治理商业贿赂的相关立法尤其是刑事法,应针对国际反贿赂形势的变化相机而动。例如, 1998年OTCA修正案认可了“替罪羊制度”,从而使得大公司可以通过先抛出其中层管理人员,然后以不了解为由而逃脱可能的法律责任。此举期于减少法律带来的美国公司在国际竞争中的劣势。针对此种立法,中国在惩罚商业贿赂犯罪的司法过程中,应分清商业行贿罪的主体是个人抑或单位,不能以处罚个人代替处罚单位。否则,发达市场经济国家实施商业贿赂犯罪可能得到的是通过不正当竞争得来的广阔市场和丰厚利润,而可能付出的代价仅仅是具有较强替代性的数名中层管理人员。这样,刑罚的威慑功能和一般预防功能都无从实现。再如,在跨国商业贿赂形式隐形化趋势下,应对商业贿赂犯罪客观方面的行为方式进行多样化规定,避免社会危害性和人身危险性相似的案件受到不同对待。

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侯艳芳
作者单位：山东大学法学院
文章来源：《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2007年9月第31卷第5期