杨海亮律师：购房三方协议需慎签----某再审案件引起的警示
杨海亮律师：购房三方协议需慎签
----某再审案件引起的警示
文/杨海亮律师
购买二手房时，卖方、买方、中介方三方签订的协议，是一份法律关系较为复杂的合同，既包含了居间合同的内容，又包含了房屋买卖合同的内容。如果买卖一方违约，稍不慎就要支付佣金、违约金等费用，造成重大损失。
本律师曾遇到这样一个真实案例：买方当天看好房后，跟卖方、中介签订了三方协议，协议签订后没有支付任何房款，后考虑各种原因买方放弃购房，中介答应销毁三方协议。可时隔一年，买方银行账户突然被法院冻结时才知道，自己已被悄悄的吃了两场官司（中介起诉支付佣金、卖方起诉支付违约金）。买方委托本律师后，本律师发现该案证据不足、适用法律错误、程序出现严重纰漏，于是立即向东莞市中级人民法院提起再审申请，最终经过长达半年的磋商，在两级法院的尽力调解下双方达成了执行和解。
附：再审申请书
再审申请书
申请人（原审被告）：龙×，男，汉族，××年×月×日出生，住址：江西省赣州市章贡区××。
委托代理人：杨海亮，广东汉章律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：卢×，女，汉族，××年×月×日出生，住址：广东省东莞市××。
原审第三人：东莞市××房地产经纪有限公司，法定代表人：××，地址：东莞市莞城××。
再审请求：
1、依法撤销（2009）东一法民一初字第93××号民事判决书。
2、依法判令申请人无需向被申请人承担违约责任。
3、依法对被申请人妨碍民事诉讼的行为进行处罚。
事实与理由：
2010年12月，申请人突然发现其银行账户被冻结，后几经了解，才知道广东省东莞市第一人民法院已作出了（2009）东一法民一初字第93××号民事判决书并已生效，申请人成了被告。申请人怀着忐忑不安的心情到原审法院查阅卷宗后，才明白其中原因：被申请人恶意提供错误的联系方式给原审法院，而原审法院在邮寄送达时由于工作疏忽也将地址写错，导致原审法院无法联系到申请人后以公告送达的方式送达应诉通知书及判决书等材料，因此造成申请人无法参与诉讼、质证、答辩、反诉、上诉等诉讼活动的事实。且本案有关重要事实缺乏证据证明，没有正确适用法律等。现申请人将事实与理由陈述如下：
一、被申请人在原审中未提供《××地产房屋买卖三方协议》（以下简称三方协议）有效的证据。
2009年8月8日，三方协议约定被申请人将其所有的坐落于东莞市东城区东城中路××号房屋（以下简称该房屋）转让于申请人，申请人在签订合同时向被申请人及第三人提出过查看房产证及相关证件原件，而被申请人及第三人一直未能提供相关资料，这就导致这份合同是否有效存在很大异议。《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处分权。”，《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：…（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；…（六）未依法登记领取权属证书的。”由于现实中房产交易经常出现夫妻单方处分房产而导致合同无效的案例，故本案中被申请人是否享有完全产权？被申请人是否结婚？该房屋是否属于夫妻共同财产？如果是共有，是按份共有还是共同共有？被申请人在签订三方协议时是否具有房产证？这些问题是三方协议是否有效的前提，也是本案审理原审原告诉讼请求是否存在的前提，而被申请人在本案提交的证据中既没有房产证，又没有未婚证明或结婚证，故无法知道被申请人是否有权处分该房屋，原审法院也未对三方协议的效力进行审查。
申请人认为，如果被申请人签订三方协议时是未婚且享有完整所有权、或者是已婚且具有完全处分权的情形下才是有效合同，否则应为无效合同。原审法院应当对此予以审核，如果是无效合同，就不会产生任何违约责任。
二、被申请人解除三方协议缺乏证据证明，解除行为应为无效。
首先，被申请人向申请人发出的《房屋协议告知书》（复印件模糊，仅能看清以上字）EMS快递单无邮戳、无收件人签名、无签收日期、无送达回执。稍微有常识的普通公民都清楚，寄发邮件需要加盖邮戳，邮件是否送达到收件人需要收件人签名及送达回执，不能送达的会有改退批条及退回的快递单。而被申请人提交给法院的证据却只有一张仅写有被申请人单方信息、没有任何邮戳、没有收件人任何信息的快递单！这种空白的快递单随处可拾、随时可填，根本不能证明任何问题，故该证据无法证明《房屋协议告知书》已经送达到被申请人。
其次，被申请人向申请人发出的《房屋协议告知书》EMS快递单证明不了寄出的文件内容。 EMS快递单上内件品名一栏写的是“房屋协议告知书”，而被申请人提交的另一份文件是《告知书》，两份文件题头不相符合，不具有关联性。因此可知被申请人发出的EMS快递里面到底是什么文件，凭被申请人提供的现有证据无法证明。
其次，三方协议的解除，应当自解除通知到达另外两方后才生效。所谓三方协议，是三方在平等、自愿、协商一致的基础上签订，合同相关条款直接关系到三方的权利义务，特别是合同解除等重要事项，需要三方协商一致或者一方向另外两方发出具有形成权性质的书面文件才具有合法效力。解除权属于形成权，本案中卖方（甲方，即被申请人）仅向买方（乙方，即申请人）发出了解除通知，却未向经纪方（丙方，即第三人）发出解除通知，因此被申请人向申请人发出的解除通知无效，三方协议并没有因此得以解除！
三、原审法院认定的违约金过高，没有正确适用法律。
首先，申请人有权行使同时履行抗辩权抵销违约金。三方协议第二条第2款约定：“本合同签订之日，乙方支付甲方定金人民币30000元（大写叁万元整），甲方需将其房产证原件或相关资料原件交给丙方，由丙方暂为保管。”，“相关资料”应理解为与该房屋权属相关的商品房买卖合同、个人住房按揭抵押合同、房屋他项权证书等。制定该条的目的是为了防止一房二卖等交易风险，该条约定了申请人履行交付定金义务的同时，被申请人应当同时履行向原审第三人交付相关房产证或相关资料的义务，故双方义务没有先后履行顺序。但是，申请人签约时根据本条向被申请人索要房产证及相关资料时，被申请人及原审第三人却迟迟不肯提供，说房产证抵押在银行，购房合同也不在，因此申请人为了保护自身交易安全不敢贸然下定，符合常理。故申请人有权按照《中华人民共和国合同法》第六十六条行使同时履行抗辩权予以对抗，及至被申请人提交房产证或相关资料的同时再支付定金及房款。故，申请人如果违约，被申请人也存在违约，二者的违约金应当相互抵销。
其次，即使申请人违约，原审法院认定的违约金仍过高。原审法院认为：“双方在《××地产房屋买卖三方协议》约定了一方不履行合同时的违约责任，即承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于该物业转让价格总额20%的违约金。考虑到被告在签订合同后没有按约支付定金及其他购房款，二手房转让手续也未办理，而在相隔两个月后，原告于2009年10月以630000元的价款已将案涉房屋转让给案外人杜××，转让价款与本案原被告约定的购房款640000元相差10000元；而原告主张的总房价20%违约金数额达到128000元之巨，原告在本案中也没有提交证据证明因合同解除给其造成损失的具体情况，从公平合理的角度出发，参照原被告约定的定金30000元，本院认为被告应承担的违约责任以30000元为宜，原告超出部分的违约金请求，本院不予支持。”
由于定金合同是实践合同，以交付为生效要件，故本案不适用定金条款。关于违约金条款，原审法院虽然站在法律原则的高度行使自由裁量权予以调低，但在法律有明确规定的前提下，应当首先适用法律规定，法律没规定再适用法律原则行使自由裁量权。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”
由此可知，即使申请人违约，被申请人因申请人违约造成的实际损失应为二次卖房的差价即10000元，加上该损失的30%为13000元，根据以上司法解释，本案双方约定的违约金过分高于造成的损失，申请人承担的违约金应当以13000元为限！且，根据合同法理论，违约金的性质应为补偿性，非惩罚性。申请人将被申请人因此导致的损失补上就已弥补了违约的代价，被申请人如果以高额的违约金来不劳而获明显是违背法律价值的，也是违背市场经济的诚实信用原则的。
四、被申请人捏造申请人手机号码提交原审法院，原审法院邮寄送达地址填写错误，导致送达程序出现严重纰漏。
申请人在购房时向被申请人、原审第三人都留有正确的手机号码1382911××××，而被申请人2009年9月15日在《人民法院原告对被告送达地址确认书》“原告提供被告的送达地址”一栏中故意将申请人的移动电话写成1382910××××。被申请人明知申请人长期在东莞生活、工作，老家的地址很难联系上本人，又故意将手机号码写错一位数提供给法院，以达到法院联系不到申请人、让申请人“偷偷的吃官司”的恶意目的。这样直接导致了原审法院通过该号码联系不到申请人，通知不到其开庭等事宜，也直接导致了邮政人员在送达时根据原审法院在EMS快递单上填写的错误手机号码联系不到申请人。令人感到惊奇的是：法院由于疏忽，邮寄应诉通知书、判决书等材料时在快递单上将地址也写错一字，将申请人的正确地址“江西省赣州市章贡区××”写成“江西省赣州市赣区××”！电话号码写错1位数，地址也写错1个字，每次寄出的快递单出的是同样的错误，且另一案（2009）东一法民一初字第93××号（与本案起诉时间不是同一天）也出现一模一样的错误！难道有如此惊人的巧合？让申请人百思不得其解！
《中华人民共和国邮政法》第二十三条第一款规定：“用户交寄邮件，应当清楚、准确地填写收件人姓名、地址和邮政编码。”很明显，由于原审法院邮寄送达的纰漏，使得邮寄送达无效，按照民事诉讼法的规定，只有在邮寄送达等送达方式不能时，才可以采取公告送达。故本案由于在前的邮寄送达无效，之后的公告送达也就不能发生法律效力！由于送达程序上的错误，直接导致了申请人的诉权被剥夺，无法参与到质证、答辩、反诉合同无效、上诉等诉讼活动。
综上所述，本案原审判决认定的基本事实缺乏证据证明、原判决认定事实的主要证据未经质证、原判决适用法律确有错误、违反法律规定未给予申请人辩论的权利，被申请人故意向原审法院隐瞒真实的联系方式，导致原审法院未经合法的传唤程序缺席判决，无论是实体上，还是程序上，本案都存在巨大疏忽，严重剥夺了申请人作为一名诉讼参加人正当参与诉讼的权利。申请人现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）、（四）、（六）、（十）、（十一）项及第二款的规定，向贵院提出再审申请，恳请贵院能还原事实，支持申请人的再审请求，并对被申请人故意提供错误联系方式、妨碍法院审理案件的行为进行处罚！
此致
东莞市中级人民法院
申请人：
2010年×月×日
