杨海亮律师：如何签订无效建设工程施工合同
文/杨海亮律师

本律师写这篇文章的目的，不是鼓励建设、施工单位在明显违反法律法规的情况下签订无效建设工程施工合同，但建设工程实践中许多事情是不得已而为之，如招投标流于形式、借用挂靠资质、工程转包、无资质的施工班组等现象长期、稳定、客观存在，而无合同就无保障，即使明知是无效合同，也得认真考虑，分析利弊，本着一切从实际出发、保护己方利益的原则谨慎签订，及时避免发生争议时处于不利地位。
一、建设工程施工合同的无效情形归纳
建设工程施工合同无效情形在《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有体现，现归纳如下：
1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
3、以合法形式掩盖非法目的；
4、损害社会公共利益；
5、违反法律、行政法规的强制性规定；
6、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
7、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
8、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
关于强制性规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）>》将强制性规定细化为效力性强制性规定（学理上将强制性规定分为效力性规定与管理性规定，司法解释二首次将学理上的分类上升到法律层面），只有违反效力性规定的，才属于无效。但这一条规定仍属于原则性规定，过于笼统，很难明显区分。只有结合实践对各方利益予以衡量，如未取得施工许可证就签订合同的，有效，如阴阳合同变更价款的，部分无效。
二、签订无效建设工程合同注意事项
1、合同可签可不签时，建议不管是否有效都应签订。
首先，通过合同可以稳固事实。特别是一些小工程中，很多承包人法律意识不强，都是口头协议，承包内容、承包方式、承包价格都没书面确认，如果发包人不付工程款，走法律程序的话，最先面对的就是寻找承包工程事实的证据，如果没书面合同，单凭录音录像等视听资料、证人证言是很难证明事实，即使费尽心思找到证据证明工程承包的事实，如果发包人对工程价格予以否认，还得委托造价机构对工程造价进行鉴定，其程序异常复杂，且有些工程按照工程定额计算出的结果并不理想。
其次，法律保护实际施工人的利益。不管违法转包还是非法分包，只要工程经验收合格，实际施工人的利益是受法律保护的，详见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。
再次，合同无效时，解决争议条款独立存在。根据合同法的规定，合同无效不影响解决争议条款的效力，因此在无效合同中设置争议解决方式显得十分重要，尽量将管辖法院设定为己方所在地法院，以节约诉讼成本。
最后，合同无效时，如果有损失的，按照双方过错承担责任。这就需要在拟定合同中将过错尽量推向对方。如承包人没资质，就可以在合同中写明“如需承包人资质报建，其费用由某某承担。”这就恻隐出发包人在签订合同时已明知承包人无资质，如果发生合同无效争议，自然要承担大部分过错。
2、规避合同无效，往有效合同靠拢。
司法实践中对合同效力以及合同性质的认定，并非易事，如合作经营合同与公司内部承包合同，法律没有明确规定如何认定。因此在拟定合同前应对合同效力及性质先进行定性，然后依照这个思路设计合同条款，对认定模糊事项尽量往有效合同靠拢。举例如下：挂靠合同与公司承包经营合同都可适用时，建议签订公司承包经营合同；工程转包合同与联营合同都可适用时，建议签订联营合同；工程分包合同与劳务分包合同都可适用时，建议签订劳务分包合同；劳务分包合同与承揽合同都可适用时，建议签订承揽合同；土方承包合同与机械租赁合同都可适用时，建议签订机械租赁合同。
特别要注意的一点是：合同的标题不等于合同的性质，要分析合同的性质，必须结合合同具体条款及所发生的事实予以认定。
综上所述，无效合同不等于无保障合同。在市场交易中，必须时刻保持警醒，提高法律意识。同时建议各方在生产经营的同时遵守法律法规，尽量签订有效的建设工程施工合同，因为，对自身保护力度最大的合同自然莫过于有效合同。