摘　要　根据不同标准,可以将犯罪过失分为不同类型,而有认识过失与无认识过失的划分是过失类型的重中之重。过失类型与刑罚轻重之间是否存在关联? 学理上倾向于认为对有认识过失的刑罚应适当重于对无认识过失的刑罚,通过对101个常见过失案例的实证研究,从质上看,过失类型与刑罚轻重之间确实存在此种关联,与理论预期相符合;从量上看,这种关系的影响力度较小,在所有八类影响因素中排位相对靠后,两者之间不存在统计意义上显著性的影响关系。
关键词　过失类型　刑罚轻重　实证研究

犯罪过失类型(下文简称过失类型)与刑罚轻重之间是否存在关联? 如果答案是肯定的,那么,这又是一种怎样的关联呢? 现代刑法学的先驱贝卡利亚在其著作《论犯罪与刑罚》中就曾提出应“把重大的过失同轻微的过失”区别开来,而这种区分所推出的必然结论,就是在刑罚上的区别对待,重大过失判处(相对)较重的刑罚,轻微过失判处(相对)较轻的刑罚,从而实现贝氏的犯罪与刑罚之间的罪刑阶梯。
一、犯罪过失类型
依据不同的标准,可以将犯罪过失分为如下类型:
(一)有认识过失与无认识过失
这是对犯罪过失最通常的分类,其划分标准为:行为人是否认识到法益侵害结果发生的可能性。一般认为,所谓有认识过失,是指行为人对法益侵害结果有认识或预见,由于过于自信该侵害结果不会发生,而继续实际上存在法益侵害的行为,以致最终发生法益侵害结果的情况;而所谓无认识过失,则是指行为人对法益侵害结果根本没有认识或预见,由于懈怠注意,以致最终发生法益侵害结果的情况。根据我国刑法的规定,一般将过于自信过失归入有认识过失类别,而将疏忽大意过失归入无认识过失类别中。
(二)普通过失与业务过失
这是依据行为人的身份以及违反注意义务之类型的双重标准而对犯罪过失所作的一种分类,“普通过失指行为人在日常生活和社会交往过程中,违反一般注意义务,造成危害社会结果的过失心理态度。”与此相对,“业务过失指行为人在业务活动过程中,违反特别注意义务,造成危害社会结果的过失心理态度。”[1]
(三)作为过失与不作为过失
这是依据行为人的行为方式为标准对犯罪过失所作的一种分类。有学者将作为过失命名为积极过失,不作为过失命名为消极过失:“行为人因积极的行动而发生一定的结果,其出于过失者,为积极过失。例如,司机驾车不慎,撞伤行人,即系出于积极的过失而形成的过失犯罪。行为人因消极的行为而不防止结果的发生,其出于过失,为消极的过失。例如,手枪上膛,放在桌上,恰有友人小孩上前玩弄,如不加制止,发生误伤,即为消极的过失。”[2]笔者认为,虽然在内涵上不存在差异,但与其以积极与消极置于过失之前,创造出新的术语,还不如使用较为明确的作为与不作为的术语,因此,笔者认为称作为过失与不作为过失更加适当。
(四)事实过失与法律过失
这是以行为人过失的内容为标准而对犯罪过失所作的一种分类。“所谓事实过失,是指行为人应当预见到行为可能发生符合构成要件的犯罪事实,由于主观上的疏忽而没有认识,或者已经认识但轻信能够防止的犯罪心理。由于事实过失的场合下,行为人应当预见而没有预见或者已经预见应当避免因轻信而没有避免的是某一具体事实,是犯罪构成要件的内容,所以理论上有学者亦称之为构成要件的过失。”[3]“法律过失是指行为人应当认识到自己行为的违法性,由于违反注意义务而没有认识的犯罪心理,也称违法过失。在法律过失的情况下,行为人对于事实本身是有认识的,但对于这一事实的违法性应当认识而没有认识,由此不同于事实过失。”[4]
(五)实害过失与危险过失
这是以过失行为对法益造成危害结果形态的差异(即法益实害还是法益威胁)为标准而对犯罪过失所作的一种分类。“实害过失即是指因违反注意义务造成现实危害事实的过失心理态度。”[5]而所谓危险过失,则是随着“过失危险犯”越来越多的布缀于现代国家刑事立法中而被学者所发现的一类犯罪过失类型,它“是指因违反注意义务,造成可能发生实害结果危险状态的过失心理态度。”[6]
(六)直接过失与监督过失
这是根据行为人的过失行为与法益侵害结果之间的联系程度为标准对犯罪过失作的一种分类,监督过失,在日本刑法学者内藤谦的《刑法总论讲义》中又被称“管理•监督过失”,其仅占全部犯罪过失的极小部分,有广狭两义,但不过在何种意义范围内,“违反监督义务虽是由于对被监督者的过失行为没有注意防止,但监督者的过失与结果的联系只是间接性的,而不是直接性的。”[7]与此相对,直接过失则是犯罪过失的一种常态,在由直接过失所引发的过失犯罪中,行为人未尽到注意义务或结果回避义务而实施的过失行为与法益侵害结果之间存在直接的关联。
(七)纯正过失与非纯正过失
“这是根据行为人对其行为和结果分别所持态度的情况而对犯罪过失所作的一种分类。”[8]“所谓纯正的过失,是指行为人对其行为、行为所引起的结果均持过失态度的情况。” [9]“所谓非纯正的过失,是指行为人实施危害行为是故意的,但对其危害行为可能引起的危害结果却属过失的情况。”[10]
(八)重大过失与一般过失
按照犯罪过失的严重性程度来划分,存在三类,即重大过失、一般过失与轻微过失。“虽然在孤立地考虑有罪责的不法中,追究轻微的不注意是有根据的,但是,这种不注意的偶然存在———从生活方式的整体看来———本身对于一个认真的人就不是总能避免的。因此,一种犯罪性惩罚就不恰当。”[11]不仅如此,基于刑法的谦抑性,对于仅仅具有轻微过失的行为,现代刑法都不应将其囊括至犯罪圈之中,因此,刑法上有意义的过失种类,当属重大过失与一般过失二类。
刑法领域对重大过失与轻微过失界分的兴趣,远低于民法领域。在民法理论上,特别是在侵权法范畴内,很多情况下,只有存在重大过失才能追究行为人的民事法律责任。在民法发达的德国,虽然其《民法典》并未对重大过失予以定义,但是,人们通常比照其《民法典》第276条2款的过失定义来界定重大过失,即“如果行为人以异常之高的程度违反了社会交往中必要的注意,则构成重大过失”[12]。德国联邦最高法院一贯的立场认为,重大过失指的是“一种显著地逾越了第276条2款下过失的通常界限、主观上全然不能原宥的义务违反”[13]。重大过失的认定必须以行为人在主观上有严重的失当为前提,“轻易就能想到的却不去考虑,人人都能注意的未曾注意”[14]。将重大过失引入刑法领域,并非一个新的创举,正如德国刑法学家洛克辛所指出的:“当人们甚至能够这样把故意和过失带入一种逐次划分等级的关系之中时,很清楚的就是,即使在过失的内部,也能够区分出较强硬和较软弱的形式来。立法者已经利用了这一点。在许多情况下,立法者不是把简单的过失,而是把一种加重形式,即轻率,作为刑事可罚性的条件。”[15]虽然重大过失的概念最终未能出现在成文刑事立法中,但并不能否认立法者曾经所进行过的诚挚地尝试,德国1962年的刑法草案第18条第3款中就曾如此写到:“严重过失地行为的人,就是轻率地行为。”[16]
一般过失,亦有学者称其为轻过失,“是指一般情况下不能预见或者避免,需要高度注意和特别努力才能预见或者避免,从而未能预见或者避免危害结果发生的过失情况。”[17]
除上述基于八个标准而对犯罪过失所作的八种分类外,根据是否共犯为标准,又可以分为共犯过失与单独犯罪过失。实际上,当在寻求穷尽过失类型的时候,我们会发现,由于划分标准是如此之多,以致于无法绝对穷尽所有过失类型,而且,类型化研究本来就是一种功用性研究,类型最终必须服务于其他研究目的,归纳出过于繁杂的犯罪过失类型,反倒会适得其反,总之,本文中,笔者对犯罪过失类型的探讨,将终结在上述八类犯罪过失类型上。
由于本文不仅从学说理论上研究过失类型与刑罚轻重之间的关联,还将着力点放在以实证方法对司法实践中过失类型与刑罚轻重之间的关联的揭示上,因此,即使仅研究上述八类过失类型,对于笔者而言,仍然“心有余而力不足”。首先,实践案例在数量上的支持不够。我国实行“判决书保密制度”(笔者的谑称) ,人民法院审判的案件,普通“人民”是无法看到的,所谓“判决书上网”的口号,也是雷声大、雨点小①,对于外部人而言,国内可供规模化案例查询的来源,主要有“北大法意”与“北大法律信息网”两个网站,笔者通过该两网站进行检索,最终所得到的过失犯罪终审判决书中涉及业务过失、不作为过失、危险过失以及监督过失的部分几乎是凤毛麟角,根本无法达到实证研究的规模化效应,因此,笔者在本文中暂且放弃对上述四类犯罪过失类型与刑罚轻重关联的实证研究;其次,理论上的争议尚未滤清,从而制约司法实践的应用。对于违法性认识是否犯罪故意的认识内容问题,最初理论上坚持“不知事实可免责,不知法律不免责”,随着学者对大陆法系刑法理论的评介与引进,至少在理论界,对违法性认识属于犯罪故意认识内容这一命题持肯定态度的学者越来越多,但不可否认,那种支持“认识行为违法性一般来说并不是犯罪故意的内容,但也不排除个别例外情况的存在”[18]的观点仍大有人在,而由于这种理论运用至司法实践中具有操作上的便宜性,因而深得司法实践部门的赞许,从而,要求司法部门将行为人对构成要件事实有认识,而对法律无认识的情况认定为过失犯罪就会遭到强大的阻力。这也是为什么在司法实践中会屡屡出现“一般把防卫过当当作故意犯罪处理,认为防卫过当是行为人故意实施的,因此是故意犯罪”[19]的情况。而实际上,“行为人致死致伤虽然是故意或者过失的,但他对自己的行为是否超过正当防卫的必要限度却是应当预见而没有预见,因而属于法律过失。对这样的法律过失,应以过失犯罪论处。”[20]总之,理论上对法律过失的争论,导致了司法实践运用法律过失的踌躇,从而,要求法官在判决书中主动运用法律过失理论,基本上是不现实的,这也宣告了笔者对法律过失与刑罚轻重之关联性进行实证研究的破产;再次,限于笔者自身能力的局限,对于“纯正过失与非纯正过失”的类型,无法很好的把握。就笔者所查找到的资料显示,提倡“纯正过失与非纯正过失”类型的学者,仅见于胡鹰所著的《过失犯罪研究》以及其主编的《过失犯罪的定罪与量刑》之中,尚未形成较有影响的理论气候,因而,国内的刑事判决书也绝不会明确反映出这两种过失类型,加之笔者对该分类亦略存疑惑②,也无法将各类案件齐齐整整地在纯正过失与非纯正过失两种类型中完全分列,从而,对于“纯正过失与非纯正过失”类型与刑罚轻重之间关联关系的实证研究,就只好留待今后的努力了,这也可以算作本文的一个遗憾点;最后,对于“重大过失与一般过失”类型与刑罚轻重的关联关系,似乎不需要实证研究,即可得出重大过失判处的刑罚相对较重,一般过失判处的刑罚相对较轻之结论,当然,这样的结论仅为刑法思辨研究想当然的结果,至于重大过失判处的刑罚相对较重的程度以及一般过失判处的刑罚相对较轻的程度,则是实证研究的着力之处。然而,对于重大过失与一般过失的区分,却是来自思辨研究的想当然,一旦缺乏量化标准,何者谓之重大过失,何者谓之一般过失,刑法学界模棱两可,而这将给对实践的犯罪过失案例归入重大过失还是一般过失类型之中带来无法预知的困难③。基于此,笔者在本文中也放弃对“重大过失与一般过失”类型与刑罚轻重关联关系的实证研究。
无论如何,笔者在本文中都将放弃七种过失类型与刑罚轻重关联的实证研究,而将准星对焦在无论是理论上,还是司法实践中都最为熟识的犯罪过失类型———有认识过失与无认识过失上。
二、过失类型———有认识过失与无认识过失的理论深延
前文已经对“有认识过失与无认识过失”的犯罪过失类型进行了理所当然的分类,然而,真正要研究这种过失类型与刑罚轻重之关联,还有必要对此种分类在理论上进行深入地追问,只有立足于坚实理论基础上的实证结论,才会更有意义。
(一)存在“有认识”的犯罪过失
对过失类型的最基本划分,非有认识过失与无认识过失莫属了。“人们对过失的两个种类进行区分:无意识的和有意识的。1962年草案本来想这样表示这个区别:无意识的过失行为由于忽视了必要的谨慎而‘没有认识到’行为构成的实现(第18条第1款) ,有意识过失行为人‘认为可能的是,他实现了法定的行为构成’,然而,‘是在相信自己不会实现这个构成的情况下行为的’(第18条第2款) ”。[21] 对于“有认识”的犯罪过失是否存在,理论从未将其作为一个独立的问题加以单独解决,而是附属在对间接故意认定难题的析分过程中,因此,对“有认识”的犯罪过失的进一步展望,就不可避免牵扯到认定间接故意的相关理论上,这就离不开对有认识过失与间接故意在理论史上的分分合合的重述。我国有学者对此作了简要的概括,“在认识论和意欲论的主观主义与客观主义的不同理论背景支撑下,间接故意与有认识过失的关系也变换不定,基本上可以概括为区别论与合一论。在认识主义时代,两者同属于故意的范畴;在希望主义时代,两者共列入过失的范畴。只是在近代的容认主义兴起之后,有认识过失与间接故意才被分割成为两种性质不同的心理形式。”[22]这种概括“大体上”是中肯的。但是,对两者关系在理论上的纠葛,却并未像作者所概括的如此脉络清晰,否则,刑法大家威尔兹尔也不会感慨道:“间接故意与有认识过失的分界问题是刑法上最困难且最具争议的问题之一,这个问题难在意欲是一种原始的、终极的心理现象,它无法从其他感性或知性的心理流程中探索出来,因而只能描述它,无法定义它。”[23]
罪过理论大体上呈现认识说(通常被称为意欲无用说) 、意欲说(通常被称为意欲必要说)与容认说三足鼎立的局面。在通常的理解中,我们认为意欲论赞同有认识过失的存在,认识论否定有认识过失的存在。根据意欲说的观点,“有认识”的过失是可能存在的,因为“有认识”的过失不存在对构成要件实现的意欲,这样的主观心理状态,应归入过失,而非故意范畴。但是,属于认识说中的若干具体观点,对此持反对看法,可能性说就是典型代表。可能性说的首倡者德国学者许乐德( Schroder)主张:“认定故意不需要考虑意欲要素,故意与过失的区别在于有没有认识行为客体的具体危险,即在于知与不知;所有的过失都是无认识的过失,确信结果不发生, 即等于没有认识行为的具体危险, 属于无认识过失。”[24]德国学者许密德霍伊色(Schmidhauser)进一步阐释了许乐德的观点,其认为:“一般所谓有认识过失是虽认识结果发生的可能性,但确信结果不会发生,其实行为人虽然认识行为的抽象可能性,但对其具体危险性则无认识的情形。”[25]由此可见,可能性说认为,我们通常所谓的“有认识过失”,实际上应为无认识过失,因为“有认识过失”行为人认识到的仅仅是构成要件实现的抽象可能性,而可能性说所认为的“认识”,应当是对构成要件实现具体可能性的认识,因之,仅仅对构成要件的实现存在抽象可能性认识的“有认识过失”,不属于故意范畴,仍归入过失范畴,并属于无认识过失④。
论述至此,我们可以发现,认识说与意欲说在对“认识”的界定上,存在不同,这也是为何两者会在“有认识”的犯罪过失是否存在的问题上产生分歧。认识说所谓的“认识”,仅仅指对构成要件实现具体可能性的认识,我们通常意义上的有认识过失与无认识过失,均不存在此种具体可能性的认识,因此,都不属于故意范畴。而意欲说所谓的“认识”,则指对构成要件实现的抽象可能性的认识,直接故意与间接故意存在意欲,当然属于故意范畴,而有认识过失与无认识过失均不存在意欲,因此,不属于故意范畴,而属于过失范畴,又由于有认识过失对构成要件实现存在抽象可能性的认识,较之于对构成要件实现连抽象可能性认识都不存在的无认识过失,自然应当不同,因此,才出现了过失范畴下的有认识过失与无认识过失的二元区分。总之,对于“有认识”的犯罪过失存在与否的问题,不能光作形式上的回答,由于对何谓“认识”的界定存在区别,当然在回答“有认识”的犯罪过失存在与否的问题上,会出现认识论否定、意欲论肯定的结论,但如果将“认识”的界定标准统一,则两者在此之上的差别就可以消除。笔者赞同“有认识”的犯罪过失的存在,理由有二:其一,对构成要件的实现存在抽象可能性认识的主观心态与连抽象可能性认识都不存在的主观心态应当有所区别,因此,意欲论将“认识”界定为对构成要件的实现具有抽象可能性的认识的说法更合适,从而过失范畴内可以区分出有认识过失与无认识过失;其二,即使在概念上否认有认识过失的存在,可能性说从未在事实上否认对构成要件实现存在抽象可能性认识的这种主观心态是客观存在的,至于同属认识说的“贺慈山的客观认真说”,则从概念到事实上均不否认有认识过失的存在[26],因而,认识说与意欲说在有认识过失存在与否问题上的差别,仅为概念性的,而非实质性的,而通过统一界分概念的标准———“认识”的界定,则可以很好消弭此种概念性差异,为有认识过失的概念性存在扫除障碍。
(二)过于自信过失属于有认识过失
我国刑法总则规定了犯罪过失的两种类型:疏忽大意过失和过于自信过失。一般的观点认为,疏忽大意过失就是无认识过失,而过于自信过失就是有认识过失。[27] 对于疏忽大意过失属于无认识过失,是不会引起争议的,难点在于对过于自信过失是否属于有认识过失的认定,有学者即认为,“过于自信的过失并不等于有认识过失,其实质应该是‘无认识过失’。因为,行为人开始认识到了危害结果发生的可能性,但是由于主观与客观的众多因素的影响,使行为人作出了错误的判断,最终改变了‘危害结果可能发生’的最初认识,因此才实施行为的, ”[28]笔者暂且将此种观点命名为“否定说”。
实际上,“否定说”并非仅仅否定过于自信过失属于有认识过失的提法,而是全盘否定了有认识过失本身,因为如果按照“否定说”的逻辑,行为人所作的“最初认识”不属于真正的“认识”,只有“最终认识”才属于“认识”,那么,在权衡主客观因素后最终认识到构成要件有实现的具体可能性的情况下,行为人仍决意从事该行为,这样的主观心态难道还属于过失吗? 这明显就是故意。进而推之,这种认为不存在有认识过失的观点,不正是前文中“可能性说”理论的逻辑延伸吗? 而一旦跳出可能性说之“认识”概念的巢臼,则有认识过失与无认识过失的界分也就泾渭分明了。总之,基于前文中反对“可能性说”将无认识过失作为犯罪过失之全部的相同理由,笔者对“否定说”亦持否定态度,认为过失可以分为两种类型,从而,我国刑法中的过于自信过失与疏忽大意过失,可以在有认识过失与无认识过失中,找到相应的归宿。
(三)过失类型与刑罚轻重存在理论上的应然关联
过失类型究竟是否会影响到所判刑罚的轻重? 现在一般的观点,还是肯定过失类型与刑罚轻重之间存在某种影响与被影响的关系,但至于过失类型之中的有认识过失与无认识过失与刑罚轻重之间呈现何种影响关系,则存在针锋相对的两种观点:
一种观点认为“疏忽大意的过失犯罪比过于自信的过失犯罪处刑要重”[29],日本学者藤木英雄亦认为,“如果行为是相当慎重地进行的,即使是有认识过失,也不能说因为有发生结果的认识而当然认为是重过失”。[30] 支持此种观点的理由,可以从如下论述中得到回应:“对危害结果是否认识,不能决定过失程度的轻重。反过来讲,如果依此种观点,在理论上及刑事政策上也说不过去。因为行为人对危害结果有认识,在一定场合可以认为是一定程度地履行了注意义务(结果预见义务) ,怎么会在过失程度上反重于根本没有履行注意义务的情况呢? 如果主张在过失程度上有认识的过失高于(重于)无认识的过失,在刑事政策上不等于鼓励行为人不要去履行结果注意义务、不要去认识危害结果发生的可能性了吗?”[31]
另一种获得了更多情感与理论支持的观点与前者坚决对立,日本学者泷川幸辰就明白地表示:“重大的过失,或系指有认识的过失而言者”[32]。我国台湾地区学者许玉秀也认为“因此‘刑法’⑤第14条第2项将有认识过失视为准过失显属不当,本文建议更名为重大过失”[33],并认为“有认识过失和无认识过失之间在认知上差异甚大,这同时显示行为人社会危险性的差异,现制上却‘相同处理’,既不符合法益保护目的,又不符合刑事制裁的理性。”[34]此外,虽然承认立法者未对过失类型与刑罚轻重的关系予以法定,但是,德国学者洛克辛仍指出了过失类型对于量刑的影响:“有意识过失与无意识过失的区别并不具有重要的意义。立法者在任何地方都没有把这个区别与不同的法律后果联系在一起。在相同条件下,有意识的过失当然比无意识的过失更具有需要刑罚性,因此,这种区别在量刑中会发挥影响⋯⋯相反,如果人们以同样等级的不许可的风险创设为基础,那么,这个有意识的过失就比无意识的过失更具有值得刑事惩罚性,因为满足一种可能行为构成的想像,就为行为人提供了一种强烈的相反动机,比那种给行为人在无意识过失中对认识由他造成的危险所提供的依据更加强烈。”[35]
笔者认为,过失类型与刑罚轻重之间是存在理论上的应然关联,基于一种感情上的考虑,笔者更赞同后一种观点,即在量刑上,对有认识过失的处刑应相对高于无认识过失。对于前一种观点的理由,笔者认为是值得商榷的:其一,论者所谓有认识过失较之于无认识过失是“一定程度地履行了注意义务(结果预见义务) ”的说法,是站不住脚的。“在过失犯,不管是有认识过失或无认识过失,都是对构成要件的实现没有认识, ”[36]从时间顺序上,有认识过失行为人的心理历程可以分为如下两个阶段:在第一个阶段中,行为人认识到了即将实施的行为对法益可能发生侵害的危险性,但是,此时怎么也无法评价说行为人在“一定程度地履行了注意义务(结果预见义务) ”,这是因为,在随之而来的第二个阶段中,行为人考虑到主客观方面的“有利条件”,从而当即否定了行为法益侵害的现实可能性,而第二个阶段,才是我们评价行为人是否履行(或一定程度上履行)注意义务的评价时点,从这个时点进行评价,有认识过失行为人是完全没有履行注意义务的;其二,如果论者坚持其有认识过失行为人在“一定程度地履行了注意义务(结果预见义务) ”的立场,推导出的结论应与论者所得出的结论恰好相反。“旧过失论”认为过失责任的全部在没有履行“结果预见义务”,并以此为中心展开对责任过失的理论研究与司法实践,在“旧过失论”的时代背景下,如果行为人(一定程度上)履行了结果预见义务,则存在适当减轻责任的余地,然而,传统“牧歌社会”中的“旧过失论”,在现代“风险社会”中必然造成过失犯罪的频现,而为应对此现象,“新过失论”应运而生,责任过失也从以“结果预见义务”为中心,转到以“结果预见义务以及结果回避义务”为中心,并且,不履行“结果回避义务”是追究行为刑事责任的本质所在。回到过失类型问题上,无认识过失无疑没有履行“结果预见义务”,因此,根本谈不上“结果回避义务”的履行与否,换句话说,可以认为我们不可能“期待”无认识过失行为人履行“结果回避义务”。从最终状态来看,有认识过失行为人确实也没有履行“结果预见义务”,但这种没有履行“结果预见义务”与无认识过失是不相同的,这种区别体现在行为人认识心理的过程上,有认识过失存在这样一个阶段,在此阶段中,行为人认识到了发生侵害法益之结果的可能性,因此,我们更有可能“期待”行为人履行“结果回避义务”,其竟然最终还是没有履行“结果回避义务”,这种令人扼腕的对“结果回避义务”的违反,难道不应当在有责性的程度上予以体现,从而最终体现在对其的量刑幅度上吗?
总之,单纯从情感与理论的角度,对有认识过失所判处的刑罚当然要略高于无认识过失,否则,就不会出现类似“除非行为人选择了对义务的违反,否则就不承担责任”[37]的说法,亦不会有学者高调呼吁应当排除无认识过失的刑事责任[38]。
三、过失类型与刑罚轻重的实践关联
前文从理论上将过失类型之最通常分类———有认识过失与无认识过失与我国刑法中的过于自信过失与疏忽大意过失相对应,并认为此种过失类型与刑罚轻重之间存在特定的影响关系,即在其他因素相同的情况下,对有认识过失犯罪的量刑应适当重于无认识过失。但是,司法实践真的是在这样一种理论指导下运作的吗? 理论上的应然会否成为实践中的实然? 单纯的思辨研究,在回答这个问题上是软弱地,必须依仗于实证研究方法。
(一)案例来源
笔者所得到的全部101个案例全部来自目前国内最权威的两个司法案例查询系统———北大法意和北大法律信息网上的全部过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的生效裁判以及部分交通肇事罪的生效裁判。
(二)相关变量的澄清
通过逐个浏览101份生效刑事裁判书,笔者发现了如下变量:伤亡情况,即重伤人数与死亡人数的综合拟态;逃逸情况,即过失犯罪后行为人是否存在逃逸情节;赔偿情况:即行为人是否赔偿了被害人或其亲属的损失;自首情况,即过失犯罪行为人是否存在自首;被害人过错,即过失犯罪被害人是否存在过错;第三方过错,即行为人与被害人之外的第三方是否对过失犯罪的发生存在过错;被害人或其亲属表示谅解,即被害人或者其亲属是否表示谅解行为人的过失犯罪行为。缓刑与否,即行为人是否被判处缓刑;综合刑量,即行为人被判处有期徒刑月数与缓刑月数的综合拟态。当然,本文主旨在于研究过失类型与刑罚轻重的关联,因此,过失类型———有认识过失与无认识过失,理所当然属于变量之一。
伤亡情况,即重伤与死亡人数的综合拟态,是指重伤人数与死亡人数经过去量纲化后的综合数量⑥。根据2000年11月10日最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下文简称“解释”)第二条第(一)款的精神,至少在涉及交通肇事罪的案件中,死亡一人大致相当于重伤三人,而将这样的一种“重伤人数与死亡人数”的比率关系推广到同样是过失致人重伤或过失致人死亡的案件中,也不应遭至太大的反对,因此,在笔者“重伤人数与死亡人数”的转化模型中,死亡人数是转化模型中的基准,赋值为“1”,重伤人数等于1 /3个死亡人数,赋值为“0. 33”。
过失类型分为有认识过失与无认识过失,但是,在笔者所得的101个生效裁判书中,只有极少数裁判书在裁判理由上提及了行为人的过失类型,这样,很多裁判书就有赖于笔者根据案件经过,“主观性”的作出是有认识过失还是无认识过失的判断,这种“主观性”是否达到客观的标准,笔者尚存疑惑,因此,也将笔者的判断标准罗列出来,以供读者斟酌评价。应当说,无认识过失的实践发生比例要远高于有认识过失,除了个别判决书中明确指出了过失类型之外,对于交通肇事罪的过失类型之认定,笔者认为存在如下情况的,均属于有认识过失: (1)酒后驾驶机动车,因而发生交通事故的; (2)吸食毒品后驾驶机动车,因而发生交通事故的⑦; (3)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶,因而发生交通事故的; (4)严重⑧超载或者严重超速驾驶机动车,因而发生交通事故的。
至于综合刑量的确定,笔者借鉴了白建军教授的宣告刑刑量模型⑨,正如伤亡情况中无法将重伤人数与死亡人数直接相加得出一样,综合刑量也无法将有期徒刑月数与缓刑月数直接相加得出⑩,而必须经过去量纲化的过程,根据该模型,比如:在判处有期徒刑18个月,缓刑0个月的案件中,其综合刑量即为18;而在判处有期徒刑36个月,缓刑48个月的案件中,其综合刑量即为7. 92;在判处有期徒刑12个月,缓刑12个月的案件中,其综合刑量为2. 28⋯⋯这都是根据宣告刑刑量模型直接得出的结果,不再一一列举。
(三)实证分析过程
1. 各变量与是否适用缓刑的关联关系
在变量关系中,存在自变量与因变量两类变量,前者是条件变量,存在前者的情况下,就有可能影响到结果变量,即因变量的变化,因此,可以简单的将二者视为原因与结果的关系。从经验上看,在笔者所设计的变量体系中,伤亡情况、逃逸情况、赔偿情况、自首情况、被害人过错、第三方过错、被害人或其亲属表示谅解、过失类型这八类变量都可以视作自变量,因为这八类变量的变化,理论上都应当会影响到刑罚的判处,当然对于某案件是否适用缓刑,也将产生影响。
笔者在SPSS数据库中,运用logistic回归分析,分析上述八类自变量对缓刑与否因变量之间存在何种关联关系。必须说明的是,由于判决书中的说理并不全面,因此,存在数据的缺失的情况,从而实际上进行了logistic回归分析的有效案例并非101 个,而仅有97 个。最终,通过执行SPSS的logistic回归分析,得到下表:（略）
根据表1,我们可以得出如下结论:
(1)在“发生比”列下,数值大于1的自变量为赔偿情况、被害人或其亲属表示谅解、自首情况三个,由于笔者在设定各自变量时均以0代表不存在某种情况,以1代表存在某种情况,比如,如果有赔偿情况,则SPSS数据库中该案件赔偿情况项下的值为1;反之则为0。同样,某案件适用了缓刑,则缓刑与否项下的值为1,没有适用缓刑,则值为0。而发生比大于1,则意味着相应的自变量每增加1个单位,因变量缓刑与否中适用缓刑的几率较之原来自变量没有增加1个单位时适用缓刑的几率增加“发生比”倍,例如当赔偿情况为1时(即存在赔偿情况) ,则适用缓刑的几率将是赔偿情况为0时(即不存在赔偿情况)的3. 517倍;同样的道理也应用于被害人或其亲属表示谅解以及自首情况两个自变量中,由此可见,该三个自变量的变化与缓刑与否的变化呈现正比率关系,这与我们经验预期是一致的,当然在存在赔偿、存在被害人或其亲属的谅解、存在自首的情况下,行为人更有可能判处缓刑。而反观剩下的五个自变量,其发生比均小于1,根据前面的分析逻辑,可以直接得出过失类型、被害人过错、第三方过错、逃逸情况、伤亡情况五个自变量与缓刑与否因变量呈反比率关系,当存在有认识过失、存在被害人过错、存在第三方过错、存在逃逸情况、伤亡情况增大时,行为人更有可能不被适用缓刑,这也与我们的检验预期是相符合的。因此,对本文的主旨而言,得到第一个结论为:过失类型与是否适用缓刑存在一定的关系,即在存在有认识过失的情况下,行为人更没有可能被适用缓刑。
(2)虽然我们得出了各自变量与因变量之间的发生比,但发生比之间是无法直接比较的,我们不能根据发生比数值的大小直接决定各自变量对因变量影响力度大小,换言之,我们不能说被害人或其亲属表示谅解对缓刑与否的影响力度就大于过失类型对缓刑与否的影响力度,虽然前者的发生比2. 042明显大于后者的发生比0. 481。要比较各自变量对因变量影响力度的大小,必须比较根据标准化回归系数的绝对值大小,根据统计学者所得出的公式:标准化回归系数≈某自变量的非标准化回归系数×该自变量的标准差÷1.8138[39],而运用SPSS的frequencies分析功能,过失类型、被害人过错、第三方过错、赔偿情况、被害人或其亲属表示谅解、逃逸情况、自首情况、伤亡情况的标准差分别为: 0. 495、0. 421、0. 347、0. 503、0. 218、0. 402、0.476、0. 498,代入前面公式中,得出该八变量的标准化回归系数的绝对值分别为0. 1995、0. 1687、0. 0432、0.3489、0. 0858、0. 0248、0. 1079、0. 1933,再比较上述八个标准化回归系数的绝对值,得出各自变量对因变量影响力度排序情况为:赔偿情况>过失类型>伤亡情况>被害人过错>自首情况>被害人或其亲属表示谅解>第三方过错>逃逸情况。就本文主旨而言,得到的第二个结论为:至少在笔者所收集的案例库中,过失类型对适用缓刑与否的影响力度在八个自变量中排于第二位,甚至要大于伤亡情况,这个结论应该是有点出乎意料的。由此可见,过失类型与缓刑与否的关联关系是相对较密切的。
(3)我们发现,在八类变量的显著值中,仅赔偿情况的显著值为0. 033,小于P值0. 05,这就意味着,真正存在统计意义上对因变量产生显著性影响的自变量仅有赔偿情况,其余的七类自变量,对于因变量缓刑与否均不存在统计意义上的显著性影响。就本文主旨而言,得到的第三个有用结论为:过失类型与缓刑与否不存在统计意义上的显著性,我们无法这样说,存在无认识过失,就有95%的可能会适用缓刑;存在有认识过失,就有95%的可能不会适用缓刑。
2 各变量与综合刑量之间的关联关系
缓刑与否存在“有”(即适用了缓刑,以1表示) 、“无”(即没有适用缓刑,以0表示)两种情况,因此,是定类变量,适合用SPSS的logistic回归分析进行研究。而综合刑量则是定距变量,因此,要分析各变量与综合刑量之间的关联关系,不宜用logistic回归分析,而适合用SPSS的linear一元线性回归分析。最终,通过执行SPSS的linear一元线性回归分析,得到下表:（略）
根据表2,我们可以得出如下结论:
(1)根据表2, R2 等于54% ,这意味着表2中八类自变量仅仅在54%的程度上解释了综合刑量的变化,至于剩下的46%对综合刑量影响来自哪些因素,笔者尚未得知,由于笔者列出的所有八类变量都是根据法律、司法解释、审判经验所得出的规范性变量,因此,其他起着46%影响的因素,笔者倾向于认定为是非规范变量,即这些变量虽然对于综合刑量的大小起到了影响作用,但却是审判者无法言明的理由。
(2)根据表2,我们已知八类自变量在与综合刑量的linear一元线性回归分析中的非标准化回归系数,前文已经通过SPSS的frequencies分析功能分别得出了八类自变量的标准差,因此,代入“标准化回归系数≈某自变量的非标准化回归系数×该自变量的标准差÷1. 8138”的公式中,得到过失类型、被害人过错、第三方过错、赔偿情况、被害人或其亲属表示谅解、逃逸情况、自首情况、伤亡情况八个自变量的标准化回归系数的绝对值分别为1. 4399、1. 6336、0. 3855、2. 4992、1. 6262、2. 2474、4. 1223、4. 3362,通过比较上述八个标准化回归系数的绝对值,得出各自变量对因变量影响力度排序情况为:伤亡情况>自首情况>赔偿情况>逃逸情况>被害人过错>被害人或其亲属表示谅解>过失类型>第三方过错。就本文主旨而言,得到的第四个结论为:由于过失类型的标准化回归系数为正数(即1. 4399) ,因此,过失类型(0为无认识过失, 1为有认识过失)与综合刑量之间存在正比关系,即相对于无认识过失而言,有认识过失的行为人被判处的综合刑量也将更高。同时,过失类型对综合刑量的影响力度在八个自变量中排倒数第二位,至少在该八个自变量的范围内,过失类型对于综合刑量的变化影响相对较弱。这样的结论非常奇怪,在前文“各变量与是否适用缓刑的关联关系”分析中,过失类型对缓刑与否的影响力度在八类自变量中排顺位第二,但在“各变量与综合刑量之间的关联关系”分析中,过失类型对综合刑量的影响力度在八类自变量中却排倒数第二,是否适用缓刑与综合刑量,都是刑罚轻重的表现形式,因此,过失类型对两者的影响理应大致相似,而为何出现这样的偏差,笔者不得而知,此处应该算是本文的缺憾之点。
(3)根据表2,我们发现,在八类自变量的显著值中,伤亡情况、自首情况、赔偿情况、逃逸情况的显著值分别为0. 000、0. 000、0. 013、0. 021,均小于P值0. 05,特别是伤亡情况与自首情况两自变量的显著值为0.000,完美地诠释出了伤亡情况与自首情况的变化将100%的影响到综合刑量的变化,而赔偿情况与逃逸情况的变化也在超过95%的程度上影响到综合刑量的变化,四者的变化在统计意义上都将显著地影响到综合刑量的变化。就本文主旨而言,得到的第五个结论为:过失类型的变化与综合刑量的变化之间不产生统计意义上的显著性影响,意即,无认识过失不会在95%的程度上影响到综合刑量往轻的方向变化;有认识过失亦不会在95%的程度上影响到综合刑量往重的方向变化。
3 实证结论的再归纳
前文实证分析给出的结论,整体上来说是与我们的法律规定与理论预期相符合的:
首先,理论告诉我们过失类型将影响刑罚的轻重,这从过失类型与是否适用缓刑的实证结论中得到了一定程度的证明,在存在有认识过失的情况下,行为人更没有可能被适用缓刑。至于说过失类型与适用缓刑与否不存在统计意义上的显著性,即存在无认识过失,不会有95%的可能会适用缓刑;存在有认识过失,不会有95%的可能不适用缓刑。因为过失类型与刑罚轻重之间的关联只是一种理论预期,在没得到规范性法律文件认可的前提下,要求法官贸然在量刑时体现此种理论预期,是不现实的,因此,这一结论亦是可以接受的。
其次,过失类型与综合刑量之间存在正比关系,即相对于无认识过失而言,有认识过失的行为人被判处的综合刑量也将更高。同时,过失类型对综合刑量的影响力度在八类影响量刑的因素中排倒数第二位,其与综合刑量之间也不存在显著性的影响关系,同样由于过失类型与刑罚轻重之间的关联不属于规范性关联,因此,与其他规范性因素相比,对综合刑量的影响力度相对较小,这也是可以理解的。
再次,对综合刑量存在显著性影响的因素为伤亡情况、自首情况和赔偿情况,而前者在影响力度排序上名列第一,可见,客观方面的人员伤亡是量刑的头等大事,这样对报应性情节的考虑不管是在规范性法律文件上,还是在法官以及民众的专业与朴素感情中,都体现得极为明显。伤亡情况作为一种客观性的因素,实际上是无法为当事人所控制的,但是,事后的主观性因素,自首情况和赔偿情况,同样可以显著影响到综合刑量的变化,而这种主观性的变量是可以为当事人所控制的,因此,在发生过失案件后,当事人通过主动报案,如实向有关机关供述案件发生的过程,同时,亦在事后积极赔偿被害人及其亲属所遭受的损失,亦可以得到所判刑罚的相对轻缓,特别是考虑到赔偿情况的有无可以显著影响法院是否适用缓刑时,本研究至少可以为过失犯罪被告人及其辩护人在审判时如何更好的行使辩护权提供帮助。
当然,实证检验的遗憾之处也是客观存在的,比如:过失类型对适用缓刑与否的影响力度在八类影响因素中排顺位第二,但过失类型对综合刑量的影响力度在八类影响因素中却排倒数第二,这样一种逆差如何解释,耐人寻味。同时,笔者所概括的八类影响刑罚的变量,是从上百份判决书中总结出来的,应当说基本上涵括了实践中影响法官量刑的几近全部的因素,但是,八类因素仅仅在54%的程度上解释了综合刑量的变化,至于剩下的46%对综合刑量影响来自哪些因素,则无法得到合理解释,这至少说明司法实践在对三类过失犯罪的自由裁量问题上还存在极大地非规范性运作空间,这是值得有关部门警醒的。

注释：
①在2003年3月11日《人民法院报》发表的一篇文章上,上海市高级人民法院院长滕一龙曾明确表示,上海市法院系统要加快信息化建设,在当年晚些时候,人们就能够在网上“查阅全市各法院的裁判文书”,可是,当贺卫方教授非得跟上海高院较真时,却发现“当年承诺的‘查阅全市各法院的裁判文书’还仅仅是可以查阅经过筛选的判决书,而不是全部判决书。而且这样公布出来的案例数量也是寥寥无几,在‘案例精选’栏目里,民事案例只有百个左右,‘精选’之称,良非空话。”———参见贺卫方:“判决书上网难在何处”,载http: / /www. civillaw.com. cn / article /default. asp? id = 24074 /2006年01月01日。
②就笔者拙见,纯正过失似乎与无认识过失等同,而非纯正过失又大致相当于有认识过失。
③虽然“重大过失”频繁出现在民法领域,但民法中在判断“重大过失”还是“一般过失”时,正如洛克辛所指出的,“(重大过失)这个概念在民法中也没有清楚的轮廓”———参见[德]克劳斯•洛克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷) ,王世洲译,法律出版社2005年版,第731页。
④由此可见,我国学者所概括的“在认识主义时代,两者(间接故意与有认识过失)同属于故意的范畴”的观点是不妥当的,因而,笔者认为该学者的概括“大体上”是中肯的。
⑤台湾地区“刑法”。
⑥如果单纯以人数相加,那么,一个案件造成三个被害人的重伤,另一个案件造成两个被害人的死亡,则前一案件中的“三”要大于后一案件中的“二”,但实际上,我们的直觉经验却给出相反的结论,这就必须对重伤人数与死亡人数进行去量纲化。
⑦笔者的案例数据库中不存在此种情况。
⑧之所以强调严重,因为仅仅一般的超载与超速,还不足以使机动车驾驶者产生对可能发生交通事故危害后果的认识,有过驾驶机动车经验的人就会有类似感觉,假设某机动车限坐5人,而乘坐了6 - 7人,驾驶者根本不会产生对可能的交通事故危害后果的认识;同样道理,假设某路段限速40km /h,而实际驾驶速度在45km /h,亦难以产生对危害后果的认识,特别还必须考虑的是,要求机动车驾驶者实际上了解各个路段所规定的限速情况,也是不现实的,很多情况下,如果超速驾驶的幅度不大,驾驶者是根本没有认识到其事实上是在超速驾驶的。
⑨其刑量模型为: COMPUTE刑量=死刑×600 +死缓×400 +无期徒刑×300 + ( (1 - ANY(有期缓月, 0) ) ×(有期月数×0. 1 +有期缓月×0. 09) + (ANY(有期缓月, 0) ×有期月数) ) + ( (1 - ANY(拘役缓月, 0) ) ×(拘役月数×0. 04 +拘役缓月×0. 08) + (ANY(拘役缓月, 0)×拘役月数) ) ×0. 9 +管制月数×0. 07) ×0. 9 + (全部没收×12 +部分没收×6 +剥权终身×10 +剥权月数×0. 1 +罚金组×2) ×0. 1.EXECUTE。
⑩凑巧的是,笔者所收集的案例中不存在判处拘役的情况,而在免除刑罚处罚的情况下,综合刑量为0,是没有问题的。

参考文献：
[1] 姜伟:“论普通过失与业务过失”,载《中国人民大学学报》1994年第3期。
[2]胡鹰主编:《过失犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2008年版,第97页。
[3]同注[2]。
[4]陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2000年版,第237页。
[5]林亚刚著:《犯罪过失研究》,武汉大学出版社2000年版,第243页。
[6]同注[5]。
[7]林亚刚著:《犯罪过失研究》,武汉大学出版社2000年版,第247页。
[8]胡鹰著:《过失犯罪研究》,中国政法大学出版社1995年版,第96 - 97页。
[9]胡鹰主编:《过失犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2008年版,第99页。
[10]同注[9]。
[11] [德]克劳斯•洛克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷) ,王世洲译,法律出版社2005年版,第733页。
[12]刘文杰:“侵权行为法上的故意、过失及重大过失”,载《贵州师范大学学报》2007年第1期。
[13]同注[12]。
[14]同注[12]。
[15][德]克劳斯•洛克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷) ,王世洲译,法律出版社2005年版,第731页。
[16]同注[15]。
[17]胡鹰主编:《过失犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2008年版,第103页。
[18]高铭暄主编:《中国刑法学》,中国政法大学出版社1989年版,第127页。
[19]陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2000年版,第239页。
[20]同注[19]。
[21] [德]克劳斯•洛克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷) ,王世洲译,法律出版社2005年版,第727页。
[22]李兰英著:《间接故意研究》,武汉大学出版社2006年版,第165页。
[23]许玉秀著:《主观与客观之间———主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第43页。
[24]许玉秀著:《主观与客观之间———主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第77页。
[25]许玉秀著:《主观与客观之间———主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第78页。
[26]参见许玉秀著:《主观与客观之间———主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第81 - 82页。
[27]参见林亚刚著:《犯罪过失研究》,武汉大学出版社2000年版,第228、232页。
[28冯军著:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第166页。
[29]孙膺杰、周其华著:《实用刑法读本》,吉林人民出版社1985年版,第124页。
[30][日]木村龟二主编:《刑法学词典》(中译本) ,上海翻译出版公司1991年版,第288页。
[31]胡鹰主编:《过失犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2008年版,第106页。
[32]洪增福著:《刑事责任之理论》,台湾地区刑事法杂志社1988年修正再版,第33页。
[33许玉秀著:《主观与客观之间———主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第120页。
[34]许玉秀著:《主观与客观之间———主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第120 - 121页。
[35][德]克劳斯•洛克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷) ,王世洲译,法律出版社2005年版,第727 - 728页。
[36]许玉秀著:《主观与客观之间———主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第20页。
[37][美]乔治•弗莱彻著:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第516页。
[38] See Hall,Negligent Behavior Should Be Excluded From Penal Liability, Columbia Law Review, 1963, P. 632, P. 635 - 636.
[39] 参见白建军著:《法律实证研究方法》,北京大学出版社2008年版,第197页。
蔡曦蕾
作者单位:北京大学法学院
文章来源,《中国刑事法杂志》2009年第4期