在司法实践中会发生这样的案件，甲某搭乘乙某驾驶的轿车沿公路由南向北行驶，突然与在后侧顺行的丙某驾驶的重型普通货车相碰撞，致乙某及乘坐轿车的甲某受伤。交警部门认定乙某疏忽大意，是造成交通事故的主要原因，负交通事故的主要责任；丙某车速过快是造成交通事故的次要原因，负交通事故的次要责任。如若丙某起诉乙某，这时法院在审理中就要考虑到过失相抵原则的适用问题了，因此本文对过失相抵原则适用问题进行探讨。
一、过失相抵原则的理论及特征

（一）早期古罗马法中侵权损害依据“旁氏规则”的原则来分配，任何人因自己的过错而遭受损害时不视为受害。而在普通法中也存在与“旁氏规则”相似的“要么全赔，要么不赔”规则。过失相抵制度的创设，克服了罗马法上庞氏规则下原告与有过失自负其责的严苛性以及传统英美法上助成过失制度下“要么全赔、要么不赔”规则的不合理性。过失相抵是指在加害人依法承担损害赔偿责任的前提下，如果受害人对于损害的发生或扩大也有过失，可以减轻加害人的赔偿责任。我国《道路交通安全法》第七十六条以及最近新颁布的《侵权责任法》第二十六条等法律条文都被普遍认为含有过失相抵的内容。

（二）过失相抵具有以下特征：（1）受害人因他人的侵权行为而遭受损害。无侵权行为则无损害。（2）受害人对于损害的发生或者扩大具有过错。受害人所遭受的损害是由于加害人的行为与受害人的过错相互结合而共同造成的，或者受害人在遭受损害后因其过错导致该损害被进一步扩大。（3）过失相抵的法律效果是减轻或者免除加害人的赔偿责任。在无过错责任的侵权行为中，由于立法本意旨在加重侵害人的责任，所以通常情形下，即便加害人不具有过失而受害人具有重大过失，也不应免除加害人的赔偿责任。至于特别法设有保护特定人的规定时，即便该特定人就其所受损害具有重大过失或故意，也不能免除加害人的责任，否则将违背保护特定人的立法本意。（4）法官可依职权在过失相抵的构成要件具备时适用该规则来减轻或者免除加害人的赔偿责任。我国台湾地区“民法典”第217 条第1 款以及《瑞士债务法》第44 条第1 款对此有明确的规定。在我国民法学界，多数学者认为过失相抵无须加害人主张即可由法官依职权进行。

二、过失相抵原则的构成要件

过失相抵原则的构成要件学界一直有所争议，本人倾向于三要件说，即受害人有过错、受害人的行为是不当行为和受害人的行为系损害发生或扩大的共同原因。

（一）受害人有过错。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条第1款第1句的规定，过失相抵中的过失应从广义上来讲，即应当作过错理解，包括受害人故意与受害人过失。受害人的故意是指，受害人明知其行为将导致某种损害而仍然有意为之的一种主观心理状态。过失是行为人对其行为可能造成的损害结果应当预见而没有预见或虽已预见却轻信损害结果不会发生的心理状态，包括疏忽和懈怠。

（二）受害人的行为是不当行为。受害人的行为是否必须如同加害人的行为一样, 具备违法性呢？有学者认为：“受害人之行为虽无须为违法，然就其为自己之利益或在伦理之观点上，应为不当之行为。”因此，从性质上看，受害人的行为或为违法行为，或为不当行为，但不是阻却违法的行为（如正当防卫、紧急避险）或合法行为（如依法执行公务、行使合法权利）。所谓不当行为既可以是积极的作为，也可以是消极的不作为，消极的不作为构成过失相抵的情形包括：其 一，当重大损害原因存在而加害人不知道，受害人没有促使加害人注意；其二， 在损害发生后，怠于避免或者减少损害。

(三）受害人的行为系损害发生或扩大的共同原因。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第131条的规定看，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”该解释表明过失相抵不仅要求受害人有过错，而且受害人的过错系损害发生或者扩大的共同原因。受害人的过错能不能作为减轻或免除加害人责任的根据，应考虑受害人的过错是不是与损害的发生或扩大之间有因果关系，在损害发生或扩大的过程中，受害人可能有过错，但这种过错与损害结果之间没有因果关系，就不能据此减轻或免除加害人的责任。

三、过失相抵原则司法适用中应注意的问题

因为过失相抵原则的适用关系到双方最终赔偿数额的问题，因此我们在司法实践中不能不用，但也不能滥用，要恰当的进行适用，这样才能更好的体现法律的公平性。

（一）法院可依职权积极适用过失相抵规则。因为过失相抵制度的理论基础在于法律的公平精神与侵权行为法的责任自负的原则。目的在于谋求加害人与受害人之间的公平，因此，在裁决上法官应依职权适用过失相抵制度。但是在审理案件过程中，法院也要慎重适用过失相抵制度。既要判断该过错行为造成的后果是否与加害人侵权后果具有同一性同时也要判断受害人的过错行为与损害结果发生或扩大之间是否具有因果关系。如果不存在因果关系，即使受害人存在过错也不能过失相抵。当然，在法官未适用过失相抵时，加害人在案件审理中也可以以过失相抵作为抗辩而无需另行诉讼。此时其举证规则任然适用“谁主张,谁举证”的规则，由加害人承担举证责任。受害人不负有证明自己对于损害的发生或损害结果的扩大具有过错的责任。

（二）受害人过失相抵能力应该作为能否适用过失相抵规则的考察因素之一。《民法通则》第123 规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。运输业此类危险行业造成的损害或多或少与该特殊行业本身的危险性有关，并且危险行为方还可以通过强制责任险的形式将这部分责任转嫁给社会来分担。在机动车与非机动车、行人发生交通事故时，非机动车、行人方本身就是弱者。因此，从实际情况出发，梁慧星教授所建议的“70 岁以上的老人、10 岁以下的儿童及盲、聋、跛等行动受限情形的残疾人时不适用过失相抵”是比较符合我国国情的。上述人群由于身理特性的原因，行动不敏捷、注意能力和应变能力不足，难以躲避突发危险。并且世界上许多国家的民法都认为，儿童对于其法定代理人疏于监督的过失不应当负责。而且我国民法优先保护未成年人的利益属于民法的基本原则，如果因为儿童有明显过失行为，就自动推定其监护人存在过失，将其监护过失视作受害的儿童的过失而进行过失相抵，显然有违法律对未成年人予以优先保护的宗旨。10 岁以下的儿童尚不具有基本的辨识能力，即还不具备对其行为将会产生某种损害自身利益后果的认识，在这种情况下，即便作为受害人的儿童有明显的过失行为，也不能随意推定监护人的过失来作为受害人的过失而进行过失相抵，除非监护人确有过失，且该过失与加害人的过失具有特别结合关系而导致了被监护人的损害的发生。当然，如果是10 周岁以上的未成年人在具有明显过失时，则要自己对自己的行为承担相应的责任，也就是可以适用过失相抵规则。因此，我国法院在审理案件时考虑严格责任情形下受害人的过失相抵能力。70岁以上的老人、10岁以下的儿童及盲、聋、跛等行动受限的残疾人，当他们受到人身损害时，应当获得全额损害赔偿金，除非被证明是故意自寻伤害。

（三）要注重过失相抵的方法及比例。目前民法理论界对如何进行过失相抵有不同看法，有认为按原因力强弱加以确定，有认为按过错的大小加以确定，也有认为应综合考虑过错与原因加以确定。在无过错责任案件中，比较过错的大小在无过错责任中没有意义，适用过失相抵则主要依据加害人与受害人的过错行为对损害发生的原因力大小确定责任的分担。因为在一些特殊侵权行为的过失相抵中，由于这种责任实行的是无过错责任，无进行过错比较的必要，因此只能够进行原因力的比较。在这些特殊侵权的情况下实行过失相抵，就要将双方当事人之间的行为对于损害事实的发生或者扩大，进行原因力的比较，以确定双方当事人各自应当承担的责任。

（四）应该对适用过失相抵规则的受害人的主体范围做出一定的限制。在过失相抵中既不能把受害人的过失限定于直接受害人的过失，但是也不能过分的扩大为只要与受害人有一定关系的第三人存在与有过失，就统统视为受害人的过失从而进行过失相抵。具体而言：

一是在受害人死亡的场合，其配偶、子女或者父母继受其损害赔偿请求权而请求损害赔偿时，受害人的过失被视为受害人方面的过失可以进行过失相抵。

二是雇主因雇员在执行雇佣活动中的与有过失而遭受财产损害时，该雇员的与有过失可以视为雇主的与有过失，从而减轻加害人的赔偿责任。但是在雇主遭受人身伤害时，其雇员的与有过失不得视为雇主的与有过失进行过失相抵。甚至就夫妻而言也是如此，如果他们之间存在雇佣的关系的话，受雇方的过失与加害人的行为相互结合导致雇主方损害时，受雇方的过失也视为雇主方的过失。例如，当妻子作为丈夫的雇员而开车搭载丈夫时，如果因妻子的过失与第三人的过失导致车祸，以致丈夫受伤，那么丈夫就其人身伤害所能获得的赔偿数额中应当扣除妻子过失所导致的那部分损害。

（五）要注意监护人的过失不得作为被监护人的过失，而进行过失相抵，但是10岁以上的具有辨识能力的未成年人的监护人除外。因为在我国需要设置监护人的受害人一般都是欠缺行为能力的人，法律设置监护制度就是为了最大限度的保护之一特定人群的利益。并且被监护人无法选择谁是他的监护人，更无法确保监护人是否恰当的履行监护义务，因此将监护人的与有过失作为被监护人的与有过失就没有正当的基础。

莲花县人民法院 李康生