【内容提要】针对严重的洗钱活动，我国已在刑罚方面做出相应的立法反应，可是我国极低的洗钱判决数量与严峻的洗钱态势形成了鲜明的反差。因此，需要审视我国洗钱罪的法定刑设置。调整洗钱罪在我国刑法分则中的体例之设想，虽然可以在立法技术上降低洗钱罪的法定最高刑，但在一定程度上打破了洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪之间的立法旨趣和逻辑联系。目前更为现实和可行的法律对策是审视刑罚与遏制洗钱的互动关系，充分发挥刑罚遏制洗钱的作用，同时严密反洗钱的刑事法网。
　　【关键词】洗钱 刑罚 金融行动工作组

　　洗钱衍生于毒品犯罪，并且是有组织犯罪发展的必经过程。随着“9．11事件”的发生，国际社会和许多国家也将恐怖融资纳入打击洗钱的范围之中。目前，国际的洗钱活动呈现出异常活跃的趋势，洗钱的规模和程度也日益加剧，已经被国际社会视为最严峻的问题之一。我国也逐渐认识到洗钱与产生经济利益的违法犯罪活动相伴相生，不仅损害金融机构的声誉和正常经营，威胁金融体系的安全稳定，而且已经成为腐败滋生的温床，侵蚀着社会。有鉴于此，国际社会和我国都在打击洗钱方面采取了具体的行动，其中一个基本步骤就是将洗钱规定为犯罪，并且规定了较重的法定刑。然而，在国际社会共同打击洗钱和我国实施《反洗钱法》不久的大背景下，中国反洗钱和恐怖融资的表现究竟如何，刑罚在遏制洗钱犯罪中发挥了多大的作用，是许多人关心的问题，也值得立法者、实践者和研究者审视。本文拟以洗钱罪为切入点，对刑罚在我国反洗钱道路上应该发挥多大的作用、怎样发挥作用以及相应的法律对策等问题，做出笔者自己的解析。


一、问题的提出：司法实践的追问

　　从我国反洗钱的司法实践来看，根据国际反洗钱的权威组织“金融行动工作组（Financial ActionTask Force，简称为FATF）”⑴的统计，截止到2006年10月，我国只有3起案件4名被告人被判决犯有洗钱罪，这与中国这个大国和高风险的洗钱程度相比较是很低的。正是基于这一重要缘由，FATF认为我国反洗钱的罪名条文没有得到有效的贯彻，从而将我国洗钱犯罪化事项的评估结果确定为“部分达标”。⑵
　　从实证研究的角度出发，我们可以从我国刑法于1997年设立洗钱罪以来所判处的为数有限的几起案件来探究洗钱罪法定刑的适用问题：（1）我国第一起洗钱罪案件：在2004年3月，广州市海珠区法院认定：被告人汪照明知520万港元是毒品犯罪的违法所得，而伙同他人掩饰、隐瞒违法所得的非法性质及来源，故以洗钱罪判处汪照有期徒刑1年6个月；（2）第二例以洗钱罪定罪的案件：在2005年5月，福建省泉州市中级法院认定被告人蔡建立、蔡怀泽分别以各自名义开设个人账户，并将明知是贩卖毒品犯罪分子所得的赃款存人上述账户，故以洗钱罪判处蔡建立有期徒刑3年，并处罚金人民币33万元；判处蔡怀泽有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币17．5万元；（3）第三起洗钱罪案件，也是以走私罪作为上游犯罪的首例以洗钱罪定罪的案件：在2006年3月，广西北海市中级法院以洗钱罪判处被告人黄广锐有期徒刑5年，没收违法所得人民币100万元，并处罚金人民币600万元；（4）我国《反洗钱法》施行以来法院宣判的第一例洗钱罪案件：在2007年10月，上海市虹口区法院一审判决认定：被告人潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛明知是金融诈骗犯罪的所得，为了掩饰、隐瞒其来源和性质，仍提供资金账户并通过转账等方式协助将近120万元的资金转移，故认定其行为构成洗钱罪，分别判处四名被告人有期徒刑2年、1年4个月以及1年3个月。经归纳统计，在以上四起洗钱案件中，涉及最高的洗钱数额是1．13亿元人民币，最低的数额为120万元；相应地，法院依法分别对被告人判处5年到1年3个月不等的有期徒刑，宣告刑与洗钱数额之间呈现出阶梯式的对应关系。由于目前我国以洗钱罪宣判的案件数量太少，我们很难运用实证研究的方法，对司法机关适用法定刑的实际效果做出判断和评估。但是，我们可以肯定的基本事实是：我国极低的洗钱判决数量与严峻的洗钱态势形成了鲜明的反差。正是基于这个现状，FATF在对我国的评估报告中强烈建议我国司法机关提升发现和打击洗钱活动的意识，以便加强打击洗钱犯罪的司法实践效果。
　　面对我国洗钱活动异常活跃的态势，为什么司法实践却不尽如人意？在再度思考这个问题时，人们的目光自然地放在了处于反洗钱行列前沿的刑罚上面：我国刑法关于洗钱罪法定刑的设置能否满足遏制洗钱犯罪的需要？我们对此应该采取怎么样的法律对策？


二、我国对洗钱现状的刑罚反应

　　鉴于毒品犯罪的严峻形势，我国首先是基于打击毒品犯罪的需要，在1990年12月的《关于禁毒的决定》设立涉毒洗钱罪名，即“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”，规定处7年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。从刑事立法的渊源上看，《关于禁毒的决定》是我国首次对洗钱犯罪予以刑事规制，但只局限干涉毒洗钱方面。在1997年修订刑法时，考虑到洗钱犯罪时有发生，并已不限于毒品犯罪，为了打击洗钱犯罪，在刑法第191条中首次专门设立了洗钱罪，其中在法定刑方面，规定自然人构成洗钱罪的，没收其实施上游犯罪的所得及其产生的收益，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额5％以上20％以下罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处洗钱数额5％以上20％以下罚金。如果单位构成洗钱罪的，则对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。
　　在“9．11事件”发生后仅三个月，为了惩治恐怖活动犯罪，在2001年12月通过的《刑法修正案（三）》中，专门对洗钱罪进行了以下两处修改：一是在洗钱罪的上游犯罪范围中，增加了恐怖活动犯罪；二是对于犯洗钱罪的单位，在法定刑上增加了“情节严重”的档次，规定对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可处5年以上10年以下有期徒刑。
　　从本世纪初起，我国面临着日趋严峻的洗钱态势。例如，中国反洗钱监测分析中心在2004年移交可疑的交易报告150份，涉及金额565亿元人民币；外汇可疑交易报告19份，涉及金额2亿美元。同时，公安机关破获洗钱及其相关案件50起，涉案金额为5．7亿元人民币和4．47亿美元。在2005年，中国反洗钱监测分析中心共移交可疑交易线索533份，涉及人民币近800亿元人民币，外币折合美元达8亿多美元。在此基础上，中国人民银行向执法部门移送可疑交易线索共41份，涉及人民币近260亿元人民币；外币近0．5亿美元，涉及交易1万余笔。同时，公安机关及其他部门破获洗钱及相关案件50余起，涉案金额折合人民币上百亿元。与前几年相比，在2006年，我国查处的洗钱案件和涉案金额有了大幅度的上升。中国人民银行及其分支机构共向侦查机关移送涉嫌洗钱犯罪线索1239件，涉及金额3871亿元人民币。同时，我国共破获涉嫌洗钱案件100余起，涉案金额400多亿元人民币。⑶有鉴于此，在2006年6月通过的《刑法修正案（六）》中，又对洗钱罪予以修订，主要是在上游犯罪范围中增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等三种类型的犯罪，但对法定刑未做修改。最后于2006年10月制定《反洗钱法》，至此为打击洗钱犯罪提供了较为完备的法律武器。
　　通过以上我国洗钱罪的刑事立法变迁，我们可以看出，我国是通过刑法修正案的方式来完善洗钱罪的，而且修改洗钱罪的焦点也主要集中在上游犯罪的扩大上。至于在法定刑方面，只是将洗钱罪的最高刑由7年提高至10年。我国以上针对洗钱现状所做出的立法反应，得到了FATF的认可。在2007年6月对中国反洗钱和恐怖融资工作的评估报告中，FATF赞赏中国在制定《反洗钱法》和《刑法修正案》之后，在很短的时间内就在贯彻和加强反洗钱和恐怖融资制度的工作中取得重大的进步，认为我国已经积极改革和强化反洗钱和恐怖融资的制度。


三、我国洗钱罪法定刑的设置之辨析：轻抑或重的调整

　　关于我国刑法对洗钱罪设置的法定刑轻重问题，我国有学者从学理角度出发，认为我国刑法将洗钱罪归入“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，必然要提高它的法定刑，这是因为该章许多犯罪的法定最高刑都为10年有期徒刑，属重刑结构，这就为洗钱罪的法定刑配置构筑了一种攀比的氛围。⑷该观点实际上是以法定刑攀比和洗钱罪在刑法分则中的体系定位之视野，推理出我国对洗钱罪所配置的法定刑过重，其中不乏合理之处。从学理和立法技术上看，为了把该观点的合理性体现在刑事立法中，我们可以设想将洗钱罪的体例调整到刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的妨害司法罪之中，则其法定最高刑就会降到7年，从而与该章的法定刑配置保持基本的均衡。然而，这样调整洗钱罪体例的设想，在一定程度上又打破了洗钱罪与第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪之间的立法旨趣和逻辑联系，从而产生新的矛盾点，这就需要我们澄清第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪与第191条洗钱罪之间的关系，以及考虑国际性法律文件关于设置洗钱罪法定刑轻重的框架，以便深入审视通过调整体例来降低洗钱罪法定刑的设想。
　　第一，从刑事立法的变迁上看，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪的前身是我国1997年刑法第312条所规定的是窝藏、转移、收购、销售赃物罪。当时该条款的规定是：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”《刑法修正案（六）》第19条对刑法第312条予以了修正，其规定如下：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”若仔细对比修正前后的条款，可以看出以下三个方面的具体变化：（1）在犯罪对象方面，将“犯罪所得的赃物”扩大为“犯罪所得及其产生的收益”；（2）关于行为方式，在保留过去的窝藏、转移、收购、代为销售等四种方式之基础上，又加入了第五种兜底性的方式：“以其他方法掩饰、隐瞒”；（3）在刑事处罚方面，加入了“情节严重”的第二档次法定刑。根据《刑法修正案（六）》的变化，在罪名的称谓上，最高人民法院和最高人民检察院也相应地取消“窝藏、转移、收购、销售赃物罪”，将第312条的罪名确定为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪”，从而在罪名的称谓中更为简洁地表述了该罪的行为方式。从立法目的上考察，《刑法修正案（六）》修订刑法第312条的立法价值之一，就是通过规定所有的犯罪为该罪上游犯罪的立法技术，满足了我国加入FATF的门槛条件，这是因为若以FATF所指定的洗钱上游犯罪种类为标准，我国洗钱罪所列举的七类上游犯罪类型只达到FATF所要求的一半水准，这并没有满足我国加入FATF的条件。然而，FATF认为这个差距被采用“所有犯罪为上游犯罪”态度的第312条所弥补，因而并没有对此问题提出质疑。实际上，在我国《反洗钱法》的征求意见稿中，除了将贪污贿赂犯罪、金融犯罪等增加为洗钱的上游犯罪外，还对法定刑在6个月有期徒刑以上的所有其他犯罪的所得和收益所采取的掩饰、隐瞒其来源和性质的活动都定义为洗钱。不过反对者认为刑法第191条规定的洗钱罪主要是为了维护金融管理秩序，其针对的上游犯罪是一些通常可能产生巨大犯罪所得的严重犯罪，不能将其任意扩大。此外，根据我国刑法第312条的规定，对明知是任何犯罪的所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，都可按犯罪追究刑事责任，只是具体罪名没有称为洗钱罪。考虑到我国刑法的这些规定实质上符合有关国际公约的要求，没有必要再进一步扩充，因此，我国《反洗钱法》第2条沿袭了刑法第191条关于洗钱罪的上游犯罪范围，只是在列举了七种上游犯罪类型的名称之后，又加入了一个“等”字。
　　第二，关于均被第191条和第312条列入犯罪对象的“犯罪所得及其产生的收益”中的关键词“犯罪”，其在第191条洗钱罪中体现为特定或具体的严重犯罪，即必须是毒品犯罪等法定的七类上游犯罪；而在第312条之中，关键词“犯罪”则是概括或抽象的，可以将该罪的犯罪对象理解为一切的犯罪所得及其产生的收益。有鉴于此，FATF在评估报告中，将我国刑法第191条的洗钱罪翻译为“LaunderingProceeds of Specific Serious Crimes”，而将第312条的罪名称谓为“All—Crimes Laundering”，从而认为我国在规定洗钱罪的上游犯罪时采取了列举和涉及所有犯罪的综合方法。从这个意义上讲，FATF是从广义的范畴来评估我国的洗钱罪，认为中国通过刑法典的三个条文将洗钱行为予以犯罪化，即第191条的洗钱罪、第349条的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪以及第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪。⑸需要明确的是，我国通过《刑法修正案》的方式，将洗钱罪的上游犯罪范围从最初的三类增加到七类，但是人们还一致批评我国洗钱罪的上游犯罪范围过窄。实际上，FATF是从广义洗钱罪的范畴来评估我国洗钱罪的上游犯罪范围，而我国的批评者是从狭义的第191条洗钱罪来理解的，两者评价的定位标准存在着明显的差别。
　　第三，从立法旨趣看，第312条所设置的法定刑之所以轻于洗钱罪，是因为第312条属于传统赃物罪之规定，其所列举的行为方式均发生在洗钱的“处置（placement）”阶段，只是改变犯罪所得及其收益的处所和占有关系，并未改变犯罪所得和收益的非法性质和来源而使其成为合法收入，这与洗钱罪有着本质的区别。就洗钱罪而言，它一方面如同传统赃物罪一样，侵害了司法机关的活动，妨害了司法机关对上游犯罪的追查。然而，从我国的实际情况来看，洗钱活动往往通过金融中介使大量的黑钱进入经济领域，其侵害的主要客体是金融管理秩序。根据中国人民银行的统计，从2006年我国已破获的洗钱案件看，涉嫌破坏金融管理秩序犯罪的洗钱案件约占43％，涉嫌金融诈骗犯罪的洗钱案件约占9％，涉嫌毒品犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪的洗钱案件分别约占6％。⑹因此，我国将洗钱罪依然归类在刑法的“破坏金融管理秩序罪”中，还是具有现实意义的。此外，关于洗钱罪在刑法分则中的体系定位，一般只具有立法技术和学理方面的意义，对于司法实务的价值则微乎其微，并不会影响我国打击洗钱活动的司法实践效果，我们完全可以不必过分拘泥于这方面的争论。
　　第四，从国际视野中看，从《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》以及欧盟理事会的《关于清洗、搜查、扣押和没收犯罪收益的公约》等一系列公约，到FATF的《40+9项建议》，均要求各国应依照本国法律的基本原则采取必要的立法和其他措施，将洗钱行为确定为犯罪，但是都没有对洗钱罪的法定刑轻重做出具体的要求。由此可见，在刑事处罚方面，以上国际性的法律文件采取了灵活的立场，这符合国际条约的本质特征。有鉴于此，在FATF对我国反洗钱的评估报告中，并没有对我国洗钱罪所设置的法定刑予以评价，也不认为我国对洗钱罪设置的法定刑轻重是影响反洗钱实践效果的原因之一。因此，如何设置洗钱罪的法定刑轻重，要根据各国同洗钱犯罪作斗争的实际需要并考虑罪刑均衡的原则而定。
　　最后，在“9．11事件”发生后，洗钱已被国际社会视为恐怖分子隐藏其收入和获取资金的渠道，从而达成将反洗钱与反恐融资紧密联系在一起的共识。据此，在FATF对我国反洗钱的评估报告中，也专门对我国反恐融资的工作予以评估。值得注意的是，该评估报告在与危害公共安全罪的罪名进行类罪层面的总体比较后，认为我国刑法第120条之一的“资助恐怖活动罪”所规定的刑罚较轻，没有体现罪刑均衡，也不足以威慑资助恐怖活动的行为人。实际上，关于资助恐怖活动罪的法定刑法设置，我们还可以从资助型的个罪来予以点对点的比较。若仅从第107条的资助危害国家安全犯罪活动罪被归类在“危害国家安全罪”的体例来看，其法定刑应当重于被归类在“危害公共安全罪”中的资助恐怖活动罪。然而经过比较，可看出这两种资助型的罪名在法定刑的设置上是持平的，这在一定程度上说明我国立法者还是用较重的刑罚手段来打击资助恐怖活动的犯罪分子。然而，在司法实践中，根据FATF的统计，在2002年到2006年期间，共有28件案件被检察机关以“组织、领导、参加恐怖组织罪”予以起诉，其中47人被法院判决罪名成立，却没有任何一起“资助恐怖活动罪”的案件被调查、起诉或判决，据此FATF认为我国刑法第120条之一没有得到有效的贯彻。这在一定程度上也警示我国的司法机关需要加强打击资助恐怖活动罪的实际效果，否则该条文就可能形同虚设。


四、法律对策的立足点：刑罚与遏制洗钱的互动关系

　　法贵在严而不在厉。遏制和打击犯罪的有效途径之一，在于强化和完善刑事立法，这是打击和预防犯罪的法律基础。因此，对于加强对洗钱犯罪的刑事调控而言，我国刑法关于洗钱罪的规定具有重大的立法意义和实践价值。但是，在今后相当长的一段时期以内，如何有效地实施我国刑法关于洗钱罪的规定，而不将它作为一堆繁杂、空泛的罪名和静态规范，是摆在我们面前的一个重大而现实的课题，其中对我国刑法关于洗钱罪的刑罚规定与遏制洗钱之互动关系进行客观、冷静的检讨，无疑是一个不可缺少的途径。
　　1．基本观念的确立。从我国刑事立法的变迁来看，重刑化是和我国某种犯罪的严峻态势紧密联系在一起的。若具体考察全国人大常委会陆续对原刑法做出的22个补充规定，我们可以发现一个潜在的刑事立法规律：每当某种刑事犯罪相当猖獗、危害十分严重时，相应的补充规定就在刑罚方面加大了打击的力度。如前所述，鉴于我国日趋严峻的洗钱形势，这个立法规律是否会反应在反洗钱的行程中呢？对此，我们应当辨证地看待刑罚对于遏制洗钱犯罪的作用：一方面，刑罚对于遏制洗钱犯罪的发生是有一定作用的，这主要表现在刑罚是防止犯罪人再次实施洗钱犯罪的一种重要手段。例如，对洗钱犯罪分子适用和执行罚金刑，是对其重新犯罪的物质条件的剥夺，并且可以对犯罪人起到一定的教育作用。由于罚金刑的适用，既经济又便利，对以谋利为目的的洗钱犯罪具有较大的特殊预防作用，因而，对实施洗钱犯罪的行为人单处或并处罚金刑，有利于达到特殊预防的目的。因此，我们切不可忽视、否认刑罚对于遏制洗钱犯罪的作用，否则，就有违人们对刑罚的认同感和国际社会反洗钱的共识。另一方面，我们也应客观地评估刑罚的遏制犯罪功能，不应对刑罚的遏制作用估计过高或抱有幻想，把它看作是灵丹妙药。刑罚对遏制洗钱犯罪的作用，毕竟是有限度的和有条件的。洗钱犯罪的发生，有着极其复杂的原因，既有社会原因，又有主观原因，也有金融机构防范机制和内部管理的原因。因此，对于这种犯罪的遏制，就应作多元化的理解，调动一切手段，单一的刑罚作用是有限度的。实际上，刑罚只是遏制洗钱行为的整个法律手段体系中的一环，行政处罚发挥着大部分的法律调控功能，这可以通过我国《反洗钱法》所规定的法律责任层次反映出来。如果刑罚过深或过早地介入调控，就会把一些尚未达到犯罪程度的洗钱行为上升到犯罪高度，加以刑事惩处，这就有违刑法的谦抑原则。只有在一定前提下认识刑罚对洗钱犯罪的遏制作用，才是现实和有意义的。在目前形势下，作为过渡，可以先行保留刑法关于洗钱罪法定刑的规定，不仅要摒弃轻刑化的认识，也切勿迷信刑罚的威慑力，而在刑事立法上再加重洗钱罪的现有法定刑，把遏制洗钱的重担寄托在刑罚之上。
　　2．严密反洗钱的刑事法网，用刑罚手段完善我国的洗钱防范机制。就银行与洗钱的关系而言，银行不是属于反洗钱的一方，就是属于洗钱一方。如果银行不重视反洗钱工作，就必然招来密切注视金融系统薄弱环节的洗钱者，成为洗钱者的合伙人。因此，在反洗钱的措施中，“除了刑罚的方法之外，金融机构的预防努力也能够产生作用。”⑺正是在这一思路的指导下，一些国家开始以刑罚手段来有效地推动金融机构建立洗钱防范机制。例如，加拿大在《犯罪收益（洗钱）和恐怖融资法》中，对于明知性地违反记录保存义务的个人和实体，专门设置了“不履行记录保存义务罪”，规定若对行为人以简易罪被定罪的，则处以5000加元以下罚金或者6个月以下监禁，或者二者并处；若以可诉罪被认定为犯罪的，则处以5000加元以下罚金或者5年以下监禁，或者二者并处。瑞士在《瑞士刑法典》第305条之二设立“在金融交易中不履行勤勉义务罪”，规定在职业上接受、保管、管理或转移属于第三方资产的行为人，未能勤勉地履行辨别受益所有人的身份的，则处以1年以下的监禁刑，或者3个月以下的拘留，或者4万瑞士法郎以下的罚金。相比而言，在我国，对于金融机构及有关工作人员不建立和不履行洗钱防范机制的违法行为（诸如未按照规定建立反洗钱内部控制制度、履行客户身份识别义务、保存客户身份资料和交易记录、报送大额交易报告或者可疑交易报告，以及与身份不明的客户进行交易或者为客户开立匿名账户、假名账户等），尽管我国《反洗钱法》第31条和第32条规定了限期改正、纪律处分、罚款、责令停业整顿、吊销经营许可证、取消任职资格、禁止从事有关金融行业工作等法律责任，并且在第33条规定若违反规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是，在我国刑法典所设置的反洗钱罪刑规范中，很难找到与此相对应的刑事条款，其结果就导致刑法无法介入对金融机构及有关工作人员违法行为的调控。因此，借鉴加拿大、瑞士等国的反洗钱立法经验，用刑罚手段强化和推动我国洗钱防范机制的建立和完善，也是摆在我们面前的又一重大课题。
　　3．健全没收犯罪所得和收益的反洗钱举措。关于没收实施上游犯罪的所得及其产生的收益的规定，我国刑法是设置在第191条第1款中。从静态的立法用语来看，这似乎说明该规定只适用于自然人实施洗钱罪的情形，而对于单位构成洗钱罪的，则不需要没收其实施上游犯罪的所得及其产生的收益。从立法精神上来看，这显然违背立法的初衷和主旨。从实务操作上看，这个立法漏洞在一定程度上可以被刑法第64条所弥补。根据该条的总则性规定，对于犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。但是，这就自然引申出一个问题：既然刑法总则第64条已经对没收和追缴犯罪所得做出规定，若在分则第191条再次规定没收实施上游犯罪的所得及其产生的收益，这是否属于立法重叠？笔者认为，分则第191条单独规定是完全有必要的，这是因为：（1）我国刑法第64条所规定的追缴和没收的对象是限定在“犯罪分子违法所得的财物”，其与第191条所规定的“犯罪的所得及其产生的收益”是完全不同的两个概念，这并不是立法上的疏漏而重叠规定。从内涵上看，第191条中的“犯罪所得”是指犯罪分子实施毒品犯罪等法定七类犯罪活动所获得的犯罪收人，而“犯罪产生的收益”是指犯罪分子将毒品犯罪等法定七类犯罪所得收入用于合法或者非法投资、经营等活动所获取的各种经济利益。实际上，在《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等一系列公约中，均在“术语的使用”之条文中，将“财产”和“收益”两词单列出来，赋予了不同的解释；（2）既然第64条所规定的追缴和没收对象的含义不同于第191条规定的犯罪所得及其产生的收益，其外延也小于后者，因此，我们不能简单地认为第191条的规定就是立法重叠；（3）具有非常重要的立法意义和司法价值。从联合国和欧盟颁布的一系列公约，再到FATF的《40+9项建议》，都专条规定了没收制度，要求各国应在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要措施，以便能够没收犯罪财产和收益。这充分表明了国际社会在没收措施上已经达成了共识，认为没收是有效阻止和打击洗钱活动的重要举措。因此，我国刑法第191条关于没收实施上游犯罪的所得及其产生的收益的规定，不仅符合国际公约的要求，而且可以彰显这是打击洗钱犯罪的重要措施。从打击洗钱犯罪的宗旨和立法技术的协调角度出发，笔者建议将该规定从第191条第1款中删除，而在该条中增设第3款，专门规定：“自然人和单位犯前款罪的，依法没收其实施上游犯罪的违法所得及其产生的收益”。这样就使得没收措施既可以适用于实施洗钱罪的自然人和单位，也可以在立法上简化了条文。


五、结语

　　社会各方面关系的协调发展，是削弱犯罪原因、控制犯罪发生的基本保障。金融调控系统是社会调控系统的有机组成部分，在属性上是洗钱犯罪的天敌。如果金融调控系统不健全、内部功能发生障碍，便会给潜在的洗钱原因演变为现实的洗钱犯罪提供机会。因此，遏制洗钱犯罪的对策不可能是单一的，而必然是多元的。从这个意义上说，我国刑法关于洗钱罪的规定只是在静态层面为打击洗钱犯罪提供了法律武器，还需要从动态方面将其落在实处。目前，我国反洗钱的关键问题是司法实践中极低的洗钱判决案件明显地不适应我国反洗钱的需要，因此，当前更为现实和可行的选择方案是充分发挥刑罚遏制洗钱的作用，坚决贯彻刑罚的必要性和及时性原则，从而有效地实现刑罚的效果，这样也可以附带地回应FATF对我国的批评。

注释与参考文献
　　⑴FATF成立于1989年，是目前世界上最具影响力、专门致力于国际反洗钱和恐怖融资的一个政府间国际组织。截至到2007年7月，FATF的成员达到34个。此外，它还拥有28个具有观察员身份的组织和团体。为了使我国的反洗钱和恐怖融资工作融入国际合作框架，我国积极寻求加入FATF。在2007年6月28日举行的FATF全体会议上，一致同意接受中国成为正式成员国。FATF所制定的《40+9项建议》是目前世界上反洗钱和恐怖融资的最具权威性文件，为全球反洗钱和恐怖融资斗争奠定了基本框架和国际标准，对各国立法以及国际反洗钱法律制度的发展起到了重要的指导作用。
　　⑵参见FATF：Summary of the Third Mutual Evaluation Report on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism on the People's Republic of China，29 June 2007，“Table 1．Rating of Compliance with FATF Recommendations”。FATF对相关国家反洗钱和恐怖融资工作的评估结果分为以下四个等级：达标（Compliant）、大部分达标（Largely Compliant）、部分达标（Partially Compliant）以及未达标（Non-Compliant）。在FATF根据其《40+9项建议》对我国反洗钱和恐怖融资工作的评估报告中，认为中国达标的有8项，大部分达标的为16项，部分达标的有16项，未达标的多达9项。
　　⑶以上数据分别参见中国人民银行：《2004年中国反洗钱报告》第四章和第五章；《2005年中国反洗钱报告》第四章和第五章；《2006年中国反洗钱报告》第五章。
　　⑷参见周光权著：《法定刑研究--罪刑均衡的建构与实现》，中国方正出版社2000年版，第62页。
　　⑸参见FATF：First Mutual Evaluation Report on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism on the People's Republic of China，29 June 2007，para．75。
　　⑹参见中国人民银行：《2006年中国反洗钱报告》，第五章“反洗钱监测分析和洗钱案件查处”。
　　⑺参见《欧洲议会和理事会第2005/60/EC号关于防止利用金融系统洗钱和恐怖融资的指令》（也称为欧洲理事会“第三个反洗钱指令”），序言，第1段。

【作者介绍】北京大学法学院。
【文章来源】《中国刑事法杂志》2008年第5期。
王 新