一、普通过失与业务过失

　　以行为人违反的注意义务种类的不同,过失可分为普通过失和业务过失。所谓普通过失,是指行为人在日常生活、社会交往中,违反基于日常生活、交往需要所要求的注意义务,造成危害事实的过失心理态度。这里所说的注意义务,也称为一般注意义务,是国家为维护正常社会生活秩序的需要,对社会上一般人在从事日常生活、社会交往中提出的注意义务。该种注意义务,适用于所有的主体,只要是达到法定责任年龄、具有刑事责任能力的自然人,在日常的生活以及社会交往中,都负有这种注意义务。违反这种注意义务而造成违法结果的,即为普通过失。

　　普通过失犯罪的范围,从刑法的具体规定来说,主要集中在刑法分则第二章危害公共安全罪章的部分犯罪和第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪章中的部分过失犯罪。如失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投毒罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等。至于违反哪一种一般注意义务可构成普通过失犯罪,由于日常生活、交往活动的范围极其广泛,实难确定。从法律的角度而言,可以说除了业务活动中应当遵守的注意义务之外的注意义务,皆为一般注意义务。

　　所谓业务过失是指行为人在业务活动过程中,违反基于业务活动需要所要求的注意义务,造成危害事实的过失心理态度。这里所说的注意义务,也称为特别注意义务,是国家为维护社会正常的生活秩序、生产秩序以及发展的需要,对从事某些特别业务活动的人,提出的特别注意义务。这种注意义务,只适用于从事某些特别业务活动的特殊主体,该种主体只要进行有关的业务活动,就负有该种特别的注意义务。违反这种特别注意义务而造成违法结果的,即为业务过失。

　　业务过失的范围,从刑法的具体规定来说,主要集中在刑法分则第二章危害公共安全的部分犯罪和第六章妨害社会管理秩序罪以及第七章危害国防利益罪和第九章渎职罪、第十章军人违反职责罪章中的个别过失犯罪。例如,交通肇事罪、重大责任事故罪、工程重大安全事故罪以及教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪、医疗事故罪和为他人提供书号出版淫秽书刊罪、重大环境污染事故罪等。业务活动中所负有的注意义务,通常由国家法律、法规,或行业、职业的规章制度等予以规定。

　　在刑法理论上,通常认为业务过失的危害程度大于普通过失,这不仅是因为注意义务的性质有别,更重要的是现代科学技术条件下,在生产和生活日益现代化的活动中具有的危险源越来越多、危险性也越来越大,而从事这些业务活动,因违反注意义务造成的损害后果,往往是普通过失无法相比的。主张对业务过失处罚应重于普通过失的要求,在刑法理论上也越来越多地得到赞同,至于理论上主张对业务过失从重处罚的根据,学者的见解也不尽一致。有“特别业务说”、“警戒说”、“违法性说”以及“特别注意能力说”等,虽然在理论上对此问题尚无统一的见解,但在不少国家及地区的刑法典中,业已采纳了对业务过失处罚重于普通过失的立法。

　　我国在刑法典修订前,对于业务过失犯罪法定刑的规定明显低于普通过失犯罪的法定刑,对这种不尽合理的处罚原则,随着我国社会不断发展和实际情况的不断变化,越来越引起学者的关注,要求在刑法修订时,修改这一不合理处罚原则的见解,也随着认识的不断提高而达成共识。这一符合现代化社会发展需要的理论,在修订后的现行刑法典中已经得到了体现。

　　在业务过失中,值得探讨的是如何界定构成业务过失犯罪的所谓“业务”,这是确定过失是否为“业务过失”的先决条件。在刑法上,学者对于业务内涵的理解不尽一致。主要有狭义说、广义说和限制说三种见解。狭义说主张,所谓业务,是行为人基于社会生活上的需要所从事的某项合法职业,并在其业务活动权限范围内所实行的行为。①广义说认为,所谓业务是行为人基于社会生活中的地位,而经常、反复执行的同种类事务就是业务活动。至于是主业务还是从业务在所不问。②限制说则主张,所谓业务,是指在社会生活中具有较大危险性,并且持续、反复从事的活动。③

　　在上述见解中,狭义说将业务只限定在合法的范围内,失之过窄,例如,未领取驾驶执照而从事交通运输活动的,不能说其不是业务活动;而广义说将不同于一般生活活动的都包含在业务之内,例如,作家的写作,不能说不是业务,但包含在刑法中显然不当。所以,广义说又失之过宽。我国有学者指出,“并不是社会上的一切业务活动都可以构成业务过失的犯罪。事实上,只有那些具有危险性的业务活动才具有刑法意义。”“所以,刑法意义上的业务不仅是一种社会性的业务活动,而且是一种危害性的业务活动。”④笔者认为上述观点合理地界定了刑法上的业务与社会一般观念上业务的界限,因而是正确的。

　　二、重过失与轻过失

　　重过失与轻过失的区别,在我国刑法理论中运用的不很普遍,而且根据什么标准来区分过失的轻重,理论上也颇有争议。历来有不同认识,主要有两种见解:

　　第一,主观说,认为重大过失应依行为人违反注意义务的程度来考察,如尽轻微注意即可预见防止的,则为重过失。例如,台湾学者洪福增认为:“仅以轻微的注意,即可容易地预见结果之发生,且可回避结果于未然,而尽其注意之义务,然由于懈怠而未予注意或预见,以致发生结果,而违反注意义务,即系犯重大过失。”⑤第二,客观说,即主张过失的程度应考察行为人的外部行动,在一般情况下如认为有必要给予较重制裁的过失为重大过失。例如,美国学者H·C·A·哈特认为:“如果所要采取的预防措施是非常简单的,譬如连一个身体和精神力量十分脆弱的人都能轻易采取的措施,那么,过失就是严重的。所以,在前面谈到的那个工人的案件中,如果他在往下扔石板之前没有了望或查看,那就是严重的过失。”⑥还有的学者干脆否定违反注意义务的心态有程度差别。如英国学者J·W·塞西尔·特纳认为:“当过失一词用于表示一种心理状态的时候,它实在没有未注意的程度问题,因为过失意味着在某人的心理上完全缺乏特定的思想,即空虚。而空虚是没有程度差别的。”⑦

　　在日本刑法学界,小野清一郎主张,有认识过失比无认识过失严重,所以,有认识过失在多数情况下为重大过失。滕木英雄则认为,重大过失与业务上的过失是同样的,两者以基本相同的思想作为立脚点较为恰当。即应以行为的违法性和在社会中的重要性着眼,与一般过失相比,理解为应给予特别重处罚的为重大过失。并认为,在立法上,业务上的过失与重过失,统一考虑为重过失更为妥当。⑧日本学者置过失的不同分类为区分的标准,前者可以归入主观说,而后者则应当是客观说。

　　我国刑法学界,多数人主张是根据行为人违反注意义务的程度,区别过失的程度重大与否。认为重过失就是指违反注意义务程度严重的过失。相反,则为轻过失。⑨但也有学者主张应采取综合标准,即既看违反注意义务的程度,也要兼顾行为及危害结果,如认识对象的复杂程度、行为的激烈程度、危害结果的严重程度等。○10

　　笔者认为,对于该问题,首先应当确定上述标准在适用上的基点。比较上述不同的标准,可以发现,主观标准中,主张以有无认识为标准,只能是在不同过失罪过形式之间进行的横向比较,例如,无认识过失致人死亡与有认识过失致人死亡的比较,而不能在同一罪过形式的过失中进行比较。而客观说中主张应考察行为人的外部行动,在一般情况下如认为有必要给予较重制裁的过失为重大过失的见解,事实上并非是纯客观的,而是立足在对综合因素进行考察。而主观标准中主张根据行为人违反注意义务程度的见解,具有单一可比性,是既可以在不同过失罪过形式之间进行横向比较,又可在同一过失形式之间进行纵向比较,例如,除可进行上述的比较外,还可以在同是无认识过失致人死亡或同是有认识过失致人死亡之间进行比较。

　　主观说中以对危害结果有无认识和客观说中是否应给予较重处罚这两个标准都是不恰当的。首先,前一标准,只能是在不同过失罪过形式之间进行的横向比较,而不能在同一罪过形式的过失中进行比较,因而是不科学的。此外,其不恰当之处,正如有学者所指出的,这在刑事政策上无疑鼓励行为人不要去认识危害结果发生的可能性。这种观点在实践中也是有害的,有认识过失,如行动极为小心谨慎,违反注意义务的程度轻,也可能为轻过失,无认识过失,如严重不注意,违反注意义务程度高,也可能为重过失。○11所以,如果行为是相当慎重地进行,即使是有认识的过失,也不能说因为对结果的发生有认识而当然认为是重过失。是否对危害结果有认识,不存在绝对的恶性程度的差别。○12其次,客观说中将是否应给予较重的处罚作为标准,事实上是一个没有明确标准的“标准”。因为是否给予较重处罚所依据的事实可能是多种多样,可以是因违反注意义务的程度严重,也可以是因违反的注意义务本身的重要性,还可以是因造成的后果特别严重,当然,也可以是因为行为人动机恶劣、卑鄙,等等。例如,上述哈特的观点中,事实上仍具有是否尽轻微注意即可预见防止的内容。所以,由于上述这些事实既可能被单独作为应给予较重处罚的依据,也可能是被综合在一起而作为应给予较重处罚的依据,这实际上等于没有标准,因而是不可取的。

　　主观说中以违反注意义务的程度为标准的见解是可取的,该标准既可适用于同种过失罪过形式,又可适用于不同种过失罪过形式,而且依据的事实因具有同一性而具有可比性。具体说,从行为人的注意能力出发,比较容易预见、并且能够避免违法结果的,行为人没有预见或者避免,表明行为人不负责任的程度比较高,这种过失,则为重过失。相反,较难预见或者避免违法结果,行为人因不注意履行义务没有认识到或者避免,则为轻过失。

　　三、危险过失与实害过失

　　根据立法上对过失违反注意义务造成危害的事实所要求的具体形态,过失可分为危险过失与实害过失。实害过失即是指因违反注意义务造成现实危害事实的过失心理态度。如过失致人死亡等,由于对此不存在异议,因此不予赘述。

　　所谓危险过失,是指因违反注意义务,造成可能发生实害结果危险状态的过失心理态度。从构成犯罪必须具备对刑法所保护的社会关系造成侵害的事实而言,造成可能发生实害结果发生的危险状态,理论上被称为“危险结果”。危险状态,理论上可分为两类,一是抽象的危险状态。该种危险状态,法律对其所应包括的具体危险内容,不作特别的限制。行为只要在特定条件下针对特定对象实行,法律便可认定有危险状态存在。造成抽象危险状态的,称为“抽象危险犯”;二是具体的危险状态。该种危险状态,法律不仅要求危险状态的具体内容,也要求危险所达到的程度,只有符合法律所要求的,才视为危险状态存在。所以,对这种具体危险状态,行为在特定条件下或针对特定对象实行,是否能够引起法律所要求的危险状态,需根据具体情况分析判断,造成具体危险状态的,称为“具体危险犯”。

　　在立法例中,这两类过失危险犯均有规定。前者如《德意志联邦共和国刑法典》第315条(侵害公路交通安全)b⑷规定,“犯第1款之罪,过失造成危险的,处3年以下自由刑或罚金。”所规定之危险,即为第315条⑴所规定的“危及他人身体、生命或贵重物品的”安全。至于具体是何种危险,并没有明确规定,这就属于抽象的危险犯。后者如,第310条a⑴规定:“因吸烟、使用明火,或未充分注意,将正在燃烧或余烬未熄的物品丢弃,或以其他方法致下列场所产生火灾危险的,……;”⑵规定:“过失造成火灾危险的,处……”。因这里明确规定的危险,是“火灾危险”,因此,属于具体危险犯。过失危险犯的这两种类型,在我国刑法典中均有规定。例如,构成第124条第2款过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪,从第1款对故意构成犯罪的结果规定是抽象的“危害公共安全”来说,第2款过失的“危险结果”的状态,是抽象的危险。而第330条第1款规定的妨害传染病防治罪,规定“引起甲类传染病传播或者有传播危险”,这里明确要求的是“传播危险”,所以其“危险结果”的状态,是具体的危险。

　　在理论上,对于具体危险犯中存在犯罪过失争议不多,而对于抽象危险犯中是否存在犯罪过失则有不同看法。例如,台湾学者蔡墩铭认为:“对于危险有无认识每为区别认识过失与不认识过失之特征,而前所谓危险之认识厥指具体危险之认识,而非抽象之认识,自不待言。”○13当然,从立法例上看,有些国家的刑法典中的过失危险犯就只规定了具体的危险犯。例如,《俄罗斯联邦刑法典》第215条违反原子能工程安全规则罪、第217条违反有爆炸危险工程中的安全规则罪,要求“可能引起人员死亡或周围环境的放射性污染”和“可能造成人员死亡或其他严重后果”,就属于该种情况。我国学者中,有明确主张刑法中的过失危险犯包括这两种类型的见解。○14

　　笔者认为,无论是具体的危险状态还是抽象的危险状态,从刑法的意义上讲,都具有以下特点:第一,可预测性。即危险状态具有在事后具体确认和衡量实害结果的可能范围和程度的可预测性。所以,危险状态是具有物质性内容的。第二,实害结果发生的现实可能性。即客观实害结果的发生,是危险状态发展的必然趋势。所以,这种可能性是一种现实的可能性。第三,客观性。即危险状态所具有的这种现实危险性,是一种客观存在,并以一定的形式的客观事实表现出来,不以人的意志为转移。根据危险状态所具有的这些特点,在违反注意义务的情况下抽象危险犯和具体危险犯,均可存在犯罪过失。过于自信过失,由于对危害可能发生的认识是一种超前认识,即对事物发展趋势和规律有所知觉的概然性认识,自然,由危险状态发展为实害结果的可能性,正是其已经预见的内容。而在疏忽大意过失的情况下,应当对危险状态发展的必然趋势是实害结果可能发生的预见,也正是行为人所负有的注意义务的内容。因此,无论是抽象危险犯和具体危险犯,均可存在犯罪过失。

　　四、监督过失

　　监督过失,在我国刑法犯罪过失研究中尚属较少探讨的一个问题,事实上,国外学者对监督过失问题的关注,也是在20世纪60年代末期。○15在以往企业中发生的重大事故,具体说,例如公害事故、医疗事故、爆炸事故、航空事故等,由于是多人的行为构成,各人的行为之间又有着有机的联系,要确定过失责任,一般只是从现场直接作业人员中查明违反注意义务之人,并由此向上逆推,查明管理者、监督者有无违反注意义务的过失责任。但通常是因“地位越高,离现场越远,越没有责任”,而免除上层领导者、监督者过失责任。为防止这种不合理现象,日本等国的学者提出了“监督过失”的理论。

　　所谓监督过失,有广狭两义。广义的监督过失,是指处于监督地位者的过失责任。其范围主要涉及灾害性责任事故、企业事故中负有监督、领导业务活动的人业务过失。狭义的监督过失,与“管理过失”相区别。例如,在企业事故中,对于部下的失误行为不进行指导、安全教育而致人死亡的经营者的过失责任是“监督过失”,与此不同,如果事故是因管理者对人事、设备调配,或者规章制度等不完备,例如,不进行防火训练致使员工在火灾中死亡的经营者的过失责任,是“管理过失”。目前在理论上,称“监督过失”时,通常是指“管理、监督过失。”○16监督过失可适用于两种情况,一是未能使从业人员充分注意的直接上级,可因“懈怠监督责任”而适用监督过失追究过失责任;二是基于事故对社会安全体系的影响,对企业的高级领导可追究“组织、营运制度”上的监督过失责任。不过,由于监督者的过失是介于直接过失者的过失行为之间,即发生所谓的“过失竞合”;违反监督义务虽是由于对被监督者的过失行为没有注意防止,但监督者的过失与结果的联系只是间接性的,而不是直接性的。所以,日本学者认为,监督者的过失与一般的过失相比,在论以过失责任时有着特殊的问题。

　　第一,监督者的注意义务。由于危害结果的发生并非由监督者的行为直接引起,因此,监督者的预见义务并非是对结果发生可能性的预见,而是对因自己的行为与被监督者的过失行为引起结果发生的两行为之间的可能性的预见。结果回避义务,也不是对最终发生的结果的回避义务,而是对与结果发生直接联系着的被监督者过失行为的防止义务。

　　第二,监督者的过失标准。对此问题,日本刑法学界有不同的见解。采取以结果预见可能性为过失核心的观点认为,监督者的过失标准应采取“具体预见可能性说”。认为如果不能确认监督者违反能够预见从业者、被监督者具体的不适当的行动的注意义务,则不能追究监督者的过失责任。三井诚就持有该种见解。另一种观点,即滕木英雄、板仓宏等人主张的“危惧感说”。主张预见可能性不以对具体的因果过程那样的可能性的预见为必要,只要有不无视任何事情都绝对没有危险的危惧感或者不能肯定说不会发生某种有害结果的不安感就可以了。○17第三种观点主张适用信赖原则。认为是否具有对被监督者不实行那种过失行为信赖的相当性,应站在监督者的立场来判断信赖的相当性,以此设定监督责任的界限。即在企业活动中,信赖被监督者实施适当的行为,在社会上具有相当性的场合,根据信赖原则并没有具体的监督上的注意义务,该被监督者违背信赖,偶尔的不适当行为即使导致危害发生,也不能追究监督者的过失责任。西原春夫、米田泰邦等人持该种见解。○18从日本司法实务上看,例如,对“森永奶粉砷中毒事件”的判决,虽然高松高级法院依据信赖原则对制造科长和厂长认定有罪,但仍然采取的是根据监督者监督义务的具体权限,区别了制造科长和厂长的责任。

　　在我国刑法理论上,虽然并没有明确提出“监督过失”的问题,但并非司法实务中对处于监督者、领导者地位的人不追究过失责任。因为,根据我国刑法的有关规定,“监督过失”责任的问题,实质上就是指领导责任问题。具体说,当从业人员的过失行为导致严重的结果发生时,处于监督、领导、管理地位的人员是否应负刑事责任?如何负刑事责任?按照我国刑法的规定处于该种地位的主体,通常规定的是“直接负责的主管人员”。即只有当直接负责的主管人员由于未履行或未正确履行其监督、领导、管理职责,导致下属从业人员实施了不适当的行为,从而导致结果发生时,才产生监督过失责任问题。例如,1994年12月8日新疆克拉玛依市新疆石油管理局总工会文化艺术中心友谊馆,举办迎接新疆维吾尔自治区“两基”(基本普及九年义务教育、基本扫除青壮年文盲)评估验收团的文艺汇报演出中,因舞台纱幕被光柱灯烤燃,造成特大火灾致使323人死亡、132人受伤,直接经济损失3800余万元一案,共有十四人因严重违反规章制度,严重不负责任或严重官僚主义,玩忽职守,不履行或不正确履行其职责,对火灾的发生以及抢救不力负有直接责任。十四名被告中,共有十一名对事故发生负有直接责任的领导人被依法追究刑事责任。例如,身为友谊馆副主任的被告人阿不来提·卡德尔,平时未组织工作人员学习有关安全管理规定,疏于消防安全教育和管理,没有制定有关安全方面的规章制度,使馆内工作人员职责不明,缺乏安全意识。对馆内存在的各种不安全隐患未进行有效的整改,严重违反消防和安全管理规定。起火后未疏散场内人员,构成重大责任事故罪;友谊馆主任蔡兆锋,不重视安全工作,未对职工进行安全教育和制定应急防范措施,对馆内存在的不安全隐患不加整改,工作严重不负责,构成玩忽职守罪;身为克拉玛依市主管文教工作的副市长,兼评估验收团领导小组组长的被告人赵秀兰,对组织学生汇报演出没有向有关部门和人员提出安全要求,当舞台起火后没有正确履行法定职责和特定的组织指挥职责,指挥疏散不力,构成玩忽职守罪,等。○19在该案中,应当说上述领导者的过失罪过的认定,同样采纳的是“监督过失”的理论,只是我国刑法学界尚未将类似的判例的原理上升为理论而已。

　　在我国刑法中有关过失犯罪的条文中,有些明文规定了“直接负责的主管人员”,表明该种犯罪中在确认过失责任时,应同时考虑追究领导者、管理者的刑事责任。例如,刑法第330条妨害传染病防治罪。但是,有些条文只是规定“直接责任人员”,而未规定“直接负责的主管人员”,如刑法第139条消防责任事故罪、第138条教育设施重大安全事故罪。还有些条文对上述两种主体都没有明文规定,例如,第131条重大飞行事故罪、第132条铁路运营安全事故罪、第133条交通肇事罪等。那么,是否可以说条文中没有涉及“直接负责的主管人员”的过失犯罪,就不存在“监督过失”的问题?笔者认为,从原则上讲,只要是涉及到业务过失犯罪的,都存在应当考虑“监督过失”的问题,例如,重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、消防责任事故罪,条文中虽然对犯罪主体没有明文规定“直接负责的主管人员”,但并不意味着在确认过失责任时不应考虑处于监督、领导、管理地位之人员有无过失责任的问题。例如,被监督者已提出火灾事故隐患,而主管负责人员违背监督、领导职责,不予理睬而发生事故的,则应当追究主管负责人员的消防责任事故罪的刑事责任。

适用“监督过失”理论确认处于领导、监督地位者有无过失罪过,笔者认为主要是两点,一是合理界定对事故发生负有领导、监督职责的领导者、监督者的范围。由于在现代化的企业中,监督关系复杂,且向细密化方向发展,要在与事故发生的范围内确认有关监督者的过失责任,无论在理论上还是实践中都具有相当难度。因此,合理界定领导、监督者的范围,是确认监督过失的前提。二是合理地运用信赖原则的理论,确认监督者、领导者有无过失责任。彼此信赖,是有组织的社会活动存在的基础,否则,社会就不可能有正常的秩序。但鉴于该类事故并非是负有监督职责者的行为直接引起,因此,在被监督者违背信赖,且监督者并无失察的情况下,应当否定监督者的行为与危害结果间具有直接因果关系,不能追究监督者的过失责任。只有在依法确认监督者违反注意义务懈怠监督职责,行为确为结果发生的诸种直接原因之一,才能追究过失责任。
 
参考文献：

①参见顾肖荣:《我国刑法中业务过失犯罪的特征》,载《法学》1986年第4期。

②参见(日)香川达夫:《刑法讲义》(总论),成文堂1980年日文版,第220-221页。

③参见(日)滕木英雄:《过失犯的理论》,有信堂1969年日文版,第125页。

④姜伟:《犯罪故意与犯罪过失》,群众出版社1992年版,第316页。

⑤洪福增:《刑事责任之理论》,台湾刑事法杂志社1982年版,第333-334页。

⑥(美)H·C·A·哈特:《惩罚与责任》,王勇等译,华夏出版社1989年版,第142页。

⑦(英)J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社1989年版,第43页。

⑧参见(日)滕木英雄:《过失犯的理论》,有信堂1969年日文版,第137、142页。

⑨参见姜伟:《犯罪故意与犯罪过失》,群众出版社1992年版,第131页;胡鹰:《过失犯罪研究》,中国政法大学出版社1995年版,第93页。

○10刘生荣:《犯罪构成原理》,法律出版社1997年版,第216-217页。

○11参见胡鹰:《过失犯罪研究》,中国政法大学出版社1995年版,第111页。

○12参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1991年版,第336页。

○13蔡墩铭:《刑法基本理论研究》,台湾汉林出版社1980年版,第212-213页;转引自鲜铁可:《新刑法中的危险犯》,中国检察出版社1998年版,第112-113页。

○14鲜铁可:《新刑法中的危险犯》,中国检察出版社1998年版,第94、112页。

○15参见(日)林干人:《监督过失》,载《刑法杂志》,有斐阁1995年日文版,第34卷第1号第59页。

○16参见(日)内滕谦:《刑法总论讲义》(下)Ⅰ,有斐阁1991年日文版,第1172-1173页。

○17参见(日)滕木英雄:《过失犯———新旧过失论争》,学阳书房1981年日文版,第33-65页。

○18参见(日)阿部纯二主编:《刑法Ⅰ(总论》,日本评论社1987年日文版,第80-81页。

○19参见中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(1996年刑事审判卷),中国人民大学出版社1997年版,第211-224页。

（林亚刚 武汉大学法学院教授、法学博士、博士生导师、刑事法研究中心执行主任，北师大刑科院兼职教授，中国法学会刑法学研究会常务理事）