职务犯罪严重侵犯了国家的正常管理活动，损害了国家、社会和人民的利益，伤害了公众对国家工作人员职务行为廉洁性和客观公正性的信赖感情，因此，它一直是包括我国在内的世界各国惩治和防范的重点对象。当前，我国正处于二元经济转轨期和WTO过渡期，政治、经济、文化体制及法制建设等均在不断变革之中，而职务犯罪也在发展变化之中，预防和惩治职务犯罪工作正面临新的挑战。因此，准确定位职务犯罪，总结、发展和完善刑事政策，及时研究立法和执法中的问题及应对措施，以进一步规制职务犯罪，为改革、发展和稳定大局服务，已成为当务之急。

一、职务犯罪的界定
在我国，职务犯罪并非法律概念，而是一个学理概念，是对各种符合职务犯罪本质属性的犯罪行为的统称。由于人们往往在不同的语义上使用“职务犯罪”一词，因此，对其概念的表述，学者们见仁见智。概而言之，主要有以下几种观点：
第一，从主体和客观行为两个方面对职务犯罪进行界定。如有学者认为，“职务犯罪是指国家工作人员在其职务活动中，利用职务上的便利条件或玩忽职守所形成的各种犯罪的总称。”①也有人认为，职务犯罪一般是指国家工作人员基于职务之便所从事的犯罪活动。②
第二，从主体、客观行为和违反刑法应受刑罚处罚三个方面对职务犯罪进行界定。如有学者认为：“职务犯罪是指国家工作人员和其他在社会团体、企业、事业单位中依照法律、法规或者组织章程等从事公务的人员在履行职责过程中，利用职务上的便利条件，或者滥用职权，或者不正确履行职权所实施的违背职责要求的依照刑法规定应受刑罚处罚的行为的总称。”③
第三，从主体、客观行为、客体和应受刑罚处罚四个方面界定职务犯罪。如有的学者认为，“所谓职务犯罪，是指国家工作人员、企业工作人员或者其他工作人员利用职务上的便利进行非法活动，或者对工作严重不负责任，不履行或不正确履行职责，破坏国家对职务行为的管理职能，依照刑法应当受到刑罚处罚的犯罪行为的总称”；④“在我国所谓职务犯罪，就是我国刑法及全国人大常委会有关的《决定》中规定的有关职务而为的一类犯罪的总称。它是指国家公职人员或视同公职人员利用职务上的便利，或滥用职权、不尽职责，破坏国家对职务活动的管理职能，并依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。”⑤“职务犯罪是与职务相关的犯罪的总称，是指国家工作人员利用职务之便进行非法活动，或者滥用职权、玩忽职守，破坏国家管理活动，依照《刑法》应当受到刑罚处罚的行为。”
4、从主体、客观行为、客体、主观和应受刑罚处罚五个方面界定职务犯罪。如有的学者认为，“所谓职务犯罪就是在各种机关、企业、事业、团体中具备一定管理、组织、领导、监督职责的人员，处于故意或者过失，违反职责义务或者滥用职权、玩忽职守，或者利用职权徇私舞弊，进行各种非法活动，破坏该单位对职务行为的管理活动，依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。” 或者认为职务犯罪是指国家工作人员和其他在社会团体、企业、事业单位中依照法律法规或者组织章程等从事公务的人员在履行职责的过程中，侵害国家管理职能和声誉，故意或者过失地实施与其他职务之间具有必然联系地、触犯刑律应受刑法处罚的行为的总称。銆€
5、从主体、客观行为、客体和结果四个方面界定职务犯罪。认为职务犯罪“是指国家公职人员，利用职务上的便利，滥用职权或放弃职责、玩忽职守而危害国家机关正常活动及其公正、廉洁、高效的信誉，致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为。”銆€
6、从主体、客观行为、主观、客体和结果五个方面界定职务犯罪。认为职务犯罪的概念是：“具有法定职责的公务人员，违反职责义务，故意或过失地侵犯国家管理社会生活和管理公务活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的各种犯罪行为的总称。”
上述观点，可谓众说纷纭，莫衷一是。若从主体的角度出发，又可以分为以下三类：
l、广义说。该说认为，职务犯罪不仅仅限于国家工作人员利用职务之便实施的犯罪行为，还包括其他在社会团体、企业、事业单位中为了全体成员的利益代表团体、组织从事活动的人员在履行职责的过程中，利用职务之便实施的犯罪行为。銆€
2、狭义说。该说认为，职务犯罪是国家机关工作人员违背职责要求实施的犯罪行为，仅仅限于刑法第九章规定的渎职罪，而不包括贪污贿赂及其他章节中的职务犯罪。这实际上是将职务犯罪等同于渎职罪。
3、折衷说。认为职务犯罪主体仅限于国家工作人员；国家工作人员实施的任何与职务有关的犯罪行为都属于职务犯罪，包括贪污贿赂犯罪和各种渎职犯罪。
上述观点，广义说失之过宽，狭义说失之太窄，折衷说是目前理论界多数学者所持观点，但在主体范围的界定上存在一个致命的缺陷，就是忽略了单位也可以构成职务犯罪的主体。1997年修订的刑法，不仅在总则中对单位犯罪作出了规定，而且在分则中也规定了单位受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪等可以由单位作为犯罪主体的职务犯罪，折衷说无疑没能全面反映立法现实。笔者主张，职务犯罪的主体范围应在折衷说的基础上加上单位犯罪的规定，即职务犯罪的主体由国家工作人员和刑法规定的相关单位构成。笔者将职务犯罪的自然人主体限定为国家工作人员，主要理由是：
第一，从地位和作用来看，国家工作人员作为代表国家依法执行公务的人员，与公司、企业人员相比，往往具有更高的社会地位，在国家管理和社会管理中发挥更加着重要作用，他们的社会接触面更广，其行为对群众的影响也更大。国家工作人员的宗旨是为人民服务，如果他们利用职权进行犯罪活动，引致人民的不满，就会损害国家的威信和形象。因此，将职务犯罪的自然人主体限定为国家工作人员，更能体现职务犯罪的特点。
第二，从危害程度来看，公司、企业人员人员的管理权仅涉及微观经济的范畴；而国家工作人员职权涉及的是国家和社会的宏观管理，如果党政机关、行政执法机关、司法机关和经济管理部门的国家工作人员利用职权进行犯罪活动，就会严重破坏国家的经济、政治和文化秩序，影响国家宏观调控政策的正常运行，从而具有比其他人员更为严重的社会危害性。将职务犯罪的自然人主体限定为国家工作人员，更具有针对性。
第三，从反侦查能力来看，国家工作人员与其他人员相比，往往受过更加良好的教育，具有更高的文化素质。同时，由于他们工作的范围较广，接触的人员较多，工作经验较为丰富，因此，如果他们不加强思想修养，弄权谋私、滥用职权或者对工作严重不负责任，以致犯罪时，其对抗侦查的能力远比其他人强。将职务犯罪的自然人主体限定为国家工作人员，便于突出重点，更好地探索有效的刑事政策和对策。
第四，从案件管辖和司法实践来看，检察机关是我国惩治和预防职务犯罪的专门机构。根据刑诉法的规定，由检察机关直接立案侦查的案件包括贪污贿赂犯罪、渎职犯罪、国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪以及经省级检察院决定立案侦查的国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件。可见，司法实践中是将职务犯罪的自然人主体理解为国家工作人员的。
基于上述，笔者认为，所谓职务犯罪，是指国家工作人员或者法律规定的相关单位，在履行职责的过程中，利用职务上的便利条件，滥用职权、玩忽职守或者不正确履行职权所实施的违背职责要求的依照刑法规定应受刑罚处罚的行为的总称。结合刑法规定和检察机关的案件管辖来看，可将职务犯罪分为贪贿型职务犯罪、渎职型职务犯罪和侵权型职务犯罪，它们分别分布于刑法第八章、第九章和第四章之中。

二、职务犯罪的刑事政策调控
刑事政策一词，最早出现在18世纪末19世纪初德国法学教授克兰斯洛德与费尔巴哈的著作中。克兰斯洛德认为，刑事政策是立法者根据各个国家的具体情况而采取的预防措施。费尔巴哈则认为，刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，是“立法国家的智慧”。20世纪初，冯•李斯特赋予刑事政策新的更广的内涵，将其定义为“国家和社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”；法国著名刑法学家马克•安赛尔将刑事政策视为“观察的科学”与“组织与犯罪作斗争的艺术或战略”。①在此基础上，学者们又提出了多种学说。如：广义说认为，刑事政策是指国家以预防、镇压犯罪为目的所采取的一切措施与方针。除了刑事制度、保安处分等之外，还包括各种社会政策。狭义说认为，刑事政策是指对犯罪者或对有犯罪的危险者，以预防、镇压犯罪为直接目的的国家强制对策。最狭义说认为，刑事政策是指对各个犯罪者、犯罪的危险者，以特别预防为目的而实行的措置（刑罚、保安处分等）。这种刑事政策，往往叫做“犯罪对策论”。②比较而言，广义的刑事政策定义超出了刑事法制范围，和社会政策等难以区别；最狭义说将刑事政策仅限于刑法领域，按照这种见解，很难完成刑事政策所面临的任务；而狭义说不限于各种刑罚制度，还包括保安处分、假释以至保护观察等制度，较为合理。
关于我国刑事政策的概念，学者们之间也存在着不同的认识，我们认为仍应以狭义说为宜。所谓刑事政策，“是指党和国家为了达到抗制犯罪的目的，根据犯罪的总态势和犯罪人的不同状况而制定的各种刑事对策。”③本文所要讨论的刑事政策，包括刑事政策和策略，即：“一个国家在同犯罪作斗争中，根据犯罪的实际状况和趋势，运用刑罚和其他一系列抗制犯罪的制度，为达到有效抑制和预防犯罪的目的，所提出和实行的方针、准则、决策、措施和方法等。”④因此，本文所谓的职务犯罪刑事政策，是指党和国家为了达到抗制职务犯罪的目的，根据职务犯罪的总态势以及职务犯罪主体（包括国家工作人员和刑法规定的相关单位）的不同状况而制定的各种刑事对策。
我国的刑事政策，是党和国家长期历史经验的总结。毛泽东同志早在1948年谈到政策和策略的重要性时就指出：“政策和策略是党的生命”，⑤这是对党和国家刑事政策历史作用的最好的概括。近二十年来，我国在惩治和预防职务犯罪的过程中，根据“两手抓”的战略指导思想、“三个有利于”的判断标准以及“三个代表”重要思想的要求，逐步摸索和总结出了一套行之有效的刑事政策和策略，对于预防和控制职务犯罪起到了积极的作用，为反腐败斗争的深入开展提供了有力的武器。我们应当进行总结，发扬光大，并在实践中使这些刑事政策不断发展完善。
（一）基本的刑事政策：惩办与宽大相结合
惩办与宽大相结合是我们党和国家的基本刑事政策。其主要内容是根据犯罪行为在客观上以及犯罪分子在主观上综合体现的社会危害性不同，分别不同情况，实行区别对待，在认定处理上宽严结合，有宽有严，惩办少数，改造多数。这一刑事政策的精神实质概括起来有以下四条。第一，区别对待。对犯罪分子要根据不同情况，主要是犯罪行为在客观上的社会危害程度和犯罪分子的主观恶性程度，实行区别对待，处罚有轻有重。第二，宽严相济。惩办与宽大不可偏废，既不能“宽大无边”，也不能惩办无边；要宽中有严，严中有宽。讲严时，不能不考虑到应当重罚的犯罪分子可能有从轻处罚的情节，讲宽时，也要考虑到可能轻罚的犯罪分子可能有从重处罚的情节；宽和严要有张有驰，根据整个社会政治经济形势以及同犯罪做斗争的形势变化，在一定时期较强调惩办，在一定时期又较强调宽大，以体现刑事政策的灵活性。第三，分化瓦解。要利用犯罪分子之间存在的差别和矛盾，充分发挥政策的威力，分化瓦解共同犯罪。尤其要按标准兑现宽大政策，以达到争取多数，孤立少数的目的。第四，打击少数，教育改造多数。惩办与宽大相结合，并不是在惩办与宽大的对象上搞数量的均等，也不是惩办的多，宽大的少。它是立足点始终是打击少数，争取、挽救、教育和改造多数。
作为我国基本刑事政策的“惩办与宽大相结合”的政策，在革命战争年代曾有力地配合了我党的政治斗争，起到了瓦解敌对势力的作用；建国后，这一刑事政策对于分化犯罪分子、保卫新生的民主政权和社会主义制度同样起到了不可估量的作用。惩办与宽大相结合政策的历史功绩还在于，它对我国社会主义刑法制度的产生及其基本性质和内容的确定具有一定的决定作用。历史经验已充分证明，惩办与宽大相结合的政策是预防犯罪、打击犯罪、改造罪犯的有效对策。在大力健全社会主义法制的今天，这一政策仍具有全局性指导意义，值得我们继续贯彻推广。
（二）具体的刑事政策：依法从重从严
我国目前对国家工作人员职务犯罪采取的是依法从重从严的刑事政策，即对国家工作人员利用职务便利所进行的犯罪行为，在定罪及量刑等方面较普通公民应当从重从严。在行为相同的情况下，普通人不构成犯罪的，国家工作人员可能构成出；在他们均构成的场合，对国家工作人员应从重从严处罚。①这项政策的依据是：1、从国家工作人员的特殊身份来看，他是依照法律从事公务的人员，应当比一般公民具有更高的法律水准和法律意识，因而在适用法律上，需要从严要求。2、从国家工作人员的权利义务来看，国家将管理国家公共事务的权力交给国家工作人员行使，使其享有比普通公民更多的权利，根据权利义务相一致的原则，也必然要求其履行更多的义务。3、从国家工作人员犯罪的危害性来看，其利用职务便利实施犯罪，知法、执法而无视法律，其主观恶性比普通公民要大。4、从防治犯罪的需要来看，要有效地扼制犯罪，就必须提高查处犯罪的概率，增大犯罪的成本和风险。
（三）政法机关同职务犯罪作斗争的原则和策略
1．“一要坚决、二要慎重、务必搞准”的原则
这一原则是我国政法工作中一贯坚持的原则，充分体现了我们党和国家在同犯罪作斗争中坚持的立场和实事求是的态度。在反腐败工作中坚持这一原则，一是要对反腐败作出清晰明确的政治承诺，制定反腐败的政治目标。最近三年来，从中央党校对地厅级干部的问卷调查看，腐败问题一直是最突出的社会问题之一，因此，当前对腐败犯罪采取严厉的刑事政策是十分有必要的。二是要认真处理法律与政策的关系，要坚持解放思想，更新观念，树立为改革开放和经济建设服务的观念，克服因循守旧，单纯办案的思想，对办案工作中遇到的一些新问题采取实事求是的慎重态度，坚持“三个有利于”标准，实现办案法律效果、经济效果和社会效果的有机统一。对于市场经济转轨时期存在的法律政策界线不明的问题，尤其要慎重对待。政策是法律的灵魂和先导，在经济转轨时期发挥政策的指导作用与依法办事是一致的，用政策来指导执法可以弥补立法的某些滞后现象，使执法工作更加准确全面的体现国家意志和人民群众的根本利益。因此，作为惩治和预防职务犯罪专门机关的检察机关，一定要认真学习党中央、国务院为加快改革开放和建立社会主义市场经济体制而制定的一系列政策。对于那些确实难以解决的疑难问题，宁可把案件放一放，不要急于作出处理。三是要坚持办案数量与质量并重，质量第一的执法观念。切实把办案质量作为职务犯罪侦查工作的生命线，采取各种有效措施保证办“铁案”，经得起历史的检验。
2．适时调整职务犯罪侦查工作的重点
形势决定任务。职务犯罪侦查工作的重点也应随着形势的发展变化而不断调整。惩治职务犯罪是需要成本的，必须讲求效率。为了有效地惩治职务犯罪，就必须深入研究职务犯罪的各种类型，从而明确在哪些领域职务犯罪最严重，危害最大，影响最恶劣，从哪些环节入手，才能有效的惩治职务犯罪，在当前，首先要严厉惩治党政领导机关和司法机关的犯罪。其次，要重点防止和坚决打击重大公共投资、公共财政支出、工商、税务、金融、保险、证券、土地批租、政府采购、房地产等领域的各类职务犯罪。因为这些领域犯罪金额特别巨大，犯罪行为猖獗。防止和惩治这些领域的腐败才能保证公共利益和国家利益，减少犯罪的经济损失。第三，坚决惩治与人民群众切身利益息息相关的各类垄断行业的职务犯罪，如交通、铁道、民航、电力、电信、卫生、教育等行政垄断行业部门的职务犯罪。因为这些行业的职务犯罪直接损害广大消费者和利益相关者的切身利益，为人民群众所深恶痛绝，也是广大人民群众对党和政府抱怨和不满的直接原因。同时，还要从斗争形势和任务出发，不断调整办案重点，集中有限的人力、物力和财力，达到最佳的工作成效。在职务犯罪案源上，入世后随着国家经济政策的调整和多种所有制经济成分的充分发展，特别是民营经济的发展，国有企业将在数量上大大减少，因此，检察机关侦查对象的范围必然大大减小，其所管辖的案件也将大大减少。
3．加大查处大要案的力度
加大查处大要案的力度，是政法机关根据目前我国的政治、经济形势和同犯罪作斗争的实际需要提出来的。所谓“大案”，通常是指贪污、贿赂等犯罪金额在万元以上的案件；所谓“要案”，主要是指担任县处级以上领导职务人员的犯罪案件。强调抓大案要案的查办工作，就是按照唯物辩证法的要求抓主要矛盾。①实践证明，突出这一工作重点，不仅有效地遏制了职务犯罪的发展态势，而且得到了广大人民群众的热烈拥护，收到了良好的政治效果和社会效果。
4．打防并举、标本兼治
1990年4月3日，《中共中央关于维护社会稳定，加强政法工作的通知》指出：“要一手抓预防，一手抓打击。把预防犯罪的工作摆上重要的位置，广泛发动群众做好安全防范工作，减少刑事案件的发生。”打击犯罪是治标，预防犯罪是治本；打击是手段，预防是目的。打击和预防相结合，加强犯罪预防工作，是最大限度地减少犯罪的良策。近年来，我国预防职务犯罪工作取得了明显成效。检察机关作为法律监督机关，应该充分发挥自己的优势，积极推动发案单位和有关部门堵塞漏洞、完善制度、建立防范机制，切实降低了职务犯罪的发案率。
在上述刑事政策中，最直接的职务犯罪刑事政策是依法从重从严的政策。职务犯罪的刑事立法活动和执法活动都应围绕这一政策的精神来开展。

三、职务犯罪刑事政策与刑事立法和执法活动的协调问题
（一）刑事政策与刑事立法和执法活动的关系
职务犯罪的刑事政策与刑事立法和执法从本质上来讲是一致的。刑事政策是刑事立法和执法的灵魂，刑事立法是刑事政策的条文化，刑事执法活动是刑事政策的具体落实；刑事政策对刑事立法和执法具有指导作用，刑事立法和执法活动既要反映刑事政策思想，又要不断推进刑事政策的发展。这种指导与反映的关系，在我国关于职务犯罪的刑事立法和执法活动中均有反映。
从刑事立法上看。在贪贿型职务犯罪中，刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪，即“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”而非国家工作人员在同样的场合则不构成犯罪；同样，该条第2款规定的隐瞒境外存款罪的主体也是国家工作人员，非国家工作人员有同样行为的，不构成犯罪。对国家工作人员从重从严的政策，于兹可见。在渎职型职务犯罪中，刑法第398条规定了故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”同时规定，“非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。”有人认为，“这里的‘酌情’的含义实际上只能包括相等、从轻，即隐含了对国家工作人员从重的意思。” ①在侵权型职务犯罪中，刑法第238条第4款规定：“国家机关工作人员利用职权犯前三款罪（非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪）的，依照前三款的规定从重处罚。” 第243条第2款规定：“国家机关工作人员犯前款罪（诬告陷害罪）的，从重处罚。”第245条第2款规定：“司法工作人员滥用职权，犯前款罪（非法搜查罪、非法侵入住宅罪）的，从重处罚。”第307条第3款规定：“司法工作人员犯前两款罪（妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪）的，从重处罚。”第349条第2款规定：“缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定（包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪）从重处罚。”可见，国家工作人员与非国家工作人员实施同样的犯罪行为时，刑法对国家工作人员的要求是从严的，对其犯罪的处罚也是从重的。
从刑事执法上看。全国检察机关认真贯彻党的十六大关于反腐败斗争的总体要求和部署，坚持把查办职务犯罪工作摆在突出位置，认真研究市场经济条件下特别是加入世贸组织后职务犯罪的新特点、新规律，重视运用刑事政策指导侦查工作，讲究侦查策略，提高办案质量，取得了有目共睹的良好效果。据2003年1月4日召开的第十一次全国检察工作会议透露，全国检察机关在过去五年里不断加大办案力度，重点查办发生在党政领导机关、行政执法机关、司法机关、经济管理部门的职务犯罪案件和县处级以上领导干部犯罪案件，查办了一批同走私、骗取逃汇、金融诈骗等相牵连的职务犯罪案件，查办了一批国有企业人员贪污、受贿、挪用公款、私分国有资产等犯罪案件，还查办了一批重大安全事故背后的严重渎职犯罪案件。通过办案，全国检察机关共为国家挽回经济损失212亿元，对成克杰、胡长清、李纪周等一批严重职务犯罪分子的依法查办，有力地震慑了犯罪，昭示了党和国家惩治腐败的决心。而且，在对构成犯罪的腐败分子彻底查处、严惩不贷的同时，检察机关积极贯彻中央关于标本兼治、从源头上治理腐败的方针，把预防职务犯罪工作纳入反腐败斗争的总体格局，积极采取措施预防职务犯罪。近五年来，各级检察机关深入到14600多项重点工程建设项目中开展专项预防，推动建立社会化预防职务犯罪组织6338个，提请地方人大常委会制定预防职务犯罪的地方性法规和规范性文件27件。经过努力，全国检察机关已经初步建立起预防职务犯罪工作机制。高检院、各省级检察院和308个地市级检察院设置了预防机构。高检院与中央有关部门联合部署，在金融证券、国有企业、海关等8个重点行业和领域开展了系统预防。目前，预防职务犯罪工作正在实现从分散状态到集中管理、从初级形式的预防到系统预防、从检察机关部门预防向社会预防相结合的转变，在一些地方和领域比较有效地防止了职务犯罪的发生。
当然，尽管刑事政策与刑事立法和执法活动从本质上来讲是一致的；在刑事政策的指导下，职务犯罪的刑事立法日趋完善，惩治和预防职务犯罪的执法实践也取得了可喜成绩，但是，职务犯罪刑事政策与刑事立法和执法活动之间仍存在着相互背离和矛盾的地方，它们之间的协调和完善等问题，已成为摆在我们面前的一项需要认真研究和对待的重要课题。
（二）存在的问题与对策
1．刑事立法的缺陷及完善
当前，我国刑事立法对职务犯罪刑事政策的贯彻还存在着不全面、不平衡、不协调等缺陷。这些矛盾的存在，极大地影响了对职务犯罪的惩治和预防。
（1）贪贿型职务犯罪的法定刑设置不合理。
贪贿型职务犯罪刑事处罚体系的不合理性，主要表现为主刑与附加刑的使用严重失调。我国刑法对贪污罪和受贿罪规定有死刑，缺乏合理性；同时对附加刑规定得很不够，缺乏实用性。
一方面，职务犯罪（侵权型职务犯罪除外）中规定死刑缺乏合理性。对于死刑是存是废，学界争议颇多。保留论者认为，对职务犯罪规定死刑是保护社会主义市场经济建设，发展生产力的需要。①废止论者则认为，第一，从职务犯罪的发生机理看，严管胜于重罚，因为它是经济、政治、法律、文化等多种因素综合作用的结果，因此，既应严密职务犯罪的刑事法网，更要健全各项规章管理制度，完善社会监督制约机制。②第二，从价值方面分析，贪贿型职务犯罪“是纯粹的财产犯罪，所侵犯的权益也只是价值低于人的生命的价值的财产权，对其规定死刑，一方面使刑罚所剥夺的权益的价值高于犯罪所侵犯的权益的价值，刑与罪之间明显地不具有等价性，不符合公正性对死刑的等价分配的规定，另一方面使刑罚所剥夺的权益的价值大于其所保护的权益的价值，因代价大于收益而不符合作为效益性之构成要素的有力性的要求，因而无论从公正性还是从效益性的角度来看，都不具有合理性”。③第三，从实际功效上看，死刑也不是预防贪污、贿赂犯罪的良药，对职务犯罪中的贪利性犯罪适用罚金、没收财产等刑罚措施可能更具有实际意义。第四，从国际规范角度来看，按照《公民权利与政治权利国际公约》的规定，死刑只适用于最严重的犯罪。“中国刑法应该将死刑的适用限于所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的犯罪的范围内。具体地说，中国现行刑法中的死刑罪名应该缩减到只限于有致死的结果的暴力犯罪、具有直接导致国家分裂或颠覆的现实危险的危害国家安全罪以及导致战役失败的严重军事犯罪的范围之内，除此以外的死刑都应废除”。④第五，从国际合作方面来看，不利于我国开展国际司法协作和打击涉外职务犯罪。目前世界上保留死刑的国家，一般都把刑法中的死刑条款限定于剥夺他人生命权力的犯罪，对贪污贿赂犯罪很少规定有死刑。国际社会和废除死刑的国家对依照我国刑法可能判处死刑的罪犯，往往会在引渡或者司法协助方面制造麻烦，或者附加一些实际上干预我国内政的要求。⑤
笔者认为，保留论者的看法实际是重刑思想和报应主义的体现，没有将职务犯罪的防治置于新的社会背景中考虑，且与我国职务犯罪的刑事政策不协调，因此为笔者所不取。笔者赞同职务犯罪死刑废止论，并主张将职务犯罪的法定最高刑从死刑降为无期徒刑。这样，不仅可以防止其利用“死刑犯不予引渡”的国际惯例携款外逃，同时也展示了我们履行国际人权两公约的实际行动。
另一方面，职务犯罪中规定的附加刑缺乏实用性。刑法关于职务犯罪附加刑的规定，可以概括为以下三种情况：第一，“可以并处没收财产”的附加刑。刑法第383条和第386条规定，贪污罪和受贿罪的贪污数额或受贿数额在5万元以上，“可以并处没收财产”的附加刑；第390条规定，行贿罪“情节特别严重”的，“可以并处没收财产”的附加刑。第二，“并处没收财产”的附加刑。刑法第383条和第386条规定，贪污数额或受贿数额在5万元以上，且“情节特别严重”的，“并处没收财产”的附加刑。第三，并处或者单处罚金的附加刑。刑法第396条规定，私分国有资产罪并处或者单处罚金。其他条款未涉及附加刑。很显然，附加刑过于单薄的立法模式存在很大的缺陷：一是规定“情节特别严重”的才“并处没收财产”或者“可以并处没收财产”的附加刑，限制过严，不利于针对贪贿型职务犯罪进行打击。二是罚金刑规定得太少。罚金刑从执行方式上可以分段执行，时间上没有限制，操作便捷、简单，犯罪分子在生命继存期间，任何时候有可供执行的财产，均可执行。这就可以克服没收财产刑必须“一次”执行完毕的弊端，现行法律只规定对此类犯罪适用没收财产刑，表面看似严厉，实际上却难以操作。增加罚金刑，有利于防范和避免罪犯案发时转移财产，刑满后继续享用，即便刑满后发现其有可供执行的财产，因“时过境迁”，而此时没收财产无法执行，造成被动。据此不难得出结论：罚金刑的优势明显高于没收财产刑。①三是未规定资格刑，没有彻底剥夺贪贿型职务犯罪分子的再犯能力。四是附加刑的独立适用范围太窄。
笔者认为，刑法应在职务犯罪刑事政策的指导下，将职务犯罪的防治置于新的社会背景中考虑，针对职务犯罪的贪财性和职权的相关性的特点，充分考虑惩处职务犯罪的政治效益和经济效益，适时调整职务犯罪的法定刑，不断完善其刑事处罚体系。即适当降低主刑，同时加大附加刑的惩罚力度。具体而言，第一，将职务犯罪的法定最高刑从死刑降为无期徒刑；第二，对贪贿型职务犯罪一律规定并处或单处罚金，以剥夺其再犯能力；第三，增加资格刑的规定，通过剥夺其任职资格，以消除其再犯的可能性；第四，扩大附加刑的独立适用范围，对于情节轻微的贪污贿赂犯罪可以规定独立适用附加刑。
此外，巨额财产来源不明罪法定刑设置偏低，易使罪犯规避法律，有违公平正义的观念，并可能激发人民群众的不满情绪，加剧社会矛盾。从对为官者必须从严要求的思想出发，建议提高其法定刑。
（2）贪污罪的构成标准与“从严治吏”的精神不符。
贪污罪与盗窃罪同样都侵犯了他人财产权，而贪污罪是由国家工作人员利用职务之便实施的，按照从重从严的刑事政策，理应对国家工作人员从重处罚，但实际上，贪污罪的法定起点数额为五千元，而根据我国有关司法解释，盗窃罪的起点数额却为五百元至二千元，这不仅不是从严治吏，反而是从宽治吏。同时，在附加刑方面，刑法第383条规定，贪污罪的贪污数额在5万元以上，“可以并处没收财产”的附加刑；贪污数额在5万元以上，且“情节特别严重”的，“并处没收财产”的附加刑。可见，对于贪污贿赂犯罪适用附加刑，是有诸多条件的。然而，刑法对盗窃、诈骗、侵占等罪，规定只要构成犯罪，就应该并处或单处罚金或没收财产。贪污贿赂犯罪与其他“贪利”型犯罪相比，刑法对前者的惩罚力度显然过小。因此，在从重从严的刑事政策的指导下，应删去刑法中对贪污贿赂犯罪适用附加刑的有关限制；同时，应修改贪污罪和盗窃罪的构成标准，以体现吏治从严的政策。
（3）受贿罪的构成要件缺陷凸现。
按照我国刑法的规定，受贿的内容仅仅限于财物，被动型受贿罪的构成还要求行为人为他人谋取利益，这些过于严格的规定，使得大量的国家工作人员利用职务之便接受他人提供的财产性利益或者收受他人财物，但没有为他人谋取利益的行为得不到应有的制裁，以致对国家工作人员职务犯罪从重从严惩处的刑事政策无法落到实处。第一，我国刑法中受贿的内容仅限于财物，不能适应社会发展的需要。我国古代“贪以败官为墨”意为贪图财物、女色而败坏官府声誉的为墨。在外国刑法中，受贿罪的对象也不局限于财物，“根据大多数国家的刑法与刑法理论，贿赂除了财物、财产性利益之外，还包括其他非物质性利益，如提供地位、提供就职机会、提供艺术表演以及性交等等，都是贿赂。”銆€“英美刑法通常认为，贿赂是指金钱、财产、服务或有价值的其他任何利益。” 实践中，行为人贿赂国家工作人员的形式，不仅远远超出了财物的范畴，甚至已超越了物质性利益的范畴，以非物质性利益作为贿赂内容的情况已经屡见不鲜。第二，将“为他人谋利益”作为构成受贿罪的要件，不利于有效打击职务犯罪。关于受贿罪的要件，除了俄罗斯联邦刑法规定有“为他人谋利益”外，其他国家和地区几乎无此规定。我国刑法规定这一要件，无异于给犯罪者提供保护外衣，实际上起了纵容犯罪的作用。
基于上述，笔者主张修改受贿罪的有关要件，一是删去“为他人谋利益”的要件；二是将受贿的内容修改为“财产性利益”。
需要说明的是，当前关于非财产性利益特别是“性贿赂”应否规定到贿赂罪中，学术界的争论颇为激烈。“性贿赂”就是指利用女色贿赂国家工作人员，以使其利用职务之便，谋取不正当利益的行为。近年来查处的部级以上领导干部受贿案中，几乎都有情妇，不法分子利用美色或花费巨资雇佣妓女将党政干部拖下水，并藉此谋取不正当利益，往往给国家和人民的利益造成重大损失。因此，有人极力主张“性贿赂”犯罪化。笔者不主张将受贿的内容扩大到“能够满足人的需要的一切利益”， 不主张“性贿赂”犯罪化。理由是：第一，性属于个人私权，涉及个人隐私。是道德调整的对象，不宜纳入刑法处罚范围；第二，从刑法谦抑性原则来考虑，“性贿赂”也不宜纳入刑法体系；第三，现行刑法规定贿赂行为的罪与非罪、贿赂罪的量刑轻重，都以贿赂财物数量大小而定，但是“性贿赂”的“性”是无法量化的，并且存在取证不好操作的困难，从而会导致同罪异罚的局面；第四，“性贿赂”犯罪化的结果，必将采纳“需要说”，从而将贿赂的内容扩大到提供就业机会之类的事情，这与我国的国情有差距。受几千年儒家文化影响的中国，诸如提供就业机会之类的事情在所难免，对此类行为给予刑法制裁，也不太符合刑法上的期待可能性理论。笔者认为，对于提供和接受性贿赂者，可以从党纪、政纪等方面予以控制，而无需用刑法加以调控。
（4）渎职型职务犯罪的成立条件过高。
銆€銆€渎职型职务犯罪因其具有“不入腰包的腐败”这一特点，往往使人们对其危害性认识不足，反映到刑事立法上，就是拔高犯罪的成立条件，对于国家机关工作人员的渎职犯罪予以理解和宽容，从而严重背离了我国的吏治思想和政策。以徇私舞弊不移交刑事案件罪为例，根据刑法第402条的规定，本罪在客观方面除了要有“不移交”的行为外，还需具备“徇私舞弊”和“情节严重”两个要件，否则不能以本罪论处。而这两个要件，显然提高了该罪的构成标准，客观上纵容了国家机关工作人员的犯罪行为。
首先，对“徇私舞弊”而言，“徇私”属于犯罪动机，根据我国刑法理论，它不能作为犯罪构成要件，只是量刑时应予考虑的情节。 而且，在司法实务中对是否“徇私”也难以查证，因而不应将其规定为构成要件。同时，行为人是否“舞弊”，与不移交刑事案件并无必然关系，因为不移交刑事案件本来是一种纯粹的不作为犯罪，但规定了“舞弊”后，司法实务中还要查明行为人是否具有伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假等作为方式，否则就不构成犯罪，事实上行为人没有“舞弊”的不移交刑事案件的社会危害性往往很大，特别是有的行政执法机关的领导根本就用不着“舞弊”，依法无法追究其刑事责任，不利于对此类犯罪的预防和惩治。 也就是说，不移交刑事案件究其本质应是一种不作为犯罪，行为人只要违背其职务要求，对应当移交的刑事案件不移交，造成放纵犯罪分子这一严重后果的，就应受到严厉惩罚。“徇私舞弊”只是一种更为恶劣的情形，应将其作为该罪的加重处罚的情节而不是基本构成予以规定。
其次，至于“情节严重”作为本罪的客观必备要件，也与现行刑法设立这一罪名的立法精神相背。对于不移交刑事案件这一行为而言,其社会危害性是否达到严重程度应主要是由其不移交的案件的性质及其主观方面决定的，即只要行为人明知其查处的某一行政违法案件涉嫌构成犯罪，依照有关法律规定应当移交，却故意不移交，从而造成放纵犯罪分子的结果的，本身就具有严重的社会危害性，就应由刑法介入，行为人执法的具体过程与是否构成犯罪无必然关系，它只能增大或减小行为的社会危害性程度从而影响到刑事责任的大小。
此外，徇私舞弊不移交刑事案件罪同与之相类似的包庇罪比较，明显不相协调。从客观方面来看，包庇罪只要求行为人有向司法机关作假证明包庇犯罪人的行为，而本罪除了不移交依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件的行为外，还要求该行为必须达到情节严重的程度，明显违背了现行刑法“从严治吏”的立法精神；就犯罪对象而言，包庇罪没有犯罪性质的限制，不论包庇什么样的犯罪人都构成犯罪，司法解释认为，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪必须是包庇重大犯罪案件，或多次不移交犯罪案件或1次不移交涉及多名以上犯罪嫌疑人等，这些都属于性质特别恶劣、情节特别严重的情形，将其作为该罪的立案标准，等于人为提高了其构成条件；从法定刑上比较，徇私舞弊不移交刑事案件罪的法定最高刑也明显低于包庇罪。 这种立法模式既不利于遏制和打击此类犯罪的发生，也不符合刑法面前人人平等的原则，更是有违从重从严的职务犯罪刑事政策。
因此，为了严格执行从重从严的刑事政策，首先应完善刑事立法，放宽职务犯罪的成立条件，凡是职务犯罪的成立标准应该比相似的非职务犯罪的标准宽松，同时，在处罚上也应该更为严厉。
2．刑事执法的问题与矫正
职务犯由于其主体的特殊性、行为侵犯社会关系的多重性以及对职务的违背性等，因而表现出更广泛、更严重的社会危害性。而且，职务犯对社会的不良示范作用较之其他犯罪人的更大，因此，中国政府历来强调对职务犯从严制裁，即从严治吏。然而，在我国惩治和预防职务犯罪的执法实践中，从严治吏的思想并未彻底贯彻。司法实践中，其主要表现是，在一些地方不同程度的存在着打击不力的现象，如重罪轻判，轻罪不判，过份从宽，大量适用缓刑、免刑，“以罚代刑”，以赔抵罪。国际上通常采用“腐败黑数”来衡量涉及腐败的公务人员中没有受到查处的比例，国内外不少学者指出，我国的“腐败黑数”仍然较高。根据2000年中组部的一项统计看，1993年至1998年全国受党纪政纪处分的县处级以上的党员干部，累计达到2.89万人；平均每时每100名受党纪政纪处分的县处级干部中，只有42.7人被检察机关立案侦查，最后被法院判刑的只有6.6人。受到党政纪处分并被判刑的省部级干部的比例为10.3%，地厅级干部的比例为9.1%，县处级干部的比例为6.4%。然而，在同期香港腐败案件的判决率是78.4%，比例明显高得多。这说明我国的执法环节尚存在不少问题。因此，有必要以职务犯罪刑事政策为指导，逐步矫正执法观念和执法行为。
（1）强化法治观念，促进严格执法，纠正以纪代刑。
当代法治社会要求执法人员严格执法，然而，在现实生活中，传统礼治思想“刑不上大夫”的观念依然存在，执法机关和执法人员面对国家工作人员的职务犯罪，常常抱以理解、同情和宽容的态度，就低不就高，大事化小，小事化了，或者出于种种原因，以纪代刑，以致大量的职务犯未能进入司法程序，或者虽已进入程序，却被降格处理。这种做法严重地破坏了国家法制，纵容了职务犯罪，也极大地伤害了人民群众的感情。因此，执法人员要以“三个代表”重要思想为指导，坚持依法治国的基本方略，不断加强思想修养，培育现代法制理念，加强职业道德和执业纪律建设，统一执法思想，促进严格执法，纠正以纪代刑的做法，从重从严惩处职务犯罪。
（2）改革执法体制，加强经费保障，纠正以罚代刑。
以罚代刑是有关机关在办理职务犯罪案件中存在的较为突出的问题，其客观原因在于执法机关的体制不顺，后勤保障不力。我国现行的分灶吃饭的体制决定了经济不发达地区必然存在办案经费和行政经费等严重不足的局面，有的地方提出“财政保温饱，小康自己找”的口号，有的地方政府甚至给政法机关下达创收指标，在这种现状况下，一些单位被迫为钱办案、办案为钱，甚至以罚代刑，严重违背法律面前人人平等的原则，造成恶劣的社会影响，人民群众对此深恶痛绝。因此，有关部门应加强调研，制定体制改革方案，完善执法经费的保障机制，切实保障办案经费和行政经费，以与办案的需要相适应，从制度上、保障上纠正以罚代刑。
（3）克服地方和部门保护主义，改善执法环境。
有些地方和部门从局部利益出发考虑问题，将发展经济与打击职务犯罪对立起来，认为惩治职务犯罪会影响本地区的经济发展，损害本部门的利益。因此，他们对于有关机关查处职务犯罪的工作不仅不热心、不支持，而且往往利用职权或地位进行干预甚至阻挠办案，严重影响着办案的公正和效率。因此，改变司法权地方化、碎片化的现状，营造良好的执法环境和工作氛围，使执法活动冲破地方和部门保护主义的束缚，是在执法实践中贯彻职务犯罪刑事政策的重要保证。
（4）加强教育和培训，提高办案人员的业务素质。
贯彻依法从重从严的方针，就必须提高办案人员的业务素质。精通业务，才能加大腐败案件的侦办力度，提高腐败被查处的概率，从而对腐败分子的心理预期产生巨大的影响；精通业务，才能进一步规范对腐败案件的量刑。现在，不同地区的法院对类似的腐败案件做出的判决结果相距甚远的情况已经引起越来越多的关注，有的判决结果甚至无法让人理解并受到社会舆论的批评，与入世的要求格格不入，对量刑进行规范，不仅涉及公平性的问题，也可以给腐败分子一个比较明确的预期，使他们不至于产生侥幸心理。而要做到这一点，就必须有精通业务的办案队伍，这就需要各级机关加大教育和培训的力度，不断更新办案人员的知识，提高办案人员的水平。
此外，惩治职务犯罪必须把握全局，协调基本刑事政策与具体刑事政策以及办案原则与策略的关系，沟通执法部门之间的关系，过好证据关、事实关、法律关和政策关，该严则严，该宽则宽，做到打防并举、宽严相济，从而全面、准确地执行刑事政策。同时，还应建立健全各项规章制度，建立职务犯罪的抗制体系，例如，健全举报制度和国家工作人员的财产申报制度等等，从而有效地打击和预防职务犯罪。
总之，要通过贯彻职务犯罪刑事政策，完善惩治和预防职务犯罪的刑事立法和执法活动，提高腐败分子职务犯罪的成本，努力创造良好的社会环境，以形成遏制犯罪的长效机制。通过建立一系列防范措施，将职务犯罪扼杀于萌芽之中，防患于未然。
（徐汉明 湖北省人民检察院常务副检察长，博士，教授，中国法学会刑法学研究会理事）