摘要: 世代对立的报应刑理论和预防理论的论争导致目的刑思想在世界范围内盛行,这为非刑罚化生成提供了理论基础,刑罚谦抑性、人道化理念和轻轻重重的刑事政策把非刑罚化思想推向了成熟。非刑罚化从制度设置上就是指刑罚宣告的回避、刑罚执行的回避以及犯罪人的社会化处遇。但是我国刑事立法和司法领域长期以来对非刑罚化的存在持一种否定态度,因此,应该从犯罪结果的非刑罚化和刑罚执行的非刑罚化两个层面上建立和完善我国的非刑罚化制度。
关键词:报应刑论预防论目的刑思想非刑罚化

　　非刑罚化是伴随着世界性刑法改革运动而出现的,它也是刑法谦抑原则在刑罚领域的直接要求和重要体现。非刑罚化最早可追溯到1893 年瑞士刑法采取的“双轨制”,即刑罚与感化教育、监护、禁戒、强制工作、保护管束等保安处分措施并行制度。此后,许多国家在倡导保安处分的基础上进一步发展了监督性的免除处罚、监外服刑等形式多样的刑事责任方法。1935 年日内瓦第五届预防犯罪及犯待遇大会的决议提出,为了有效地预防犯罪,就要使全世界探索监狱以外的方法〔1〕( P182) 。而非刑罚化问题在我国的出现则较晚,甚至长期以来,理论和实践上都是空白。近年来,虽然刑法学界对该问题有所涉及,但都属于介绍性的,一般只是停留在考察我国刑法第37 条的理论阐释基础上,对到底什么是非刑罚化,它是怎么生成的,它在我国刑法中到底有没有意义,鲜有深入进行研究者,本文拟对上述几个问题展开初步讨论。
　　一、非刑罚化生成的契机:晚近时期刑罚目的论争导致目的刑思想的盛行
从现象上看,刑罚是一种施加于受刑人身上的痛苦与否定评价,它是强制性的。那么,刑罚为什么要存在或者说为什么要运用刑罚呢? 它和犯罪又是一个什么样的关系? 这就涉及到了刑罚的目的问题,中外对这个问题争论已有千年之久但是仍无定论。晚近时期自贝卡里亚首创刑罚双面预防论以来就更是引起法学家们的思考,并加剧了争论程度,其中观点纷繁。从种类上讲,国内刑法学界通行的观点认为,刑罚目的学说主要有三大学派,即报应说、预防说(或称功利说) 和一体论说(或称折衷说)〔2〕(P53 - 58) 。
(一) 报应刑论
刑罚最直接最明显的特征就是,它总是犯罪的对应物,是社会对于犯罪的一种机制性的反应,因而,刑罚的目的在于它是犯罪的报应之观念便由来以久。从基督教信条中的赎罪观念、亚里士多德的用刑罚来分配正义,到奥古斯丁“审判良心”,再到康德的等量道义报应学说、黑格尔等价的法律报应论,尽管对报应的解释有量的差别,但就刑罚目的是强加于犯罪人的因其犯罪行为而必然承担的报应后果而言,则没有质的区分。尽管他们看到了因果报应的罪刑关系的实质性,但时至今日,却鲜见有对报应的理性之限度进行揭示的。更为重要的是,因为没有对作为报应的刑罚本身进行规格的分析,而只是从观念上为刑罚进行“害恶”、“理性之苦”、“扬弃”的评判,就很容易使刑罚运行流于恣意报复和擅断,也就是说,只强调感性的报应,而少有对合理性限度进行分析与探讨,也不去顾及刑罚执行中的情势变化,一锤定音,这或许是后来报应论屡受功利主义者攻诘的原因所在。
(二) 预防论或者功利论
针对报应刑理论的弊端,功利论应运而生。功利者,强调根据目的来选择刑罚的手段、轻重乃至存在。功利论的代表者有贝卡里亚首创的刑罚双面预防理论、边沁的功利主义、费尔巴哈的立法威慑论、菲兰吉利的行刑威慑论和安德聂斯多元遏制论,更有龙勃罗梭的救治论、菲利的防卫论、加罗法洛的遏制论、李斯特的刑罚个别化主张、葛德文的刑罚非正当论。
不可否认,对犯罪人来讲,一定阶段一定时期一定范围内刑罚的作用是有效的,防止犯罪人再犯的可能性是肯定的,但这不等于说刑罚就能成为必然的遏制犯罪(包括犯罪人本人再犯罪和社会一般人可能犯罪) 的措施。尽管存在一个总体上有效的(或者说被民众们估计为有效的) 针对犯罪行为的刑事司法制度,但该制度内部的重点的转移对犯罪行为的实际情况几乎不产生什么影响。
正因为如此,刑罚目的论在兼顾防卫社会和个别化刑罚效能之时,他们中很多人也看到了传统刑罚的惩罚犯罪的事后性、被动性、消极性,从而积极探索弥补刑罚功能性缺陷的“刑罚替代措施”。比如,李斯特就主张,限制短期自由刑、扩大缓刑、假释的使用范围、废除或者限制死刑、改进行刑设施,实行保安处分和不定期刑。在他们的目的刑罚观念影响下,西方很多国家刑法都在不同程度上规了犯罪的非刑罚化处理措施。从此,非刑罚化便在西方国家的犯罪应对体系中占有了一席之地。
(三) 一体论或者折衷论
报应理论与功利刑理论长期相峙而争,导致相互之间的渗透与吸收,一体化刑罚理论便在社会发展之中自然而然的产生。这里我们可以从德国的迈耶、英国的哈特、法国的安塞尔三位著名学者的主要观点来认知一体化刑罚学说的刑罚目的论。迈耶主要观点是提出“分配理论”,认为法律上的问题即“刑罚的本质是什么”应根据报应刑论来解决;刑事政策上的问题即“如何进行处罚”应根据预防论来解决〔3〕( P233) 。哈特既主张刑罚措施的总的正当目的是其有益的后果,又主张对这一总目的的追求因服从要求刑罚只因某一犯罪而施加于某一罪犯的分配原则而应受到限制或限定。安塞尔是新社会防卫论的主要代表人物,其主要思想就是以最低限度原则为核心的刑事政策理论,刑罚就是要以减少犯罪为目的,这是社会所使用的手段之一,为达此目的应选择的处分要对有罪者的改善以及再社会化有好处,要把各种不同的刑事处分互相调和起来,在对犯罪的社会斗争中必须尝试尽可能使之达到一个单一体系〔4〕( P414 - 415 ,464 - 465) 。从这三位学者关于刑罚目的论断可以看出,他们都是立足于从整体上或最终意义上预防犯罪又在手段和制约因素上吸收报应的合理性成分,并且都对适用刑罚能达到一体化目的笃信不已①。
(四) 我国当代目的刑思想的盛行与非刑罚化理念的生成
正当国外晚近时期功利主义和一体化刑罚目的论渐趋刑事政策主流之时,我国当前对待刑罚目的争论可以说也渐趋迎合这一潮流,主流观点认为,我们刑罚目的在于预防犯罪,具体表现为特殊预防和一般预防,并且这两者在刑事法律活动的各个阶段具有不同的主次关系②。这种双重性的目的刑思想体现了对刑罚目的认识的成熟,应该说很科学的,符合刑罚的正当化要求。
在目的刑思想占主流的背景下,我国刑法学界又引申出了以下几种刑罚理念:
1.谦抑性的刑法思想。刑法谦抑原则首先要求严格收缩刑法干预范围即法定犯罪圈,能不作犯罪处理的违法行为尽量不作犯罪处理。其次,刑法谦抑原则还要求严格收缩法定刑罚圈,广泛适用刑罚替代措施。所谓严格收缩法定刑罚圈,是指尽管行为构成了犯罪,依法应当追究刑事责任,但在决定对犯罪行为的反应方式时,严格控制对犯罪行为适用刑罚的条件,在能不适用刑罚、采用其他非刑罚处理手段也能达到预防和控制犯罪的目的时,即排除刑罚的适用,改用非刑罚处理手段〔5〕。犯罪原因的复杂性决定了刑罚的威慑作用不是绝对的,指望单纯用重刑遏制犯罪在历史上从来就没有取得成功。国家控制犯罪的手段应该也是能够多样化的。因此,在多元化的责任方法体系中,刑罚只具有最后的价值意义。
21 刑罚的人道化思想。有学者认为,公正、谦抑、人道为现代刑法的三大价值目标,其中公正具有正当、公平、平等的含义;谦抑指刑法的紧缩性、补充性与经济性;人道的价值则蕴含着宽容性、轻缓性、道义性〔6〕( P9 ,274 ,353 ,431 ,421) 。刑罚的人道化符合现代社会刑法现代化发展的需要,符合刑罚轻缓化、民主化的世界趋势,并有利于推动我国教育改造制度由封闭型向开放型过渡。而作为刑罚人道化和轻缓化最明显特征的监禁刑替代措施,例如社区劳动、赔偿受害人等措施日益被看好,甚至有学者认为,非刑罚化是现代各国刑事立法的总的趋势,在世界范围内,随着非刑罚方法的广泛使用,我们将进入一个“刑非刑”的时代〔7〕( P701) 。
3.“轻轻重重”的刑事政策。“轻轻重重”也就是刑事政策的两极化趋向。“轻轻”是指对轻微犯罪,包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪,处罚更轻。“重重”是指对严重犯罪更多地、更长期地适用监禁刑〔8〕。“轻轻”一方面是为了改善犯罪者更生和重返社会的条件,另一方面也是为了减轻执法机关的负担,特别是避免刑事设施和矫正设施人满为患的现象而采取微罪处分、缓刑起诉、保护观察等非拘禁的刑事处分来代替自由刑的开放性的处遇政策。在这种轻轻重重的刑事政策指导下,就使非刑罚化得以生成,也使刑罚体系发生重要变动。现代一些国家刑事立法表明,刑法不会由于刑重而收到良好社会效益,却常因刑重而使刑法难以为继〔9〕( P198 - 213) 。
上述思想和理论从谦抑性、人道化和社会刑事政策等多角度论证了刑罚适用的有限性、封闭性和被动性,从而把非刑罚化思想推向了成熟,也为我国非刑罚化改革奠定了坚实的思想理论基础,我们完全可以肯定,我国目前已经拥有了非刑罚化生成的理论沃土。
　　二、非刑罚化生成的形式要素:非刑罚化之语义解读
20 世纪70 年代,德国著名法学家耶施克就论及到了非刑罚化问题,他认为,在世界性刑法改革运动中,超出了传统的主刑范围,出现了新的制裁方式。它既不是自由刑,也不是罚金刑,而是试图利用其他办法来达到国家对犯罪产生感化的作用这个目的,采取对受害人进行补偿,与为公众进行劳动这种积极的社会效果结合起来的新制裁方法〔10〕。这种新制裁方法就是最早明确提出的非刑罚化措施,但到底什么方法才算是非刑罚化措施,目前学界大致有四种观点:
一是非监禁化说。认为非刑罚化是指对某些犯罪或某些犯罪分子不用传统监禁刑的刑罚方法而用非监禁刑的方法来感化改造罪犯。从这个意义上讲,非刑罚化并不排除罚金等非监禁性的刑罚方法。二是刑罚替代措施说。即认为非刑罚化包含两方面的含义:将现行刑法规定的刑罚方法予以废除,使之不再作为刑罚方法;设置非刑罚处置方法以替代刑罚的适用。三是非刑罚方法说。该说认为,非刑罚化是指对某些行为虽然构成犯罪但不采用刑罚处理,而采用非刑罚方法处理,或者原来有些传统刑罚,随着社会变化不再发生应有的作用而加以废除。持该观点的论者同时认为,无论是从内涵还是外延,非刑罚化都不应指刑罚的执行变通,而是与之相并存的其他处理犯罪的方法,即刑法规定的除刑罚以外的其他实现刑事责任的辅助方式。四是综合说。该说源于日本著名刑法学家大谷实先生的界定,认为所谓非刑罚化,是指用刑罚以外的比较轻的制裁替代刑罚,或减轻、缓和刑罚以处罚犯罪。从类型上讲,它包括立法上的非刑罚化和刑事司法上的非刑罚化,立法上的非刑罚化是指在立法上以保安处分或保护处分代替刑罚;后者是指在警察、检察、审判、行刑、保护等司法机关中的非刑罚化,如审判阶段的缓期执行和缓期宣告,行刑阶段的保护观察、假释等。
笔者认为,从非刑罚化语义上来看,其英语对应的意义为depenalization ,在法语中对应的意义为dépénalisation ,其意义为去刑化,即排除使用刑罚措施,但对于什么是刑罚这一问题,各国由于刑罚理念还存在差异,必然会导致适用方式的不同,因而,很难用一般化的用语来界定非刑罚化概念。从我国的状况来看,在刑罚种类上,刑法规定了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种主刑和罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境四种附加刑,并且专门规定了几种非刑罚方法;在刑罚适用制度上,规定了缓刑和假释制度。因此,从刑罚的谦抑性、人道化和社会防卫的刑事政策这些角度出发,本文赞成综合说,即非刑罚化不仅仅是指排除法律规定刑罚种类的运用,而且也指刑罚执行过程中的变更适用从而排除刑罚措施,它既包括轻微犯罪的免除刑罚或者免予处罚,比如没有造成损害的中止犯应当免除处罚,也包括已经宣告或者执行刑罚但是变更刑罚处遇方式的措施,比如,附考察条件的缓刑适用。申言之,非刑罚化就是刑罚宣告的回避、刑罚执行的回避以及犯罪人的社会化处遇。这样解读非刑罚化,主要理由在于以下两个方面:
第一,非刑罚化必须生存在刑罚之外的范畴。法律已经规定为刑罚主刑和附加刑的刑事制裁措施,理所当然地应该是刑罚方法,而绝对不可能再给它界定为非刑罚化措施了。从这个意义上考察,那种认为非刑罚化的实质就是非监禁化的观点是错误的。非监禁化可以涵盖非刑罚化,但是非刑罚化则明显范围小于非监禁化。因此,不能混淆非刑罚化与非监禁化的区别。
第二,非刑罚化不能只是静态意义上的非刑罚方法,还应该包括动态的犯罪宣告但排除刑罚执行和已经执行的刑罚变更与废弃,这种刑罚适用的执行变更或者废弃不是执行方式或者地点的变化,而是刑罚方法继续执行的排除。从刑罚谦抑性的角度来看,犯罪宣告后或者刑罚执行到一定程度之时,符合一定条件不执行刑罚或者变更或者废弃刑罚能达到预防和控制犯罪目的时,就完全可以排除刑罚的适用,这既符合刑罚经济性、人道化的要求,也会达到更好的社会效果。
三、非刑罚化在我国刑法中的实现途径
(一) 当前西方主要国家非刑罚化的实现途径及其借鉴意义
按照本文对非刑罚化的语义分析,根据目前西方主要国家的非刑罚化措施规定,目前主要包括以下几种可以借鉴的途径:
一是通过规定免刑制度或者免除处罚情节,收缩刑罚的适用范围,实现非刑罚化。如《法国刑法典》第132 - 58 条规定的,轻罪案件,或者违警罪案件,法院在宣告被告有罪并在必要时作出没收有害物或危险物的判决后,得免除被告其他任何刑罚。
二是直接规定非刑事制裁措施,与刑罚并存于犯罪结果的应对措施体系中,实现非刑罚化。所谓非刑事制裁措施,是指对依法被确定有罪的罪犯不适用刑罚,而采用刑罚以外的不具有刑事制裁性质的手段予以处分。非刑事制裁措施一般适用于有免除刑罚情节的罪犯、罪行轻微的罪犯或有轻微罪行的未成年人,它本身不具有刑罚的性质,但是又是应对上述犯罪的有效措施。如英国《1991 年刑事司法法》规定了社区判罚,即指一项或多个社区命令,包括缓刑命令、社区服务命令、混合命令(缓刑命令同时带有完成规定时间的无报酬劳动的命令) 、宵禁命令、监视命令以及当值中心命令。
三是更广泛地采用缓刑,即对偶犯或犯罪行为轻微者,暂缓其刑之宣告或暂缓其宣告刑的执行,在一定的考验期内不犯新罪,即不再对其刑之宣告或宣告刑不再执行的一项制度。
四是实行保安处分制度。广义的保安处分,是指作为依靠刑罚以外的处置来补充或者代替刑罚的措施,由国家施行的有关犯罪对策的一切处分。在这个广义上的保安处分中,不仅包括对人的处分,即对人的保安处分,还包括对物的处分,即封闭营业所、解散法人、没收之类的对物的保安处分。狭义上的保安处分是指使社会摆脱每个犯罪人的危险性而得到安全的处分,因此而把这些人隔离、拘禁或者教化改善的处分。
五是善时制度,即如果罪犯确实获得矫正、有悔改表现时,就应不再让其身陷囹圄,而应让其早日重返社会,基于这些考虑,各国均有假释、保释等制度,以激励服刑者早日悔过自新。对于免除的余刑来说,可以说是采取的非刑罚化措施。
六是短期自由刑的替代措施,比如金钱赔偿、担保、软禁、向受害人道歉、社会服务、具结悔过、周末监禁、公开训斥等都是现代各国比较常用的非刑罚处理方法。另外,美国的“辩诉交易”也不失为一条非刑罚化途径,它是指诉讼被告人表示认罪或虽不认罪但也不进行辩解,以期换取撤销指控,获得从宽处理,在撤销指控的情况下,实际上就是非刑罚化的措施。由于其简单有效,以致美国有许多案件是通过“辩诉交易”解决的。
(二) 我国实现非刑罚化的具体途径探析
《刑法》第37 条虽然规定了训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、主管部门的行政处分等非刑罚处理方法,但这与实现非刑罚化目标仍然相差甚远。在考察国外非刑罚化实现途径,结合我国司法体制现状基础上,笔者认为,我国实现非刑罚化途径应该从两个层面上展开,一是犯罪结果的非刑罚化,即通过立法形式规定特定犯罪免除刑罚,而以非刑事制裁措施替代,以收缩刑罚圈,达到社会化目的;另一是刑罚执行的非刑罚化,即针对刑罚执行过程中具备一定条件不需要执行刑罚的,采用刑罚之外措施代替刑罚的执行,并放入社会特定范围从事服务性劳务或监督。具体而言,可以考虑从以下几个方面着手:
第一,改进我国现有非刑罚处理方法的运用。应加强对现有的非刑罚方法的“可操作性”研究,使之不断完善。例如,对实际中操作性差,没有程序性配套措施规定的,而且惩处意义不大的训诫、具结悔过等非刑罚方法,可以用司法警告或者司法建议代替,并规定相应的司法警告适用条件、适用对象、决定与执行机构及其程序。在我国调解制度的基础上,可以提倡律师参加轻微刑事案件的非诉讼调解,把赔礼道歉和赔偿损失措施运用在调解过程中,以疏减讼源,减轻司法机关之负担,在这个问题上,我国有些司法机关在试运行的辩诉交易制度可以予以推广。
第二,在现行刑法规定的非刑罚方法之外,建议增设两种非刑罚化方法,一是剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利,这里主要是针对与职业犯罪有关的情节轻微、不需要判处刑罚的犯罪人,剥夺其一定时期或者终身担任一定职务或者从事某种活动的权利,以警戒和教育犯罪分子,比如,撤销驾驶执照、禁止从事某职业等等。二是增加取保管束制度,所谓取保管束是指经犯罪人所在单位或其家长、监护人的书面请求,以保证加强管束为前提,免除犯罪人刑罚处罚的一种方法。如果犯罪人在担保期间没有再犯新罪,则重新确定其刑事责任。实行这一制度,有利于调动社会力量、家长的积极性,对犯罪分子加强改造、教育,也是综合治理法律化、制度化的一种体现。这种制度特别适用于青少年犯罪的情况,而且对偶犯、初犯、过失犯也可以适用。
第三,对轻微犯罪及过失犯罪更广泛地适用酌定不起诉和免除刑罚处罚。对这些行为人不判处刑罚,从目的刑思想角度来看,有利于调动犯罪人悔罪的积极性,而且因其社会危险性不大,也能更好的实现特殊预防和一般预防的目的。更重要的是,对轻微犯罪、普通过失犯罪不适用刑罚,既不会有放纵犯罪之虞,又能彰显刑法的人权保障的时代精神,于法于理于世于时都是可行之举。
第四,建立我国的保安处分体系。立法者应将我国劳动教养制度加以司法化、非刑罚化,并吸收一些已证明有效且便于在我国施行的非刑罚处理方法,例如禁止驾驶、担保释放、周末拘禁、社会服务,形成我国的非刑罚化体系。
第五,在适用刑法的过程中,将某些犯罪行为加以非犯罪化以免除处罚;在执行刑罚的过程中,及时加以非刑罚化的处理。比如,对于一般防卫过当、避险过当的情况,没有造成损害的中止犯,有立功表现的从犯等应当免除刑罚,以非刑罚化方式处理。再比如,在量刑时,增加暂缓宣告刑罚的缓刑监督制度,作为缓刑的一种制度。完善假释制度,取消“不致再危害社会”的刑罚评价性规定,放宽对特别情节的程序性规定,具备条件的要及时予以非刑罚化方法的替代变更。
最后,针对未成年人的非刑罚化问题,刑法应对少年犯罪的刑罚种类和适用作出特别规定,特别是要减少监禁刑的使用,增加社会服务的处罚。除适用进一步完善后的非刑罚方法外,可考虑增设司法警告、善行保证、责令家长加强管教、管教协助、保护观察处分、社区公益劳动以及强制医疗措施等。此外,对青少年犯更多地适用不起诉或者免除处罚,也是值得肯定的。

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注释：
①我国学界很多学者把这种一体化思想同目的论刑罚思想进行了区别,笔者认为并无实质性意义,因为,所谓一体化或者折衷论或者是并合论等都是人为地分割了这种学说的目的与手段的关系,把其预防犯罪、防卫社会的目的同达到这一目的的惩治手段本身看成了各自独立的部分,从而拆解了这种思想的整体性。其实,一体化刑罚思想从属性上讲,依然是目的刑论,只不过它在达到预防与防卫目的的手段运用上较之单纯的预防论更科学而已,所以,笔者认为,这种一体化刑罚也应该归入目的刑思想的范畴。
②参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第三卷) ,中国人民大学出版社1994 年版,第61 - 71 页;马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社2002 年版,第62 页,需要说明的是主流观点在承认刑罚目的的双重性的时候,也有认为一般预防和特殊预防是刑罚的直接目的,刑罚的根本目的是保护广大公民的合法权益和社会秩序,保障具有中国特色的社会主义建设的顺利进行。其实这种表述虽无不妥,但没有实质意义,这里所谓的根本的目的是刑法乃至整个法律的根本目的,把它用在刑罚目的这个特定环境中似显多余。

参考文献:
〔1〕康树华. 青少年法学〔M〕. 北京: 北京大学出版社,1986.
〔2〕高铭暄. 刑法学原理:第一卷〔M〕. 北京:中国人民大学出版社,1994. 48 - 56 ;马克昌. 刑罚通论〔M〕. 武汉:武汉大学出版社,1999.
〔3〕马克昌. 近代西方刑法学说史略〔M〕. 北京:中国检察出版社,1996.
〔4〕[日]木村龟二. 刑法学词典〔M〕. 顾肖荣,郑树周,等,译. 上海:上海翻译出版公司,1991.
〔5〕梁根林. 非刑罚化———当代刑法改革的主题〔J 〕. 现代法学,2000 , (6) .
〔6〕陈兴良. 刑法的价值构造〔M〕. 北京:中国人民大学出版社,1998.
〔7〕甘雨沛. 犯罪与刑罚新论〔C〕. 北京:北京大学出版社,1991.
〔8〕陈兴良. 刑事政策视野中的刑罚结构调整〔J 〕. 法学研究,1998 , (6) .
〔9〕储槐植. 刑事一体化〔M〕. 北京:法律出版社,2004.
〔10〕[德]汉·海因里希·耶施克. 世界性刑法改革运动概要〔J〕,法学译丛,1981 , (1) .

作者单位：中国刑事警察学院公安基础部；中国刑事警察学院公安基础部
文章来源：《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2006年7月第34卷第4期
杨 涛 吴华清