摘　要:刑法中的“报应限制功利”原则,其内涵与大陆法系国家刑法理论中的责任原则的意义相近,因其重视对人权的保障而符合现代法治国家基本精神。但在具体的立法和司法运作过程中,各国通行的做法与这一原则尚存一定差距,甚至常常与之发生背离。要使“报应限制功利”原则在配刑过程中贯彻始终,关键在于坚持“点刑罚”理论。
关键词:“报应限制功利”原则 配刑过程 “点刑罚”理论

所谓“报应限制功利”,是指在对犯罪人进行定罪、动刑、配刑和行刑等整个刑罚运行过程中,对犯罪人所应适用的刑罚的评价不能超越犯罪行为的严重性所决定的度,不能基于功利的要求而做出不利于行为人的评价。在我国,最先系统阐述该原则的当属邱兴隆教授①。从该原则的基本含义可以看出,该原则是有利于人权保障并符合现代法治国家的基本精神的,同时该原则也与刑法的国际发展趋势相合拍。
报应限制功利原则与大陆法系国家刑法理论中的责任主义意义相近。在大陆法系国家刑法理论中,责任主义是一条相当重要的原则,被视为整部刑法的重心和国家刑罚权运行之刹车装置。对于责任主义,一般从以下三个方面来理解:1. 对行为人的刑罚不得超过其所应承担的责任之度(量刑中的责任主义) ;2. 责任应当是主观责任,即责任须以行为人具有罪过为前提(归责中的责任主义) ,反对客观归责;3. 个人责任,即责任之追究只以个人承担为限,反对团体责任。由此可见,大陆法系国家刑法中责任主义的第一层含义即“量刑中的责任主义”是与报应限制功利原则之精神相契合的。正如日本学者大冢仁指出的:“无论如何,量定刑罚的根据不是与报应相并列的预防, 而是报应之内的预防。”[ 1 ](P317)
尽管报应限制功利原则在理论上逐渐得到学界的广泛认同,有的国家甚至将其奉为宪法原则,但是,在具体的立法和司法运作过程中,各国通行的做法与这一原则尚存一定差距,甚至常常与之发生背离,因而使得该原则在理论和实践上形成一个很大的悖论。从有关大陆法系国家刑事立法中的规定来看② ,他们一方面对报应限制功利原则(责任主义)予以规定,而另一方面则又紧接着规定了对犯罪人的改善更生或抑制犯罪的量刑目的,且明文规定量刑时应予考虑的对被告人有利或不利的因素③。其立法上的规定是如此之含糊,以致于人们根本无法从中得出报应与功利的关系到底该如何处理,也难免让人联想到功利随时都有可能越出报应之闸阀,从而怀疑报应之限定功能是否能够保有。因而,这些国家在立法和司法实践中似乎均没有将报应限制功利原则作为一条铁律予以贯彻始终。究其原委,在于立法者都不能不受一个国家的刑事政策及其国民的一般的犯罪观与刑罚观的影响。对此,美国学者赫希认为,德国刑法第46 条是由拥有不同的刑罚哲学的起草者的各种观点相互作用下的产物,因为其量刑原则不是单一的,而是彼此冲突的[2 ] (P30) 。看来这不无道理。
对于中国刑法第61 条关于量刑的规定,笔者认为,尽管其规定比上述大陆法系国家的规定更为抽象和笼统,但是,它却比后者的规定更显合理! 虽然其并未将报应限制功利作为一条原则予以规定,但其最大的合理性在于将量刑基准定位在犯罪的严重性(即报应刑) 之上,而没有在条文中规定量刑应如何考虑功利之需要○4。因而,尽管在司法实践中很少有人践行了报应限制功利原则的要求,但至少从罪刑法定原则的内在要求来看,这一规定为报应限制功利原则在配刑中的运作提供了立法上的基础。由上可知,尽管报应限制功利原则在现代刑法中具有重要的理论价值,但其在实定刑法中的地位却远不如其他原则那么显要(如罪刑法定原则) 。即使有的国家将其精神在立法中进行了规定,但在实际的司法运行过程中,却往往与立法上无此规定的国家一样,常常没能遵守这一原则的要义而采取一种暧昧的态度。尤其是在配刑过程当中,这种背离体现得尤为突出。因此,探讨该原则在配刑(立法和司法) 过程中的运作是报应限制功利原则能否在刑法上贯穿始终从而能够有效保障人权的关键所在。
当然,不能忘记,现今成文法系国家均是采取相对确定的法定刑制度,其初衷在于限制法官过大的自由裁量权。但与此同时,这种制度也给处理报应与功利之间的关系(实际上也是一种自由裁量权) 提供了法律上的方便:法官在宽松的法定刑幅度内能游刃有余地考虑预防的需要,从而给人以似乎没有违背报应限制功利原则的感觉。然而,这与其说是报应的限制功能,倒还不如说是法定刑上限之限制作用,而这种限制作用对于人权保障是相当薄弱的,特别是在法定刑幅度过于宽松的国家(如我国) 。这是与现代法治国家的精神相违背的,也显然是对法定刑的限制作用作了过高的期望。因为刑事制裁往往关涉到人们的基本人权,刑法领域中的自由裁量权不能像行政法领域那样以“合目的性的观点”而“拥有更大的自由”地去“自由”裁量,而应将其视为一种“法律规制下的严格的自由裁量”。学者认为,“如果将法官的自由裁量权理解为一种完全让法官自由决定的事项,则上述的罪刑法定原则的保障功能,将退缩到仅在限制对可罚与不可罚的价值判断而已。”[3 ] (P389) 关于这个问题,实际上德国著名法学家拉德布鲁赫早在一个世纪以前便看到了,他认为这个“刑事政策之争的新论题”即是,“现在的争论不再是报复和威吓目的为一方,感化教育和保安目的为另一方之争,而是捍卫刑事司法中的法律安全性与扩大刑事法官裁量自由之争,原来狭义的法治国家与福利国家、文化国家之争。”[4 ] (P87) 这个问题直至今天似乎均未能得到较好的解决。
既然如此,则对下面这个问题的回答才是解决问题的关键所在,即在配刑中处理有关报应与功利的关系问题时,是坚持“点的理论”抑或是“幅的理论”○5呢? 也即, 报应所对应的刑罚之量是一个“点”还是一个“幅度”?
严格来讲,法官于司法过程当中,在法定刑幅度范围内为轻重不同的犯罪找到与之对应的具体的刑罚是必要的,这也是报应限制功利原则与罪刑均衡原则的逻辑要求,但在实践中却很难实现这一点。作为刑事古典学派的重要代表人物贝卡利亚看到了这个问题,但他只从立法的角度提出“只要标出这一尺度的基本点,不打乱其次序,不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚,就足够了”,面对人类行为组合之“无穷无尽、暗淡模糊”[ 5 ] ( P66) ,他显得心余力绌。
笔者认为,这个问题是关涉到能否将报应作为绝对限制功利的一道闸阀的关键所在,而只有坚持“点刑罚理论”才可以将报应限制功利(责任主义) 作为一条绝对原则予以实现,否则不可能将其贯彻到底。具体做法是:由犯罪的害恶性○6所决定的个罪的刑罚必须是与该个罪所属种罪所对应的法定刑幅度内的一个“点”,而这个“点”一旦确定,便不得因功利方面的考量而对犯罪人处以超过该点之刑。这是报应限制功利原则(责任主义) 的精髓所在。相反,如果采取“幅刑罚理论”,则难免在报应对应的刑罚幅度内基于功利的考虑而变相加重行为人的刑罚,如有学者认为“, 在采用‘幅的理论’时,则在此幅度内将预防的考虑反映到量刑中去。”[ 6 ] ( P59) 从表面上来看似乎没有违反报应限制功利原则的要求(毕竟没有超过责任所对应的这个“幅度”) ,但实际上这是有悖于该原则的,因为报应限制功利原则不允许犯罪人基于报应刑之外的原因而受处罚。将报应所对应之刑限定在一个幅度内,便难免使法官对于严重性相同的犯罪基于功利考虑(如行为人的不同) 而适用不同刑罚,这时量刑中的裁量权难免向法官专横倾斜[ 7 ] ( P354) ,这样也违背了相应性的要求,违反了平等原则的规诫,难免造成同罪异罚的现象之发生,进而违背罪刑均衡理念的要求○7。必须指出,无论在当今大陆法系国家刑法理论还是在我国刑法理论中,坚持“幅理论”观点的学者在大多数。如日本学者大冢仁认为“, 现实上不能用严密的数学形式来称量犯罪的轻重, ⋯⋯这样,责任本身有幅度。”[ 8 ] (P174) ,这种观点在德日刑法理论中较为常见○8。我国亦有学者认为,“社会对犯罪的责难程度也在发生着变化⋯⋯因而应当认为基本刑可以有一定幅度。”[9 ] (P128) ,“量刑基准由于受事实和法律的不确定性的影响,不可能是一个精确的数值或‘点’,在很多情况下,它仍然可能是一个幅度,量刑基准的这种幅度与法定刑幅度颇为相似,只是量刑基准幅度的‘域’的范围较为紧缩而已。”[10 ](P326) 堪称世界量刑实践楷模的美国《量刑指南》中,虽然其从限制法官过大自由裁量权的指导思想出发而为每一犯罪等级规定了轻重不同、彼此衔接的法定刑,但其法定刑仍表现为一个幅度,只是这个幅度相对较为紧缩。
应当说,以上说法不无道理。基于人类认识能力的局限性,人们对犯罪轻重自有不同评价,这是其一。其二,即便人们对犯罪的严重程度取得了一致的看法,但就如何在相对确定的法定刑中找到具体的刑罚“点”,人们的观点也不太可能一致。但是,笔者认为,这些考虑更多的应是立法者的工作,美国《量刑指南》即是试图尽量缩小法官在量刑中的自由裁量权而出台的。不过,尽管相对确定的法定刑是一个幅度,但并不能由此认为与报应对应的法定刑也应是一个幅度。前者旨在为社会中可能发生的各种轻重不同的犯罪而设置,是一种“以变应变”的策略。而当某一种犯罪一旦发生,则其责任应是确定的,只能是“以静对静”。惟有如此,才能真正地践履报应限制功利原则的要求。所以,尽管立法上为每一类犯罪(抽象个罪) 规定的是一个刑罚“幅度”,但是,一旦某种犯罪(具体个罪) 在社会生活中发生,这个犯罪所对应的刑罚点便是确定的了,法官如何运用其理性和良心去认识到它,在本质上则属另一码事。
关于具体“点刑罚”的确定之问题,德国学者阿图尔•考夫曼可谓一语中的:“形而上学的认识的不明确性,并不意味着形而上学的对象的不明确性”[11 ] (P33) ,即是说,在确定责任的量时很难予以明确地确定报应刑,但我们不能因此就说责任所对应的报应刑本身就不具有确定的量,进而推论出报应刑具有一定的幅度。确实,尽管为报应刑找到一个具体的刑罚点近乎不可能,但显而易见的是,在量刑实践中怎么也不能回避这一问题,因为法官在量刑活动中,必须基于其内心确信在法定刑罚幅度内确定一个具体的刑罚点,然后再基于有关刑罚目的的考量再对刑罚做适度的调整和修正。当然,为了使这个量刑基准“点”具有统一性,不因不同的地域、不同的法官等个体因素及价值观的差异而使这个“点”变动不居,立法上很有必要就各种犯罪的比较常见的不法特征(如行为方式、行为结果等) 做出大致的规定和评价(例如在何种情况下为情节轻微、较重或情节严重) ,并就此规定相应的、相当紧缩的法定刑。这———便是报应限制功利原则在刑罚的第一次分配即立法上的要求。在刑罚的第二次分配即量刑时,法官只能在这个法定刑幅度内选择一个由报应所决定的刑罚点作为该抽象个罪的初步的“量刑基准点”。然后,根据具体案件中的具体个罪的特殊性(如紧急避险的情况、犯罪动机恶劣等) 在这个“基准点”上做出微调,得出的刑罚即可作为该具体个罪的最终的“量刑基准点”。从这个意义上说,美国的《量刑指南》的立法模式和司法运作方式值得我们借鉴。
如此,根据上述方法确定的具体个罪的“量刑基准点”,即是该罪的害恶性所决定的刑罚即“报应刑”,如不存在功利方面(一般预防和个别预防) 的考虑,即可以将此作为该罪的处断刑。但在司法实践中,法官们往往会基于刑事政策的考虑而判处不同于报应刑的刑罚,因而在大多情况下,最后由处断刑而得出的宣告刑总是与报应刑会不一致。但是,笔者认为,无论是基于一般预防抑或是个别预防的需要,为了使刑罚不致成为仅仅是为了预防犯罪的“保安刑罚”,不致使犯罪人仅仅成为预防犯罪的手段,对犯罪人的宣告刑最终只能低于报应刑,而绝对不能科处高于犯罪的害恶性(报应) 所决定之刑。因而“, 报应限制功利”必须作为一条“绝对命令”予以执行,这也是大陆法系国家之责任原则的题中应有之义。不过,在考虑一般预防与个别预防之需要而对犯罪人科以低于责任决定之刑时,仍应照顾罪刑均衡原则之要求而不得任意打乱罪与刑之间的对应关系,造成同罪异罚的现象,从而损害国民的法感情。
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①参见邱兴隆:《刑罚理性导论》,中国政法大学出版社1998 年版,第80 页以下,和邱兴隆:《关于惩罚的哲学———刑罚根据论》,法律出版社,2000 年版,第326 页以下。
②如德国刑法(1998 年颁布) 第46 条规定,“犯罪人的责任是量刑的基础,且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。”又如,日本《改正刑法草案》第48条以及意大利刑法第133 条之规定,等等。
③当然,也有一些欧陆国家在立法中只规定了责任主义而对预防因素没有规定,如芬兰、瑞典等国。参见(美) 安德鲁•冯•赫希:《已然之罪还是未然之罪———对罪犯量刑中的该当性与危险性》,邱兴隆等译,中国检察出版社,2001 年版,第31 页。
○4当然,假如将我国刑法第61 条中的“情节”或“社会危害性”等词理解为与犯罪人有关的因素如前科、一贯表现等因素的上位概念,则当然会得出与笔者相反的结论。参见张明楷:《刑法学(上) 》,法律出版社,1998 年版,第447 页以下。不过,这正是笔者不敢苟同的观点。
○5这是大陆学者的说法,所谓“点的理论”即是指责任的量可以用法定刑中确定的一个点表示,而“幅的理论”则认为相应于责任的刑罚是一个幅度而不是一个确定的点。参见(日) 曾根威彦:《量刑基准》,载苏惠渔等主编:《中日刑事法若干问题》,上海人民出版社1992 年版,第58 页。德国学者耶塞克则将其分别称为“点刑罚理论”和“活动空间理论”,参见(德) 耶塞克等:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社,2001 年版,第1051 页。
○6“害恶性”一词系沿用我国学者邱兴隆教授的用法。“害”指“客观危害”,“恶”即“主观恶性”,其意思与“犯罪的严重性”相当。参见邱兴隆:《刑罚理性导论》,中国政法大学出版社,1998 年版,“关于本书基本原理的说明”;以及邱兴隆:《罪与罚讲演录》,中国检察出版社,2000 年版,第189 页。
○7应该说,罪刑均衡(罪刑相当) 也是责任主义的题中应有之义。参见林山田:《刑法通论》(上) ,2001 年版,第73 页。
○8(日) 野村稔:《刑法总论》,全理其等译,法律出版社,2001 年版,第274 页;以及(德) 耶塞克等:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社,2001 年版,第1051 页。
参考文献:
[1 ] 李海东. 日本刑事法学者(上) [M] . 北京:中国法律出版社、日本成文堂联合出版,1995.
[2 ] (美) 安德鲁•冯•赫希. 已然之罪还是未然之罪———对罪犯量刑中的该当性与危险性[M] . 邱兴隆等译,北京:中国检察出版社,2001.
[3 ] 苏俊雄. 刑法总论( Ⅲ) [M] . 台北:作者发行社,2000.
[4 ] (德) 拉德布鲁赫. 法学导论[M] . 北京:中国大百科全书出版社,1997.
[5 ] 贝卡里亚. 论犯罪与刑罚[M] . 黄风译,北京:中国大百科全书出版社,1993.
[6 ] (日) 曾根威彦. 量刑基准[A] . 苏惠渔. 中日刑事法若干问题[C] . 上海:上海人民出版社,1992.
[7 ] (意) 帕多瓦尼. 意大利刑法学原理[M] . 陈忠林译,北京:法律出版社,1998.
[8 ] (日) 大冢仁. 犯罪论的基本问题[M] . 冯军译,北京:中国政法大学出版社,1993.
[9 ] 翟中东. 刑罚个别化研究[M] . 北京:中国人民公安大学出版社,2001.
[10 ] 周光权. 法定刑研究[M] . 北京:中国方正出版社,2000
[11 ]冯军. 量刑概说[J ] . 云南法学,2002 , (3) .

作者单位：湘潭大学法学院
文章来源：《湘潭大学学报( 哲学社会科学版)》2004年1月第28卷第1期

肖世杰