1.近代刑法的形成和刑罚制度的近代合理化
A.近代市民刑法的形成
众所周知，法国革命是打着自由和平等的旗帜进行的。达个革命一开始就有近代市民法的出现。封建社会存在的身分以及其它的各种差别废除了，每个人的人格一律平等待遇；由于相互能够站在对等的立场，基于自由意识订立契约进行交易，近代市民法就得到了发展。归根结底，根源于启蒙主义乃至自由主义的“自由”思想，成为近代市民法的基础。所谓第三身分（tiers état）从封建社会统治下的封建束缚解放出来，为了自由兴办企业，解除封建社会既存的“特权的束缚”，在自由和平等的背景下，订立契约，这对每个人都是非常必要的。在这个意义上，支配民法和商法的契约自由原理和交易自由原理，把支撑法国革命的自由和平等的精神如实地反映出来。其明显的表现，就是法国革命后立即立出的谢普雷法（Loi Le Chapelier）。这个立法中，不仅禁止工人结社，而且也禁止顾主的结社。因结社就要以团体的意思压迫个人的意思。由于结社妨碍自由意思的个人契约的考虑，所有的结社都被禁止。
当然，作为近代市民法产生出来的，不仅仅是民法和商法。关于工人身分的特别考虑，意思是说，认定工人“特权”的劳动法除外，那末，其它一切的法，都作为近代市民法体系的一翼，形成并发展起来。就刑法来说也不例外，不，不如说，以推进根源于近代市民社会的自由和平等的要求，使近代资本主义走上轨道为目的，刑法是具有着强力支柱的机能。近代意义的罪刑法定主义的原则的确立，给刑法的近代化带来了最强大的影响。
韦巴（Weber.Max）认为，近代资本主义所以具有左右人的生活命运的力量，盖由于资本主义是在“合理的生活原理”的轨道上发展起来的。所说的近代资本主义，是在以专门的官僚和合理的法律为基础的国家中，才会得到成长。确实，像韦巴所说那样，不论根源于启蒙主义和自由主义思想也好；不论作为市民法特征的“法律面前人人平等”的思想也好，可以说，它们都是从“关心合理性”这一点出发。所以就近代市民刑法来说，也必须以这一“关心合理性”为决定性的动因来进行法的改造。罪刑法定主义原则是在此“关心合理性”的基础上建立起来的近代市民刑法的根本原则。
一般认为费尔巴哈（Feuerbach 1775—1833）确立了罪刑法定主义原则。他也确是把罪刑法定主义原则作为刑法学上的原则而构成了明确的刑罚理论。但是，即使没有费尔巴哈的理论，由于近代市民刑法的根本性质，是以基于形式的合理主义的构成为前题；它与罪刑法定主义原则的相互结合是显而易见的。就是费尔巴哈以前，孟德斯鸠等也是本诸近代市民刑法的根本性质以求罪刑法定主义原则的实质。说来，孟德斯鸠主张以能够像机械那样的计算的合理法律为目标，把诉讼法和实体法加以形式化。宾达 （Bender）主张犯罪和刑罚之间存在着严格的相互关系。还有贝卡利亚对法国革命前封建的旧制度的刑事司法状态力加反对，大力提倡刑事实体法的明确化，以及刑事诉讼法的合理化。总之，刑法近代化，不管怎样，是随着从“关心合理化”出发的罪刑法定主义原则的确立开始的。
B.刑罚制度的近代合理化
刑法近代化的原动力是启蒙主义理念和自然法理念。关于这个问题，普兰尼滋是这样说的，刑法所说的中世终了，是指将近十八世纪的启蒙主义时代。在宗教改革时代，随着神学观占支配的优势，架起了通向迷信的桥梁。一四八四年，罗马教皇印诺森德八世发出的魔女追诉书，重新引起了关于魔女的妄想。逐渐地到了一七○五年，清教??汤麦修斯提出了关于“魔术以及魔女追诉的恶习”的反对论。启蒙主义把生活受魔女的支配改换为受人的理性的支配。由于这样的启蒙主义思想，人盼理性就应当决定刑罚的意义，就应当决定刑罚的合理目的。通过这样的刑罚新沦点，刑罚必然要走向人道主义化。在这种背景下，贝卡利亚在其一七六四年刊行的《犯罪与刑罚》的著作中，对拷问和死刑从正面加以抨击。之后，立法在逐步前进着。普兰尼滋有如下的主张。
刑罚制度的近代合理化，正如普兰尼滋所说那样，最关键的还是随着刑罚人道主义化的动向，开始开展起来的。随着残酷刑罚的废除，以及刑罚的缓和的努力动向，开展了刑罚合理化的第一步。居于达个动向顶点的乃是关于废止死刑的强有力的立论。应该说，启蒙主义时代的死刑废除论是指出世界观尖端的理论，一个接着一个的启蒙时代的代表理论家，在废止死刑问题上，展开了激烈的争论，这是事属当然。就中，贝卡利亚一七六四年，出版了《犯罪与刑罚》，给当时的刑事司法状态以极为尖锐的抨击，在主张废除拷问和残酷刑罚的同时，强烈要求废除死刑，给全欧洲以极大影响。
作为废除死刑的要求顶点，大力推进缓和的刑罚，究竟是什幺道理呢？这并不是别的，例如就卡罗林法典的例子也清楚地表明，在启蒙时代依然存在着中世纪的残酷死刑，不具刑和身体刑，这样的不合理刑罚的矛盾已被强烈地意识到。不合理刑罚的矛盾已被意识到，合理的刑罚的制定欲求，随着时代的进展而提出来。为此，从十七世纪开始在西欧逐渐地缩小了死刑的适用范围，到十八世纪，执行残虐的死刑的影子消迹，不具刑亦逐渐走向废除的方向。
但是，为了使中世纪不合理刑罚转向合理的刑罚，就必须以新制定的刑罚代替迄今为止已制定的不合理的刑罚。不单单是制定为威吓目的服务的刑罚，而且必须要制定为崭新的目的服务的刑罚。适应这一目的而提出来的，就是近代自由刑，它与作为废除死刑顶点的大力缓和刑罚的要求相结合，发挥了推进近代自由刑以及刑罚制度的合理化的机能。自由刑是合理刑罚的具体化，是近代刑罚之花，就它的机能来说，确是经过相当的曲折。就代替什幺不具刑、身体刑和死刑登场的长期自由刑来说，它并不是近代自由刑的根本形式。所称的长期自由刑，是做效罗马法的公役刑（Opuspublicum）的法的形式，它予先规定着通过摇船、筑城、挽车等实行强制劳动的作业。这与近代意义的自由刑理念的改善和教育的性质没有直接的联系。相反，在一五七七年的纽伦堡惩治监以及什幺一五九五年的阿姆斯特丹惩治监实行的监狱劳动，是对流浪者，避忌劳动的乞丐和一些什幺卖淫的妇女所处的一种短期自由刑，并把这称做近代自由刑的根本形式。确实是，在这里努力使他们养成遵守生活纪律的习惯、爱劳动的习惯。可以说这样的刑务所劳动是在清教主义基础上进行的。例如，一六○七年在阿姆斯特丹旧女监门前挂起了清教的宣传教育标语。即：“不要怕！我们不想对恶行复仇，却想导致善行，我们手虽严酷，但心里满怀爱意”。这可以说是高举教育刑的理念，开始努力于改善教育刑。在这样的惩治监的作业中能够找出近代自由刑的萌芽。但这只能说是初步具备了作为根本形式应有的内容，还没做到完全合理化的地步。因：第一，监中的作业，过于单调，而且还没有脱掉强制劳动的本色。其次，教育刑理念日愈提高，必须向着使罪人能作为社会的成员重新回到社会的方向大力进行教育，积累经验。迄今的自由刑的各种试验，总不外是向着这方面所作的努力。
现在，关于行刑处遇问题有各种各样的议论。就中最引人注视的是作为行刑设施内的开放处遇问题。这就是说，在剥夺自由的本质内容的自由刑的处遇中，为了收到应有的改善，教育的效果，应按何等程度的自由气氛实行处遇的有关界限问题。在日本市原刑务所已开始试行正式的开放处遇。而且，不仅是设施内的改善，所谓社会上的处遇的改善也逐渐地进行着。归终是想把应执行自由刑的罪犯放在社会上的积极教育改善的活动中。缓刑、假释以及保护观察等制度的充实与加强都是通过社会上的处遇、改造、教育罪犯的意图的具体表现。迄今，在自由刑背后隐藏着不易意识到的财产刑方面的问题，也有了显着的合理化动向。如罚金刑采用了执行犹予制，还有什幺关于罚金缓纳、分纳制度的提案等，即其一例。这样，发端于启蒙主义的刑罚制度的近代合理化，现在仍然无休止的进行着，日本的刑法的修改大业的准备工作，也在稳步地前进着，其丰硕成果欣然可待。
2.刑罚理论的近代合理化及其困惑
为了大力推进刑法的近代化以至刑罚制度的合理化，就必须提出作为基础的相应理论。为给刑法学近代化提供强有力的理论的，不是别人，费尔巴哈是近代刑法学之鼻祖，李斯特是近代刑法学之父。费尔巴哈确立了罪刑法定主义原则，依此，把犯罪与刑罚的关系作了合理化的安排。李斯特主张目的刑论以至防卫刑论，并主张刑罚个别主义，确立了近代的刑罚制度基础。一方面，要把刑罚作为达成社会防卫的合理目的的手段来掌握；另方面主张以每个罪犯的个性为标准来确定个别的刑罚，开展了刑罚个别主义调整下的教育刑论，把犯罪人的分类制度和缓刑制度确立起来。但是，无论费尔巴哈也好，也不论李斯特也好，还未能把刑罚理论彻头彻尾地合理化。费尔巴哈和李斯特曾怎样打算把刑罚理论进行近代合理吗？又曾为什幺样的矛盾所困惑呢？对此必须加以阐明。
A.一七九九年至一八○○年费尔巴哈在近代合理化上所作的努力
费尔巴哈著有《实定刑法原理和根本概念的研究》二卷，主张心理强制说，把罪刑法定主义原则确定为刑法学上的原则。法国革命后不久，就是产业革命的盛旺时期。二十四岁弱冠青年费尔巴哈，在启蒙主义的意识支配下，洞察时代的进展，把刑法学引向近代的合理化的轨道，其功绩可谓大矣。费尔巴哈曾提出如下的主张。犯罪者是由于被予先玩味犯罪后所得到的满足感，所引诱而实施了侵犯他人权利的行为。由于侵犯了他人权利时受到的痛苦，比只是想要侵犯他人权利而竟未能实行时所感到不愉快情感大得多。为了防止犯罪，有把这一点予先使人知之的必要。归终是说，对侵犯权利的犯罪分子，应该给应有的刑罚。把这用法律予先规定下来，对一般人会起到阻止犯罪的作用，这就是费尔巴哈有名的心理强制说。所谓心理强制，就是说刑罚目的和使命在于以法律把刑罚规定下来，使大家知道，以此对一般人加上一种心理的强制，以防止走向犯罪的道路。为了贯彻心理强制的主张，如果不予先把犯罪与刑罚用法律固定下来，是没有意义的，如果刑罚不是根据法律对犯罪分子适用，也是没有意义的。所以，费尔巴哈为了维持其心理强制说的观点，提出如下的原则。即“无法则无罚”（Nulla poena sine lege）、“无罪则无罚”（Nulla poena sine crime）、“法无规定不为罪”（Nullum erimines sine poena legali）的罪刑法定主义原则。孟德斯鸠和贝卡利亚等把罪刑法定主义当作从国法学上的政治要求的观点加以把握，而费尔巴哈才把罪刑法定主义原则和刑法学上的刑罚目的和使命作为不可分割的一体来把握。
费尔巴哈把罪刑法定主义的原则作为刑法学上的原则确立起来，对此，有人说这有什幺意义呢？一二一五年，英王约翰承认了大宪章（Magna Charta），其第三十九条乃是罪刑法定主义原则的渊源。这个原则在美国的权利宣言（Declaration of right，1774）和法国革命的人权宣言（Declaration des droits de l′homme et du eitoyen，1789）第八条中都得到承认，波及到了费尔巴哈时代。其实费尔巴哈不过是承认了这个历史事实而已。但是，这个意见有两点错误。第一，关于费尔巴哈主张的罪刑法定主义的原则和大宪章，两者有性质上相同的连续性的问题。然而，众所周知，封建诸侯、贵族、僧侣等为维持他们的特权阶级的利益，迫使约翰王承认这个罪刑法定主义原则，充其量不过是为最大限度地维护既得的封建利益。它与具有近代市民刑法原则特有机能的费尔巴哈的罪刑法定主义原则有着本质的差别。第二，关于费尔巴哈的观点，不过是把当时支配着历史的事实加以确认而已的说法。当然，罪刑法定主义原则是迎着历史的潮流树立起来的，这一点是很明确的。但是，费尔巴哈的主张，并不是像论者所说那样的消极意义，而是为把近代市民刑法提到近代的合理性的积极目的而确认了罪刑法定主义的原则。当时欧洲处在产业革命的风暴中，强大的近代国家相继形成，为了尽可能的限制这样国家的权力的干涉提出了自由主义的强烈要求。为了充分体现启蒙主义的合理意识，确立了作为合理的法律基本原理的罪刑法定主义的原则。因而不能不说费尔巴哈是对当时的时代要求最敏感的先驱者。韦巴认为“说来，能够机械样的计算的法律”是资本主义的要求。罪行法定主义的原则，就是一个适应这个资本主义的要求的近代法则。应该予先把犯罪与刑罚的关系明确地规定下来，也就是把犯罪与刑罚的关系置于予先可以推测的状态。费尔巴哈是确立同大宪章等有本质区别的具有近代意义的法定主义原则的鼻祖。
B.关于费尔巴哈刑罚理论的矛盾。
费尔巴哈在开展心理强制说的同时，确立了罪刑法定主义原则。心理强制说本身蕴藏着矛盾，而且须要考虑的是，代表罪刑法定主义原则的近代合理化方面的努力落后于时代进展的形势。那末，这些矛盾的解决重任就落在第二个近代合理化闯将李斯特的身上。在回顾李斯特为解决这个矛盾所做的努力时，首先必须明确这个矛盾的内容。
费尔巴哈的心理强制说，想通过一个人想犯罪而未能犯罪时所感到的不愉快情感，同因实行犯罪所受到的痛苦的刑罚相比量的方法来阻止犯罪。这种思想是以启蒙时代的世道人心为前提，认为一切事物的矛盾都应在理性法庭前来解决，予见到了启蒙时代的世道人心是有高度计算观念的。这的确应该说是合理的理论构成的依据。但是，犯罪者能否在实行犯罪前把各种情况的，一个个的痛苦加以比量呢？耶林（Jbering）认为这样的事几乎是不可想象的，通常情况，不过是一个犯罪者总想他的犯罪行为不会被发觉，基于这样的考虑才实施了犯罪行为。费尔巴哈的心理强制说是在对没经验的未犯过罪的生手的一种观察中才会有意义。那末，应该说，在对犯罪者的心理的观察方面还是存在着矛盾的。
费尔巴哈的心理强制本质，在于把痛苦进行合理的比量上。这一点没有什幺积极的意义，那末，在什幺地方才会体现出积极的意义呢？在费尔巴哈以前，赤裸裸的、生硬、缺乏策略的威吓论横行于世。对这样的生硬的威吓论加以合理的改进，这一点应该说是有积极意义的。费尔巴哈批判生硬的威吓论，认为刑罚最大效果，并不体现在对犯罪者的直接威吓上，而应该是通过刑罚法规，对一般人起威吓作用达一点上。在这一点上可以看到心理强制说在近代合理化方面所做的努力。
不过，费尔巴哈那样对威吓合理化的努力，也不能说是很成功的，康德强调人格的绝对尊严，不能把人看做是完成实用目的的手段，对功利的刑罚制度的缺陷进行尖锐的批判。费尔巴哈避免同康德这种绝对说发生正面的对立，以刑罚制度为根据，对缺乏经验的对象的心理进行强制。尤其是，避免推敲刑罚制度的内在根据，来展开心理强制的理论。在这点上，不能不承认心理强制说的重大矛盾。费尔巴哈为有意识地对心理强制内在的根据不加推敲，而在维持国家秩序上，就不得不求之于刑罚。为此，陷入了只对一般人尊守秩序上的强制的窘境，产生了制定严竣法规的后果。费尔巴哈所参与的一八一三年贝尔利的刑法典，充满着极为紧密的近代内容。但是，为了强调尊守秩序上的心理强制而制定了严竣刑罚，还未见诸实行，不久便是法的修改。这样，费尔巴哈的刑罚理论的矛盾，就直接地暴露出来。
C、罪刑法定主义原则和产业革命
费尔巴哈确立了罪刑法定主义的原则；明确了犯罪与刑罚的相互关系，通过犯罪行为来予测刑罚成为可能。罪行法定主义原则是在近代资本主义里蕴藏着的必要的计算可能性以至予测可能性的近代市民法的重大原则。但是，就是对近代的合理化发挥这样积极作用的罪刑法定主义原则，面对随着产业革命的进展而出现的各种社会问题，仍反复呆板形式的合理化的主张是行不通的。为了适应时代的发展，就必须在满足形式的合理化的要求的同时，满足实质的合理化的要求。的确，为打破封建社会以至封建社会的旧制度，走向市民社会的轨道，所谓形式的合理性仍然是特别重要的。可以说，在那样的一个时代，罪刑法定主义原则作为近代市民法的象征而存在着的。但是随着产业革命的发展，社会组织起了很大的变化的同时，只是满足形式的合理化的要求是会导致不能适合时代需要的状态。迄今为止的家庭手工业为近代设备工厂所压倒，人口向都市集中，出现了工资劳动者，形成了资本家与工人阶级的对立。贫富两级分化，工人阶级生活愈感困难。这样的都市里，由于社会上的歪风邪气，贫穷扩大等原因，犯罪现象飞跃式的增长，解决累犯和少年的重大问题成为议论的对象。在这样背景下，仅以一律平等为目标来提倡发展形式的合理化的刑罚理论是不够的。在各种各样事物中不能不出现实质的合理化的要求。费尔巴哈为导向近代合理化，指出了一条形式的合理化路线，确立了罪刑法定主义的原则，并进而考虑到用对一般人起威吓作用的方法，来予防犯罪。把费尔巴哈这样的近代化路线，提高一步，展开了适应实质的合理化要求的刑罚理论的，乃是自由时代的近代刑法学之父的李斯特。费尔巴哈倡导一般予防论，主张以威吓方法维护秩序的强制；而李斯特则主张把刑罚理论的重点放在实质合理化的刑罚个别主义方面。为适应十九世纪后半期的时代要求，执行高度效果的刑事政策，提出必须根据各罪犯的各自的情况，施以处遇的主张。应该说这是努力走向具体的，实质的合理化的实际表现。
D、李斯特的近代合理化
李斯特在其一八八二年的《刑法的目的观念》中这样说：“法的目的观念是内在的。这个目的观念是法的本体。这是耶林的根本思想……。只有用刑罚目的观念来彻底约束刑罚权力才是刑罚主义的理想。”耶林提倡的目的观念在刑法中具体的开展是走向实质的合理化的先声。因此在体现罪刑法定主义的原则中，把握目的观念是实质的合理化的第一步。李斯特说“所谓罪行法定主义的原则，是以国家的全体力量对国民进行保护；是以作为绝对力量的多数权力，换言之，以巨大 （Lcviathan）权势来保护个人。因而，倒过来说，刑法典才是大宪章”。费尔巴哈以奠定近代市民刑法的基础为目的，仅止于采取形式的合理主义，提出了罪刑法定主义的原则。刑法典不过起着保护一般人权的大宪章的作用。但是，正如以前已明确指出的，十九世纪初期对刑法近代化所做的努力和十九世纪后半期对刑法近代化所做的努力相比较，不能不有本质的差异。为了适应产业革命的具体形势，仅仅说保护一般市民的大宪章是不够的，而是要求成为具有能保护每个犯罪者的具体机能的大宪章。李斯特洞察这一阶段的情况，强调“犯罪者的大宪章”，他果然不愧被称为近代刑法学之父。
李斯特不仅指出作为犯罪者大宪章的罪刑法定主义的意义，此外，对各种的合理化的实质方面作出了很大的努力。就中最引人注目的是强调社会政策，主张刑罚个别主义。李斯特面对当时的各种社会矛盾，重要的是首先强调社会政策的意义。李斯特说：“克服犯罪的社会根源，不是刑事政策固有的课题，只有目的性明确的强有力的社会政策，才能挖掉多数犯罪的根源”。这才是李斯特的实质合理化主张的真实体现。但是，李斯特并不把防止犯罪的责任完全放在社会政策上，他认为在刑事政策方面也有采取强有力的推进措施的必要。李斯特认为根据每个犯罪的个别情况来分别处过，可以积极的防止犯罪，从而主张刑罚个别主义。所谓刑事政策，是“要根据把刑罚和与刑罚相类似的处分加诸犯罪者人格中，以求克服罪的原则总体。”因而，必须对各个犯罪人的人格倾向进行了解。李斯特出于这样的考虑，提出了一个个的新主张。如短期自山刑的制限，刑之执行的犹予制度，对少年犯和累犯的特别处遇、保安处分制度以及起诉犹予制度等，是不一而足的。不用说，这对刑事政策的合理化具有决定性的影响。
E、李斯特的刑罚理论的困惑
李斯特强调目的观念，主张目的刑论和防卫刑论。刑罚必须为防止具有社会危险性的人实施危害社会行为的目的服务。这样，在贯彻这种从社会危险性出发的危险主义的刑罚理论时，如不先明确犯罪人具有何种社会危险性及其大小程度是不能确定刑罚的质和量的。李斯特基于这一必要的认识，根据反社会的危险性程度把犯罪人做为偶犯和惯犯的分类。而且，又把惯犯分为可能改造和不可改造的两种。确实由于一时的冲动而犯了罪的偶犯，其再犯的可能性比较小，也就没有必要建立一套有组织的改造方策。因而，给以一定的苦头吃，使其不再犯也就可以了。但关于可能改造惯犯，就是另种情况。所谓可能改造的惯犯，是由于遗传或后天的原因，染有犯罪倾向的，不致于恶化到不可改造程度的犯罪者。对这样的犯罪者，必须通过教育改造的努力使其作为自由市民社会的一员复归社会。为此，有进刑务所，使其习惯于规律生活，养成劳动习惯的必要。为了改造教育的目的，科以自由刑。可是，对通过任何方法也不能改造为真正的人，即不可能改造教育的惯犯，必须采取使其永久与社会隔离的方法。例如，小绺等的窃盗和职业强盗集团，以及有专门技术的诈骗犯等是扰乱社会秩序的总山寨，道德上也是最下等的人，为了使他们与社会隔离，防止流毒社会，应该科以隔离刑。李斯特这样地和危害社会的危险性关联起来，进行犯罪的分类，考虑给各个犯罪者以相应的处遇。这应该说是方法论上的一个真正的划期性的业绩。
那么，这样的刑罚个别主义的主张，能够原封不动地付诸实践吗？不。譬如说，职业犯虽说贻害社会，科以永久与社会隔离的刑罚是不可能的。而且，就是可能改造的惯犯，直到改造好为止留在刑务所里，也是极其困难的。这样，李斯特的刑罚理论和犯罪者的自由的要求中间，存在着深刻的矛盾。然而，这个目的刑论和防卫刑论的主张与罪刑法定主义原则的主张之间，存在着有关应怎样进行调和的问题。这一点更是不能不加以探讨的。
李斯特主张目的刑论和防卫刑论，把不能改造的惯犯作为永久隔离的对象，还主张罪刑法定主义的原则不仅对一般善良的市民是大宪章，对犯罪者也必须是大宪章。但是，一方面使犯罪者为防卫社会的目的服务，把犯罪者置于是一种手段的地位。另方面，又通过罪刑法定主义的原则，把犯罪者置于主体的地位。这样的矛盾，李斯特应如何解决呢？关于这一点李斯特是这样说的：“只有全体利益和个人自由的调和才是会社秩序的最高课题。”李斯特是从拥护犯罪者的自由的命题和社会防卫的命题的妥协出发来开展刑事政策的。不定期刑论就是这一妥协主张的产物。如果贯彻李斯特的社会防卫刑论和刑罚个别主义，犯罪者在未被教育成为自由市民社会的一员复归社会为止，他就必须老留在刑务所里。或者是，如果对在犯罪者还具有浓厚的危害社会的危险性时，把他从刑务所解放出来的主张、主义、持反对的理由的话，那至少是在犯罪者的危害社会的社会危险性，没有减到薄弱时为止，必须隔离在刑务所里。所以，如果彻底贯彻社会防卫论和刑罚各别主义，行为者在与已犯罪行的轻重无关的情况下，很可能一生继续被拘禁。就是李斯特，他也没想到把主义、主张贯彻到这个地步。归终还是应该考虑到，必须尊重个人的自由和法的稳定性的问题。主张这一界限认识的论点就是相对不定期刑论。为使社会全体利益和个人利益的调和，不论是改造教育目的也好，或隔离目的也好，认为犯罪者离他所犯的罪行已很长时期不应再犯，只好主张有限度的相对不定期刑论。不论以教育改造为中心的特别予防也好，或以保安为中心的特别予防也好，共主张应各没有界限。
李斯特从犯罪者的自由出发来考虑，社会防卫目的就没坚决贯彻。根据这一点，拉得布尔夫认为，李斯特的刑事政策是两个原理的紧张关系的妥协，是社会防卫观念和法的稳定观念的妥协。拉得布尔夫尤其认为目的刑论和罪刑法定主义的原则的妥协是出于万不得已。拉得布尔夫曾说过，只有对调和两极对立的现实活动不理解的空论家，才指责两个原理的妥协，无论哪方面都是不彻底的。确实如拉得布尔夫所认为的那样，避免犯罪人的侵害，采取有效措施保卫社会安全是必要的；拥护犯罪人的自由和人权也是必在的。无论否定哪一方面都可以称做脱离现实的态度。李斯特的目的刑论未能彻底贯彻出于不得已。
但是，李斯特放弃绝对不定期刑，其自身已确定了实质的合理化的界限。在近代市民刑法的形式的合理化的强烈要求的面前，意味着实质的合理化要求未得到彻底的贯彻。如前面已明确指出的，在刑法的近代合理化方面，计算可能性和予测可能性，无论如何也是必要的。对一种犯罪应科以什幺程度的刑罚，必须予先能测量得到。否定近代市民刑法的形式合理化就是否定了近代市民刑法的实质。绝对不定期的根本性质中存在着刑罚不可能予测状态的一个侧面，很明显，是不合近代的合理化的要求。就是李斯特也并未能提倡绝对的不定期刑论，而否定近代市民刑法的本质。
费尔巴哈适应近代的合理化的要求，确立了罪刑法定主义的原则。李斯特把这一合理化要求更向前推进一步。费尔巴哈也好，李斯特也好，都是对近代的合理化有贡献的。刑罚制度本身不能单从合理化角度来把握；必须同非合理化倾向一并加以考虑；再进一步对刑罚制度的意义加以探讨。
日本律师联合会编
一、刑罚的近代化
日本代替身体刑、流放刑，而以自由刑作为刑罚的中心，是在明治初年制定暂行刑律、惩役法等，才开始的。自由刑作为刑罚中心地位的历史，在日本国外也并不是太早。一般地说，在中世纪的欧洲，是以死刑或者割掉手、耳等身体刑为主的，自由刑则是次要的。
欧洲近代的自由刑，是从1557年布赖顿建设的惩役监以及在其影响下，于1596年开始建设的阿姆斯特丹的惩役监，才开始的。以后到十七世纪前半叶，在欧洲的各城市，才逐渐建设起同一类型的监狱。与此相应地，许多审判官宣告以自由刑代替旧的刑罚，终于使自由刑成为刑罚制度的中心。并且在法国革命后的刑法中，明确规定了废除身体刑和流放刑，只保密了死刑。
当初的阿姆斯特丹惩役监和布赖顿惩役监，之所以被称为近代自由刑发祥地，是因为它计划通过“劳动教养，改造犯人。”在这一点上，已引进了特别予防的思想。的确，这些措施，明显地反映了刑罚近代化的开端。
由于它是一种以自由刑作为刑罚制度的中心，以此代替过去的身体刑和流放刑等残酷刑罚，所以说它是刑罚人道化的第一步，评价它是刑罚近代化的开端。所谓刑罚的近代化，可以说是将人权思想确定为制度的过程。在将人权思想确定为制度的过程中，首先，最为重要的是废除残酷刑罚，使刑罚人道化，维护国民人权，防止对受刑者滥用国家刑罚权。因此，将具有“劳动教养，改造犯人”的特别予防思想作为刑罚近代化的目标，很难说是妥当的。因为刑罚近代化不外是尊重受刑者的人权和刑罚的方式人道化。具体地说，它是以自由刑为中心，代替生命刑、身体刑、流放刑、家族刑等等残酷的刑罚。在执行自由刑吋，一方面要保障受刑者的人权，另一方面，在执行自由刑的同时，要取消恶劣的拘役。进而使拘役本身走上缓和的途径。从这样的观点出发，回顾日本的近代刑罚，研究执行监狱法，将是非常有意义的。
二、江户幕府的刑罚
（一）刑罚体系
江户幕府的刑罚体系，原来基本上是处理武士的刑罚，后来由于德川的八代将军吉宗，加以修改和补充，乃成为处理庶民的刑罚体系。吉宗“修改刑法” 的要点，是废除连坐，限制流放刑，采用墨刑和答刑，扩大财产刑。这些改革集大成于《御定书百条》，直至1868年制定暂行刑律（同年10月30日行政官 916号布告），它成为处理庶民的刑罚法规被确认下来。
《御定书百条》所规定的处理庶民的刑罚，大体分为：死刑、流放刑、奴隶刑、肉刑、自由刑、劳役刑、财产刑等七种刑罚。其中死刑，分为：斩首、腰斩、枭首、磔刑、火罪（火烤）、锯刑。流放刑则分为：远岛流放、重流放、中流放、轻流放以及驱逐出江户十里四方、驱逐出江户、驱逐出住所、驱逐出衙门等等。
这些刑罚主要是处理有固定住所庶民的。但是吉宗治世也从当时已经开始出现“无住所”的庶民出发（由于贫穷等原因，造成的脱离村落共同体的游民），在以后幕府的刑事政策中，竟然使处理“无住所”庶民的政策，占了重要地位。
1790年，出现的苦力收容所制度，就是对于无罪的“无住所”的庶民，一种限制制度。制定这种制度的目的，是为了给予“无住所”的庶民“就业更生”而采取的一种行政性的保安处分。显而易见，在江户幕府的刑罚体系中，生命刑、身体刑、流放刑等，仍占主要地位，而自由刑则不起多大作用。以自由刑为中心，是在明治以后的事情。
（二）牢房
江户的牢厉，庆长年间迁于小传马町，明治维新后的明治政府，将它继承下来，一直沿用到1875年9月。牢房的原则，杂居、拘役。它所收容的人员，是正在进行刑事审讯过程中的被调查者。在审讯时，对于被调查者加以拷问。可见，牢房主要起着对于未决犯拘留所的作用。此外，牢房还起着对于宣告有罪的犯人，直至执行流放时为止的拘留所作用。此外，它还关押因为过失和怠慢等轻微罪行而被罚款的犯人。由此可见，在大多数场合，牢房是作为对于未决嫌疑者和被告人拘留的场所而存在的。幕府公开承认，没有极端暴虐的牢房头目，是不能进行统治的。据说：“在江户没有没进过牢房的男人，当然更没有没见过牢房的男人”。牢房就是“人间地狱”。
日本牢房，是施加酷刑拷问的场所。在有罪推定思想支配下，将相当多的嫌疑者和被告人，关押在恶劣生活条件的牢房，施加酷刑，进行拷问，以便逼迫招供。尽管明治以来，日本刑罚已近代化，但是搜查的警宪，仍然利用警察设施，作为代用监狱，统治着嫌疑者和被告人的全部生活。显而易见，只要残存着代用监狱，进行拷问，强迫招供等等侵犯人权的勾当，就必然发生。所以代用监狱是侵犯人权的温床。
（三）苦力收容所
如上所述，早期的苦力收容所是一种行政性的保安处分。它的直接目的，是肃清充满江户的“无住所”的劳动人民，以便使“无住所”的劳动人民，在江户重新定居下来。但是，自1820年收容被宣告判处驱逐出江户以上流放刑者以来，它开始变成执行自由刑的场所。1841年由于水野忠邦进行天保改革，对于苦力的劳动，更加繁重，以致使苦力遭受刑罚性的痛苦。例如在增加劳动收益的名义下，采取“绞油”等重体力劳动。共结果，收容所不仅具有保安处分的性质，而且增添了色彩浓重的惩罚监狱的性质。
是否可以将这种具有半保安处分性质和半惩罚监狱性质的设施——苦力收容所，评价力日本“近代化”刑罚的发展呢？首先必须考虑的一个问题，就是 “近代化”刑罚的标准问题。在刑罚方面来说，近代化刑罚要求体现人权思想和人道主义。所以对于上面所说的阿姆斯特丹惩役监的评价，同样都存在着疑问。因为人权保障，不以废除残酷刑罚作为前提，那是不能成立的，这是一个不可动摇的原则。所以进行所谓自上而下的行政保安处分，着重进行？“感化教育”就可以评价为近代化刑罚，那是困难的。
三、明治维新制定监狱规章时期
明治维新以后直至1908年公布监狱法为止，是日本刑罚制度的过渡时期。在这个时期里，可以分为：（一）1872年以前——暂行刑律、新律纲领时期；（二）1872年制定监狱规章时期；（三）1882年修改监狱规章时期；（四）1899年修改监狱规章时期。
（一）1872年以前——暂行刑律、新律纲领时期。
这一时期，是废除江户时代惨酷刑罚和流放刑的时期。它是日本刑罚制度走向自由刑和劳役刑为中心的过渡时期。它在日本刑罚史上，由于采取了如下的一些措施，可以称做刑罚人道化的时期。
根据1868年10月30日公布的行政官916号布告，新政府刑事政策的根本方针，主要内容是大力限制磔刑，废除火刑和流放刑，变更流放刑地点等等。同时，也规定了新政府《暂行刑律》的宗旨：“直到目前所发生的事件”，旧幕府处理公事的《御定书百条》，仍然有效。
继而在1870年3月20日，日本政府采取明、清律，制定了新律纲领。新律纲领规定的刑罚为笞、杖、徒、流等五种刑罚，共20等级。作为被判处徒刑者的囚禁场所——苦力收容所，改称为徒场，实行强制劳动。
在新律纲领公布前后，采取了彻底地宽刑主义，逐渐废除了游街、日晒、锯刑、枭道、没收土地和财产、流、刺墨等等残酷刑罚。凡被判处流放刑者，发配到北海道，存在实际困难，可以改判徒刑。另外，江户时代的笞刑仍然保存下来，直到1873年4月制定了惩役法，才被废除。这样，日本的刑罚，才形成以劳役刑、自由刑为中心的刑罚体系。
虽然废除江户时代的身体刑、流放刑，可以说在一定程度上，已走向刑罚的人道化。但是，生命刑还保留了死刑，而且在自由刑执行过程中，受刑者的人权，还远远未能得到保障？在执行自由刑时，经常出现种种侵犯法律规定的犯人应该享受的权利。
在明治初期，徒场的戒护办法，仍然采取牢头制度。牢头是非常残暴的，他们掌握戒护徒场大权，对于越狱逃跑者，采取了极其残暴的制裁手段，而且使用的戒具，仍然是幕府以来的手拷、脚钌、足枷等等。
（二）制定监狱规章时期
（1）1872年11月颁布了小原重哉起草的监狱规章以及建筑监狱的图纸。小原起草的监狱规章是参观丁香港、新加坡的监狱，学习了英国的监狱制度后制定的。日本的自由刑，虽然首先从西方学习的，但是它并不是来源于启蒙思想的人权思想，而是欧洲式的石头、砖墙，庞大的监狱建筑。显而易见，这是从外形上模仿欧洲的刑罚。
监狱规章的基本精神，不是启蒙主义的人权思想，正如序言所说：“监狱须以仁爱之心爱人，非以残暴施于人；惩戒于人，并非使人成为痛苦者。”可见，新律纲领的宽刑主义，是来源于儒教仁爱思想的。
根据小原建筑监狱的图纸，虽然想要立即建筑欧洲式的石头、砖墙，庞大的监狱，但是由于遭到当时的大藏省反对，在第二年就被制止了。
监狱规章与豪华监狱房舍相此，必须指出根据监狱规章规定供给犯人的食物和衣服是非常粗糙的，粮食等物的供应，与石川岛苦力收容所，无大区别。这不是也反映了监狱规章的内容，与人道主义和人权思想，背道而驰吗？
（2）1873年11月内务省从大藏省分离出去，监狱事务也由司法省移交给内务省经管。1874年11月，除司法省管辖范围内的各法院监仓外，全国的未决和已决犯，皆由内务省统一管理。1876年2月法院的监仓也交由内务省管理。从此以后，直到1901年，一切监狱，皆由内务省管理。
（3）1872年的监狱规章，虽然暂时停止实行，但是并没有改变监狱制度，向欧化的方向发展。到了1878年，因为为了处理西南战争而增加的“国事犯”，参考法国中央监狱，制定了集治监（即集中管理——泽者）制度。1882年采取法国监狱制度，制定了监狱规章。
1882年的监狱规章，将监狱的种类分为：留置所、监仓、惩治监、拘留所、惩役场以及集治监六种。留置所属于法院和警察署管理，它是未决犯暂时留置的地方，监仓则是拘役未决犯的地方。留置所直至现在，仍然是代用监狱的前身，至于集治监则是监禁被判处徒刑、流放刑以及刑罚者，集中管理的场所。
（4）1889年面监的最大课题是准备修改条约案。因此，修改了1882年监狱规章的全部条款。修改的要点如下：将未决犯改称为“刑事被告人”；将其拘役场所改称为“拘置场”；将受刑者的处置、待遇区别开来；将被收容者根据年龄、犯罪性质和犯罪次数加以区别；增加供给和工资；按阶级主义即按累进待遇的等级来优待获得优秀赏票者；关于惩罚其它不良少年可委托私立感化院；废除对于刑满无倚靠者的留置制度；废除责任囚犯制等等。
1809年实行的修改监狱条款，已经是第三次实行监狱规章了。但是这个规章关于外国人的拘役和处置、待遇的规定，仍然只是修改了一些细则。
（5）1900年帝国议会第十四次会议，通过监狱费用由国库开支案。同年4月，关于监狱主管问题，修改司法省官制，将监狱局设置于司法省。从此以后，将1873年以来内务省主管的监狱事务，全部移交于司法省。根据1903年3月监狱官制，整个监狱直属于司法省，同时废除了集治监和假留监制度。
（6）1885年8月山县内务卿，以“罪犯增加”为理由，提出“监狱对于罪犯管理宽严不当”，对全国监狱发出秘密训令（秘39号），指示监狱应该使犯人“惩戒驱役，不堪劳苦”，以便对于监狱产生恐惧心理，断决重新犯罪的念头。他认为只有惩罚主义，才是监狱的本分。
这个训令，将暴力维持监狱纪律的主张合法化，它说明了日本监狱改革，只是讲究如何吸收西方的表面形式，而对于它的根本精神——启蒙主义的人权思想，则是根本不顾的。1908年的监狱法，在基调方面，将拘役、惩罚、戒护等摆在监狱管理的第一位，而对于受刑者的人权保障则缺乏考虑，所以这个监狱法，只不过是一个《监狱管理法》而已。尽管它与英国大宪章之类为受刑者着想的法律相比，也不是绝对无缘的。但是，由于乱施国家刑罚权，使受刑者的人权，得不到保障。所以，保障受刑者的人权思想，终究未能成为日本当时刑罚的基本精神。
四、监狱法的制定及其以后的刑罚
（一）监狱法的制定
（1）1908年施行了新刑法，同时也施行了监狱法及其实施规章。监狱法是将监狱制度以法的形式固定下来，它是一个单行法规。它所规定的要点，因为在当时各先进国家，早已有了规定，所以它的内容基本上是模仿1902年普鲁士内务省的监狱规章，但它与日本的旧监狱规章比较，在当时却被评价为是一次划时代的修改。
根据1908年修改后的感化院法（法43号），对于未成年人的惩罚、感化、处分，应由感化院进行的规定，取消了旧刑法上另设留置场的规定。因此，对于少年的保护和保安处分，就从监狱分离了出去。
但是1908年的监狱法，却首先承认了附属于警察署的留置所成为代用监狱的事实。这在保障人权问题上，是一个决定性的缺陷。
承认官宪搜查被疑者人身，支配其全部生活，逼迫招供的状况，并且承认不同于行政组织的内务省和警察，统治监狱。实际上，这就是直至今日，在代用监狱进行拷问、强迫招供、诱供以及其它许多侵犯人权的行为，造成许多错案，更审案件的根本原因。
由搜查官宪对被疑者进行全面统治的机构——代用监狱，直至今日还是到处根深蒂固地存在着。当我们回顾围绕代用监狱侵犯人权的历史时，看到正当时被称为划时代的监狱法，准许“代用监狱”的存在所造成的影响，不能不说是阴森可怕的。因此，代用监狱的存废，是日本刑事司法近代化、民主化重要的晴雨表，是一个重要的关键。
（2）首先遇到的一个问题，就是该法重视拘役、戒护、惩罚等监狱管理方面的问题，而在另一方面，对于收容者的法律地位、权利与义务，则规定的很不明确，而且对于人权，更缺乏考虑。因此，这是以后在监狱内，发生许多侵犯人权事件，被指摘“监狱就是竹笼”、“看守就是法”等的一个原因。
1908年的老看守在全国监狱看守代表座谈会上，回顾当时监狱法施行情况说：“过去流行的说法叫做犯人是猛兽，看守驾御猛兽。任意捆绑犯人，或者用被、褥捂盖犯人脑袋，或者用抽水机抽水喷打犯人等等折磨犯人的手段，是屡见不鲜的。”
（二）刑罚思想的发展
自从进入本世纪以来，刑罚思想获得异常的进展，1921年提出修改刑法问题，与此同时，在1922年就提出修改监狱法的问题了。
这些修改意见，是基于法治国思想和刑罚个别主义的要求提出来的。但是，它终究未能实现。以后监狱法，虽未修改，却根据敕令、政令等等，进行了一系列监狱制度方面的变更。这就是根据1922年第434号敕令修改了全部的监狱官制，监狱的名称改为“刑务所”，同年根据司法省第1号省令部分的修改了监狱施行规则，在供给在押犯的使用杂具中，增加了牙粉、牙刷。根据1928年司法省第1号省令，制定了关于《未决拘役者自带物品领取规则》，同年根据司法省第4号省令废除了窄衣等刑具，设置了新的镇静衣、防声具，根据1931年司法省第30号省令，缓和了限制犯人接见次数和犯人书信来往次数等等。
作为日本刑罚实质性变革，可以例举如下三个法令，这就是1931年司法省行甲第1128号训令，关于假释审查的规定；1933年司法省行甲第1391之1号训令，关于少年刑罚教育令；同年司法省第35号省令，关于刑罚累进处置、待遇令。
这种刑罚实质性变革，是建立在教育刑罚思想发展基础之上的，它的意义是巨大的。但是，这些变革都是根据司法省训令、司法省令进行的，所以对于监狱法本身关于戒护优先的管理方法这种基调，并没有改变。同时，这些变革，虽然以法律形式规定了被收容者的权利与义务，明确了它的法律地位。但是，却缺乏在制度上确立人权保障这个大前提。因而它依然原封不动的保存了代用监狱，根本杜绝不了对于收容者的人权侵犯，保障不了被收容者作为“人的价值存在”的权利。以致到了今日，我们仍然在刑事设施方面，看到很多侵犯人权的事实，这就不足为奇了。
以后，监狱法虽屡经修改，但对它却总也未能进行根本性质的改变。因此，归根结蒂，直到今天，监狱中仍然存在着侵犯人权的问题。
新宪法实施后，已经经过了25年，今天仍然继续沿用1908年的监狱法，实在令人感到奇怪。
根据现行宪法精神，修改监狱法必须具有如下的内容：首先，依法明确规定被收容者法的地位及其权利，保障建立不以管理的名义侵犯人权的制度；第二，帮助受刑者“回到社会”（恢复社会上的工作——译者）；第三，废除侵犯人权的温床——代用监狱。只有这样“修改”监狱法，日本的刑罚才能近代化。否则的话，是实现不了刑罚近代化的。请想，江户时代、明治以来“牢狱”的结构和以“惩罚主义”、“戒护主义”的传统为背景的现行监狱“管理法”，依然如故，怎幺能使侵犯人权绝迹呢？
庄子邦雄[日] 康树华[译]
