摘　要:犯罪对象是正确认定财产型犯罪的基础, 从刑法的规定来看侵占罪的犯罪对象似乎较为明确, 即三种类型: 一是代为保管的他人财物, 二是遗忘物, 三是埋藏物, 然而对于这三类财物的性质及具体范围该如何界定, 虽然学界进行了诸多讨论, 但随着社会发展变化出现了一些新的问题有深入研讨和分析的必要, 对本罪侵占对象的范围仍有待进一步明确。
关键词:刑法 侵占罪 代为保管财物 遗忘物 埋藏物

根据我国刑法第270条之规定, 侵占罪的侵占对象是指“代为保管的他人财物”、“遗忘物”、“埋藏物”三种。虽然较1979 刑法而言, 现行刑法规范对侵占行为予以了明确规定, 弥补了原有立法的不足, 但是学界对侵占对象的存在范围仍有诸多分歧。本文主要从“代为保管”、“他人财物”、“遗忘物”、“埋藏物”、“基于不法原因给付的财物和违禁物”五个方面对侵占对象作进一步的阐明,以期准确把握立法原义, 正确适用刑法。

一、代为保管的他人财物
“代为保管的他人财物”涵盖三个客观要素。对“代为保管”的涵义、“他人”和“财物”的范围予以合理认定方能对问题的理解更为全面。
(一) “代为保管”
民法中, “保管”通常指寄托人按照约定将财物移交受托人, 并不发生所有权或使用权转移的行为, 是区别与租赁、借用等方式的法律行为, 意即狭义上的保管行为。然而, 刑法侵占罪中之“保管”与民法中的“保管”有一定的区别, 其外延更为宽泛。①侵占罪中的“保管”强调行为人在无所有权的情况下对他人财物事实上的控制和支配状态, 因此, 此“保管”强调的是一种行为人对财物控制的状态, 对其产生的原因不做评判。正如有学者所言, “代为保管”不仅指经他人委托而代为保管他人财物的行为, 也指未经他人委托而基于某种事实行为自行代为保管他人财物的行为。“代为保管”的含义与语言学及现实生活中适用“保管”一词的含义是相近的[ 1 ]。事实上, 侵占罪的实质是所有权人丧失了对“物”的直接占有(包括两种情形: 基于法律原因的丧失即让他人保管财物;基于事实原因的丧失占有即成为遗忘物、埋藏物) , 但并没有放弃所有权的意思表示, 而侵占行为则直接剥夺了所有人的所有权, 从而构成了对法益的侵害, 这一点也是侵占罪与盗窃罪、诈骗罪等侵犯财产犯罪在客观方面的区别, ②因此, 只要符合上述实质特征即基于所有人无放弃所有权意思表示之下的把财物委托他人保管的场合均符合本罪设立的目的, 理应认定为“代为保管”的外延之中。
基于上述分析, 笔者认为, “代为保管”可以分为三种类型: 一是基于合同法意义上的保管、租赁、借用、货物运输、委托、仓储、担保等法律行为而为他人保管财物; 二是基于无因管理、不当得利等事实行为虽未经他人委托而自行代为保管, 此时, 依民法规范临时占有人有保管与返还义务; 有学者认为只有给付的不当得利才能归属该类型而排除了非给付的不当得利[ 2 ] , 在现实情况下, 不论是何种不当得利, 受益人都有不当得利的返还义务, 在“拒不返还”侵犯所有权的场合, 都可以成为侵占之对象成立侵占罪。三是受寄托人保管基于不法原因委托财物的(不法原因委托之物成为侵占对象下文将有论述) 的场合, 其中是否有必要区分基于不法原因的“给付”和基于不法原因的“寄托”值得商榷。以行贿为例, 如有论者所言, 在直接行贿场合即为基于不法原因的给付, 在介绍行贿的场合把财物交付介绍人转交的即为基于不法原因的寄托, 那么在侵占罪中是否有必要作此区分呢? 在直接行贿的场合, 给付行为本身指向行贿行为的终点, 由于其最终的目的是为受贿人占有财物, 故无侵占可言。然则, 给付是一种行为, 本身并不包括最终目的性涵义, 在这个意义上与“交付”等同, 而“寄托”则是从法律关系的角度而言, 在侵占罪持有寄托财物的场合, 给付是寄托的应有之意和必然要求。事实上, 以其他罪中的行为“给付”来论证侵占罪中无太大意义的“给付”与“寄托”之区别反而使问题复杂化。
(二) “他人”
根据现行刑法中对“人”的适用语境, “他人”一般是指除本人以外的自然人和单位, 所以本人财物一般不能成为因自身占有不予转交他人而为侵占罪的侵占对象。然有论者以“将已设定担保的自己财物进行处分”为例提出, 在特定情况下, 虽然是自己的财物, 但已依法做出处分, 只是归自己保管的情形下, 则是“他人”财物, 加以侵占的, 依然构成本罪[ 3 ]。笔者认为, 在设定担保的处分行为中, 所有权并未变动, 只是所有权人的权限受到适当限制, 此时的财物仍属“本人”所有而非“他人”。履行期限届满所有权人未偿还到期债务, 担保权人对担保财产的变价或折价款享有优先受偿权。此时如果所有权人(本人) 控制担保物, 不允许担保物权人行使到期权利, 仅仅是所有权人对担保权人优先受偿权的侵犯, 而不是对所有权的侵犯, 故所有权人的行为不能以侵占罪论处, 在设定担保物权的场合“本人”也就不能成为侵占罪中的“他人”。此外, 对“本人”财物的占有是所有权的正常行使, 而非一般语境中“代为保管”。正如有学者从构词角度进行分析, 其中的“代”字有“代替”、“代理”的意思, “为”字表示着行为的对象, 只能是行为人即“本人”之外的他人, “代为保管”也只能是代行为人之外的其他人保管[ 1 ]73 , 故“本人”不能成为侵占罪中的“他人”。
(三) “财物”
1.“代为保管”中包装物的保管与占有。
目前, 理论界有“分别占有说”、“委托人占有说”、“受托人占有说”三种学说[ 3 ]313 - 314 [ 4 ]。“分别占有说”认为, 整个包装物归受托人持有,但其内容物或包装内之物体, 归委托人所有, 后又出现了修正的“分别占有说”, 认为被包装物的整体是由受托者占有, 其内容物则不仅仅只是有委托者占有而为双方共有; “委托人占有说”认为整个包装物及其内部物均有委托人持有, 受托人侵占包装物整体或抽取部分内容物, 均构成盗窃; “受托人占有说”认为整个包容物及其内容物均由受托人持有, 受托人侵占包装物整体或抽取内容物, 均只构成侵占罪。笔者认为, 对于包装物的保管与占有, 不应把包装物和内容物割裂开来分别对待。在委托保管等场合, 包装物和内容物是作为一个整体而存在, 移交保管之后, 客观上脱离所有人控制支配的并非只有包装物或内容物中的一个, 两者是作为一个整体而使寄托人丧失占有为受托人形成了事实上的控制, 即信任关系的指向是给予物之整体。主观上寄托人也是把两者视为一个整体交付受托人保管、运输的, 因此, 从刑法保护的角度来讲, 受托人存在对包装物和内容物共同的占有保管权, 其对于寄托人就财物任何一部分的非法占有如果数额较大都可以成立侵占罪, 只有这样才是对所有权人的完全保护。作为对委托人财产利益保护的刑法规范来讲, 对二者整体评价是必要的, 也是公平的,此时若依“分别占有说”、“委托人占有说”, 都有违公允: 要么把内容物和包装物区别对待, 分别使用盗窃和侵占罪, 要么都使用盗窃罪, 基于该“据不退还”行为小于“秘密窃取”行为的社会危害性, 就会违背罪责刑相适应原则。而“受托人占有说”考虑到受托人基于事实上对包装物形成的支配力具备了刑法上占有的基本特征, 因此不管受托者是否取得包装物整体, 都应适用侵占罪是较为合理的[ 4 ]53。
2.共有财物的保管。
在民法理论中, 共有是指“数人对一物享有所有权的状态, ”“各共有人依法律规定或约定享有所有权, 是物的共同所有人, 彼此相互独立。”[ 5 ]那么, 在共有财物保管场合, 对财物加以侵占而剥夺其他所有人行使所有权的行为如何认定, 国内外的刑法学者给出了不同的答案。如“盗窃说”认为共同占有场合, 一人避开另一人拿走财物, 就侵害了作为共同占有者的他人对财物的占有, 构成盗窃罪, 这是日本刑法理论上的通说,也是我国的通说。“侵占说”则从不同角度给予论证, 台湾学者林山田在《刑法特论》中指出, 各共有人因地位相同, 彼此不告而取之行为, 不成立盗窃罪, 只能成立侵占罪; 还有学者认为是盗窃与侵占的法条竞合, 应按侵占罪定罪量刑。
笔者认为, 不论是按份共有还是共同共有, 在财物之上只能设定一个所有权, 而不是多个所有权, 数人共有的形态对所有权的权能并无过多影响, 仅仅是所有权“量”的分割, 按份共有与共同共有的区别之一在于数所有人是否对财物的所有权能进行量化分割和行使, 但每个所有权人权利的行使仍然指向整个共有财物。因此, 任何一个共有人拿走自己财物都是自己所有权行使的结果, 虽然其“据不退还”的行为影响了其他所有人权利的行使, 但是该行为不应成为刑法调整的对象, 根据刑法原理, 侵占罪的行为人应该是没有所有权而基于某种理由将他人财物非法据为己有的人。据此,在共有场合, 既然任何一方对整个财物都享有完整的所有权, 占有人在享有所有权的情形下占有处分共有物, 就不符合侵占罪的本质特征, 适用侵占罪处理不合法理。其实, 我国《物权法》对共有财物不当行使的权利救济已有较为完善的设计, 用刑法去规制该行为, 是刑法规范对民法领域的侵犯,造成法律的不协调和刑法权威的减损。事实上根据刑法的谦抑性原则, 通过其他法律可以实现权利的保障和利益维护时, 就不易适用刑法规范调整。因此, 共有财物不宜成为该罪之侵占对象。
3.不动产、种类物、无形物。
一般认为, 上述财产可以成为侵占罪的对象。有论者在肯定上述类型物成为侵占罪犯罪对象的同时对其存在的具体情形做出了进一步的区分, 如就种类物而言存在着“所有权转移说” (所有权转移的并非侵占) 、“处分权转移说” (处分权转移的非侵占) 、“允得消费说” (种类物可否成为侵占罪的对象, 应以其所有人是否允许持有人消费为准) 、“违背委托意志说” (应以种类物的消费有无违背其委托的意旨为准, 来判断种类物是否为侵占罪的对象。) 等学说, 并且有学者区分列举了三种可消费种类物的情形, 界定其成为侵占对象的可能性[ 1 ]84 - 87。笔者认为其所列举的三种可消费种类物的情形, 实际上仍是以保管人是否有权消费或者是否以消费为保管内容区分的, 如果允许对其消费或以消费为内容, 就不能发生侵占。对于无形物, 一般认为是指看不见、摸不着, 不具有某种物体形态的物, 在刑法上主要是指电力、热能等无形的能源, 在这一点上区别与知识产品。对于无形物, 能否成为侵占对象存在着肯定说和否定说, 有论者在认同“肯定说”的前提下, 对何时能成为该罪的对象做了进一步的区分, 认为应区分不同情况下所有人、管理人、使用人不同层面分别对待[ 6 ]。这种区分固然有一定的道理, 然而在归于所有人实际占有的场合, 不管是无形物还是有形物都不可能成立侵占, 那么对无形物财产做出此种划分的价值就值得商榷。
笔者认为, 不论是动产、不动产, 还是种类物和特定物, 亦或无形物, 只要是在受委托保管的场合, 受托人对非本人财产构成侵占, 拒不归还, 从而形成对所有权的侵犯, 即可适用该条款。理由如下: 首先, 刑法并没有排除其作为财产犯罪对象的可能性, 并且通过相关的司法解释以列举的方式对其在其他侵犯财产型犯罪中予以了明确的规定, 为其成为侵占对象提供了法律参照系。其次, 不动产、种类物、无形物本身即使价值和使用价值的统一, 具备了财物的属性, 在日常生活中为人们提供了物质基础, 具有刑法保护的现实基础。事实上,现实中存在的对不动产、种类物、无形物侵占的行为需要通过刑法给予惩治。但是需要注意的是, 在委托保管的场合, 特定情况下占有人对保管物事实上的处分可以推定为是“拒不归还”的后果, 因此可以适用侵占罪认定, 如占有人擅自将代为保管的他人名画出售的行为。然而, 种类物本身的可替代性决定了在此场合下其认定不同于一般的“物”, 如果占有人对保管的种类物擅自进行消费等处分行为, 除非该物已为所有权人设定了特定涵义(如拒绝其消费、赋予特定价值等) 而使其丧失可替代性, 否则只要在所有权人行使所有权时获得该种类物(即使为替代物) , 就不能适用侵占罪。

二、虚拟财产与知识产品
先举一事例: 甲将自己网络游戏的账号和密码告知好友乙, 委托其在业余时间帮自己游戏装备及级别升级, 后乙将密码予以修改, 使甲无法继续拥有该帐号的所有权, 从而导致其对价值昂贵的游戏装备和游戏币的控制权丧失, 那么对乙的行为能否认定为侵占, 这里就涉及到网络空间中的虚拟财产能否成为侵占罪的侵占对象的问题。
我国刑法第91、92条明确规定了公私财产的范围, 不仅有传统刑法理论中的有体物, 也有股份、债券等以其他方式存在的利益。而分则第五章侵犯财产罪中规定的诸多犯罪的犯罪对象明确为公私财物, 如抢劫罪、盗窃罪、侵占罪等, 不是总则中的“公私财产”。根据刑法理论, 一般认为财产包括了财物和财产性利益。谓之财物, 除了具备财产所具有的价值和使用价值之外, 还应当具有“物”的一般属性, 即“非人格性”、“满足需求性”、“可支配性”、“独立性”等。而财产性利益则是在财产之中除却财物之后的其他财产, 即具有财产价值的利益, 在经济价值这一特点之外, 财产性利益本身不具有实体的形态, 与传统观念中物的“有体性”不同, 同时与现行刑法中所列举的电、光等无形物本身即可独立存在的特点也有一定的区别, 言之“财产性利益”是指即可以表现为某种权利去积极增加权利人的财产的利益, 亦可以表现为某种权利消极的免除相对人的债务而产生的利益。按照此种区分, 财产性利益并不能成为我国刑法分则侵犯财产罪中盗窃罪、侵占罪等的犯罪对象, 除非按照总则的规定对分则的进行立法或司法解释。据此, 虚拟财产、知识产品的性质是财物还是财产性利益将决定其是否能成为侵占罪的侵占对象。
虚拟财产是指以数字化方式存在于网络空间之中的财产, 因其不具有实体形态而不同于有形财产, 同时由于不具有“独立性”这一物的特征而区别与无形财产[ 7 ] , 如游戏币、网络游戏中的装备等, 因为“网络虚拟财产是一种以电子数据构成的3D画面”, “仅仅是一组电脑数据, 并且只能在特定的电脑游戏程序中运行的时候才能起作用”, [ 8 ]脱离了特定的程序, 其就是虚幻的数字而不具有任何意义。因此从这个意义上说, 虚拟财产不具有物之“独立性”, 不能称之为刑法意义上的财物。然而, 根据经济学原理, 财产必须具有价值、使用价值, 有使用价值而无经济价值的东西都不能成为刑法评价中的财产, ③而虚拟财产是在伴随着社会高速发展网络数字化技术广泛应用中产生的, 本身因能够满足人们的精神需求, 同时能够在现实中通过人与人之间直接的交换过程而体现其价值和适用价值, 具有了接受刑法评价的经济基础。依赖于特定载体的虚拟财产并不是虚幻的不真实的, 谓之“虚拟”是因为其非实体性且存在的特定空间与人们生活的现实空间不存在交叉从而相对于对财物具体化的传统观点而言的, 在现实生活中, 虚拟财产能够与货币之间进行直接的汇兑, 满足人们的现实需要, 具有接受刑法评价的现实基础。因为存在与特定空间和程序中的虚拟财产能够在所有权人的支配下为其积极的创造经济利益, 实现财产增值, 同时虚拟财产在流通中包含着网络玩家的时间、精力、金钱投入, 其本身存在即成为利益的表现形式。所以虚拟财产在理论上应当归属于刑法中财产中的财产性利益。④
知识产品是知识产权的客体, 是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品,是与物权法意义上的物相并存的一种民事权利客体[ 9 ]。知识产品同虚拟财产一样, 具有价值和使用价值的同时, 没有外在的形态, 从而区别与有形之物, 同时又不像气体等无形物一样占有一定的空间, 不能形成实实在在的控制和支配。其实, 人们对知识产品的控制和支配更多的是通过控制其自身的许可、转让、担保和资本化等途径和使用方式来实现, 这种控制和支配方式的交换价值可以实现知识产权人财富的积累和增值。从这个角度讲, 知识产品也应当属于刑法财产中的财产性利益。
虽然虚拟财产与侵占知识产品同属于财产性利益, 但是从理论及立法规定来看侵占虚拟财产与侵占知识产品存在着诸多区别: (1) 虚拟财产是随着网络时代的迅猛发展产生的新生事物, 立法的稳定性和滞后性决定了现在其还没有被刑法明确规定, 而知识产品的保护在我国刑法中有专节条款;(2) 对虚拟财产的占有的直接后果就是在网络空间中剥夺了所有权人的所有权, 但是知识产品的特征决定了其可以为多个主体共同所有, 一般情况下对知识产品的占有并不能剥夺所有权人的所有权,而仅仅是对所有权利益的侵犯和限制, 由此决定了法律对二者保护方式上的不同。
侵犯财产罪的客体为公私财产所有权, 虚拟财产、知识产品体现权利人的财产性利益, 行为人对虚拟财产的非法占有是对所有权人的直接剥夺与侵犯, 这就意味着是对刑法所保护法益的侵害, 理论上就要受到刑罚的制裁。⑤其实, 现有的司法判例为虚拟财产的法律保护提供了实践依据。北京、浙江等地法院在民事和刑事审判中都对虚拟财产的法律保护做出了值得肯定的判决。不可否认的是侵占罪犯罪对象的外延小于侵犯财产罪, 我国刑法第270条明确规定了公私财物是侵占对象, 而没有对虚拟财产的保护做出法律上的明确规定。刑法第91、92条的弹性规定也没有对虚拟财产做出明确的限制性规定, 直接适用侵占罪来认定侵占他人虚拟财产的行为是否有违罪刑法定主义之嫌的确值得我们做进一步的考虑, 因此虚拟财产尚不能成为侵占罪的对象。然而, 现实中对虚拟财产的侵害, 理论实务研究及立法的滞后已远远不能满足现实中保护合法财产性利益的需要。“长此以往, 网络游戏必逐渐失去其独特的魅力, 整个网络游戏产业也会遭到严重的打击。”[ 10 ]因此, 笔者认为对于涉及虚拟财产的侵占行为可以依据以下区分做出不同处理: ( 1) 虚拟财产作为特定的程序(或计算机软件) 在进入网络流通之前被侵占的, 根据《著作权法》及其《实施条例》的规定, 符合我国刑法217条第一款规定的以侵犯著作权罪认定; (2) 在进入网络市场之后, 以非有体物载体的形式侵占但所有权人享有著作权, 仍以侵犯著作权罪认定;(3) 侵占无著作权人如网络玩家所有的虚拟财产的, 因为我国法律没有明确的规定, 不能按照犯罪的性质认定处理, 有证据证明的只能按照《合同法》追究游戏供应商的违约责任, 或者追究占有人的侵权责任。⑥但是当民法的力量不足以挽救侵占行为对社会的严重危害性时, 就有必要发挥刑法的最后保障性。此时为了给予虚拟财产应有的法律保障, 最现实的做法是在肯定虚拟财产具有刑法意义评价价值的同时, 在刑法或相关司法解释中限定于合理的范围内坚守罪刑法定原则下运用扩大解释对侵占罪的对象即虚拟财产予以明确性规定, 否则对罪刑法定原则的绝对推崇和扩大解释的盲目排斥, 换来的是抽象僵硬的法律和司法对现实生活的脱离, 失去的却是人们对法律公平正义价值的信仰。
对侵占知识产品的保护, 笔者认为不宜一概以侵占罪进行评价。理由如下: (1) 知识产品非物质性的特征决定了其可以为多个主体所共同拥有,因此占有人的侵占行为实难认定为是对权利人知识产权的剥夺, 而这是与侵占罪的行为特征相违背的, 因此不宜适用侵占罪对该行为进行认定。当然在某些涉及著作权时如对设计图纸、画作等的非法侵占可能会直接剥夺所有权的场合为例外, 但此时如果行为人施以营利为目的, 先行侵占, 后予出售, 违法所得数额较大可以直接适用刑法侵犯著作权罪规定, 而不是侵占罪; (2) 我国刑法设置了“侵犯知识产权罪”专节对知识产品进行保护, 因此当侵占人的行为符合现行刑法的规定时可直接适用该条款; (3) 在非法侵占著作权产品即可能会直接剥夺所有权场合, 如果行为人不是以营利为目的, 知识产品以特定的载体出现, 符合“财物”的属性时可以直接适用侵占罪认定。

三、遗忘物、埋藏物
(一) 遗忘物的范围
1.遗失物与遗忘物能否区分。
学界存在“肯定说”和“否定说”。“否定说”从民法刑法概念上的差异性、遗失物与遗忘物的不可分性以及刑法的构罪原则等方面进行论证, 而“肯定说”则以民法中二者概念上的区分、财物所有人控制能力的不同、失主是否能够回忆起来亦或应当综合考虑财物是否能为行为人和物主之外的特定场所第三人实际控制诸个角度论证为依据[ 2 ]17 - 19 [ 11 ]。笔者赞同否定说, 即遗忘物与遗失物之区分实无必要。
首先, 从“肯定说”关于二者的界定可以看出, 谓之“遗忘”是从行为人主观角度做出的对丢失物属性的判定, 如诸多论者都强调其行为人有意识放在某地, 因疏忽而忘记拿走; 言之“遗失”则是从客观角度对行为人丢失物品的认定, 强调行为人不知道的情况下主观行为方面的“丢失”因素。因此二者的区别仅仅是第三人从不同角度的观察的结果, 就物品本身而言, 都是行为人基于偶然原因、非本意的对财物控制的丧失。同时, 如果从行为人主观描述作为是否成立遗忘物的标准将直接影响对行为的定性, 这种以行为人主观判断作为成罪标准有失公允。
其次, 有学者认为对二者做出区分是基于对比历次刑法草案以及现行刑法关于侵占犯罪的规定,从尊重立法原意的角度而做出[ 6 ]268 - 269。一般认为, 侵占罪是在非法占有他人财物行为突出的背景下设立的, 设定该罪的目的在于保护所有权人的利益, 对于非法占有他人财物, 数额较大的行为给予刑法评价, 在非法占有“遗失物”也是对所有权人的侵犯的场合却适用民法理论上的不同区分导致刑法评价上的失衡, 有违刑法公正价值。笔者认为“代为保管”可以基于事实原因而产生, 任何人拾得遗忘物后都负有保管义务和返还义务, 因此, 第二款关于遗忘物之规定适用该条第一款认定同样可以解决定罪量刑问题, 这从第270条两款中量刑无区分可以看出, 事实上, 正如有学者所言, 对遗忘物的规定是为了避免今后再将非法占有遗忘物的行为认定为盗窃而做出的强调性规定[ 1 ]98 , 未必就是立法者对二者做出区分舍弃遗失物。
最后, 一些持“肯定说”的学者重新界定了遗忘物和遗失物的含义予以论证。一种观点认为,遗忘物是物主暂时放于某一特定场所而忘记带走的财物, 即强调本为暂放物, 暂放于特定产场所而遗忘的, 至于物主遗忘后的主观心态, 是否能够准确回忆, 是否对该物完全失控, 可以不论, 只要不属于暂放物或不是放置于特定场所的丢失物, 皆可归入遗失物[ 12 ]。另一种观点认为, 以财物是否遗留在属于管理者能有效控制该财物的场所为标准, 遗忘物是持有者因疏忽为带走而遗留在他人能有效管理之场所的财物, 遗失物则是不慎丢失在无人管理之场所, 有很多人出入, 管理人不能有效控制之公共场所的财物[ 13 ]。笔者认为上述两种观点提出以该物是否遗留在“特定场所”或是否能够为“管理人有效控制”为标准来区分遗忘物和遗失物,为我们深入思考二者的不同提供了新的视角, 然而在强行做出区分的同时, 如何判断“特定场所”和“管理人有效控制”成为一个新的问题。“特定场所”论者认为依“二重控制权”⑦理论“特定场所”旨在强调其可能存在第二重有支配控制权人, 故范围是有限的、可控制的, 如图书馆、邮局等, 范围宽泛的如公园、码头等则不能成为特定场所[ 12 ]。就此而言, 二者观点在实质上都是指丧失之物是否在某一特定场所得到管理人的有效控制(直接的控制或推定的控制) 来作为遗失物和遗忘物区分的标准, 那么如果所有人把物暂放到公园的椅子上去买东西或者或把物丢失在了银行的候座上, 依该理论显然前者属于遗失物, 后者属于遗忘物, 而事实上很可能前者所有人很快回忆起来去寻该物, 而后者所有人可能一直记不起来, 这样造成的结果就是与人们日常生活对“忘”与“失”的判断是不一致, 如果理论上的探讨脱离了实践, 造成实践理解上的混乱, 至少这种理论界定是值得商榷的。
2.遗忘物的范围。
笔者认为, 对遗忘物和遗失物做出区分, 会导致由于刑法未对遗失物予以规定而不当地限制了刑法调整的范围, 事实上, “遗忘物”这一称呼是就某一物的性质状态从法律的角度进行的描述, 是相对于所有权人(原保管人) 的占有而言的。据此,只要是非基于合法占有人抛弃的意思偶然丧失占有, 现又无人占有之物, 即可认定为遗忘物(遗失物) 。所以, 在我国刑法没有明确规定遗忘物范围的情况下, 根据其特征可以从以下方面设定遗忘物的界限: 第一, 基于合法占有人过失的偶然原因(非本意) 而使物脱离占有的, 如丢失之物; 第二, 非法占有人丢失非法获得之物, 如丢失之赃物; 第三, 基于意外事件等无过错原因而脱离占有的, 如遇洪水而被冲走的漂流物、走散的家畜等。⑧笔者认为, 只所以把漂流物、走散的家畜认定为遗忘物可以成为侵占罪的侵占对象, 是因为:(1) 如果我们承认基于自然原因而被掩埋地下脱离原所有人的物可以是埋藏物而成为侵占对象, 那么同样基于自然原因而存于地上脱离原所有人的物也应当可以成为侵占罪的对象; ( 2) 它们符合遗忘物的特征, 即原所有人无抛弃该物的意思, 仅仅是基于偶然因素而丧失占有; (3) 符合刑法设置侵占罪的目的, 即保护所有权人的合法权益, 对无所有权人的非法占有行为进行刑法上的评价, 保护财产所有权。
(二) 埋藏物的界定
关于埋藏物的界定, 理论界存在诸多争论:
1.民法与刑法中埋藏物的界定是否应当一致即埋藏物的所有权是否明晰。
这里涉及两个层次的问题: ( 1) 民法中的埋藏物是否指的是所有权不明的物体; (2) 刑法中的埋藏物是否应当包括所有权不明之物和无主物。笔者认为, 首先, 我国民法通则只是规定了所有权不明的埋藏物归国家所有, 并没有把埋藏物定义为所有权不明之物, 事实上民法理论界对于埋藏物的认定也没有把所有权是否清晰作为其特征。因此民法中的埋藏物应当包括所有权不明之物。其次, 刑法中的埋藏物仅仅是对某一物体所处状态的描述,刑法予以规定的目的在于对无所有权人非法占有他人财物的行为进行法律评价, 而不是去判断该物是否为“无主物”、“所有权明确”, ⑨因此, 刑法第270条第二款规定为“他人的遗忘物、埋藏物”,根据前文对“他人”涵义的界定, 只要不是行为人自己所有的财物, 在其发现埋藏物的时候即可判断是“他人财物”, 而不管这个“他人”是否明确、特定。
其实, 侵占埋藏物的行为, 同遗忘物、保管物一样是故意侵害他人财产所有权的行为, 只要行为明知该埋藏物不是归本人所有, 那么非法占为己有拒不归还的行为即可认定为侵占罪[ 14 ] , 而不能以行为人是否知道埋藏物归谁所有为埋藏物接受刑法评价的基础, 否则不利于实现对财物平等的法律保护。
2.民法中的隐藏物是否应归于本款中的埋藏物。
民法中的隐藏物是指隐藏于他物之中的物, 刑法中的埋藏物是否应当与隐藏物相区别, ① 笔者认为, 对此不能一概而论。隐藏物与他物之中的物,如果把埋藏物仅仅限定在土地中而排除了其他合理情形, 不利于实现财产权的平等保护。因为对于埋藏于墙壁中、隐藏于水中之物我们无法确定在刑法评价面前有何不同, 当然, 如果是隐藏物的表现形式是包装物与包容物的关系, 那么隐藏其中的财物不能认定为此款中的埋藏物。因此, 只要具有了隐蔽性, 即“埋藏于地下或其他物体之中, 根据外表无法探悉或知悉, 具有完全意义上的隐蔽性”[ 15 ]即可认定符合了埋藏物的特征。
笔者认为, 埋藏物是指埋藏于地下、水中、建筑物墙体等载体中的财物, 侵占罪之侵占对象的埋藏物需要具备一下特征: 第一, 就财产所处的状态而言, 是埋藏于地下、水中、建筑物墙体等载体中, 而不管是基于何种原因如自然原因或人为原因而埋藏其中, 当然这里应当排除动产与动产之间包装物与包容物等情形作为埋藏物来理解; 第二, 就财产所有权而言, 不论所有权人是否明确, 非法占有该物据不退还的行为都能够成为该条款规制的对象, 因为只要埋藏物的持有人不是所有权人, 就会对刑法所保护的法益构成侵害; 第三, 埋藏物的归属不应成为适用该条款的限制标准, 私人所有也好, 基于法律规定因无主而确定归国家所有也罢,对财产的平等保护既是对宪法平等原则的尊重也是刑法条文协调一致使然, 因为第270条第一款中的“他人”财物是不用区分财产所有权的属性的, 那么对于埋藏物而言, 也必须对个人所有和国家所有适用平等的保护原则; 第四, 对埋藏物的发现必须是基于偶然原因而为之, 即行为人在发现埋藏物之前对物的位置、状态不知。如果行为人明知某位置埋藏着所有人明确的财物而采用挖掘等方式予以占有, 则应适用刑法中盗窃的相关规范, 例如刑法第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪等。有学者认为埋藏物成为侵占对象还应该具备一个要素即“对埋藏物进行有效控制持有的‘风险性判断’, ⋯⋯如果埋藏物所有权人或者保管人没有失去有效控制持有的重大风险”, 挖掘埋藏物并非法占有的行为应当认定为盗窃[ 15 ]。诚然该要素对于侵占罪中埋藏物的认定有重要价值, 但也不能一概而论, 如甲获得了在破产废弃的工厂上建造住房的宅基地使用权, 房屋院落建好后不久, 适逢乡镇拆迁改造, 拆迁工人乙在拆迁院墙过程中从院落的土地下发现了装有巨额人民币的钱袋, 随趁无人注意而占有, 那么乙的行为该如何认定, 以该论者观点是否应当认定为盗窃行为呢? 笔者认为, 此时如果有人主张所有权, 仍应当认定乙的行为是侵占而非盗窃, 因为“新的院落”使人们无法推定甲对钱袋享有所有权(控制权) , 在此情况下, 所有权人对该钱袋的控制力风险该如何判断? 此外, 根据刑法规定侵占罪与盗窃罪量刑的巨大差异, 在此情形下适用盗窃罪有违罪责刑一致原则, 因此“控制的风险性判断”理论的认定不妥。

四、基于不法原因给付的财物和违禁物
不法原因给付之物是指他人出于不法目的而将财物交付给行为人保管或通过不法手段获得的财物交付给行为人保管[ 6 ]264。而违禁品则是指根据我国法律规定禁止私自藏匿、留存的财物, 如毒品、淫秽物品、伪造的货币和枪支弹药爆炸物等。对于不法原因给付的财物是否能够成为侵占罪之对象,学界存在着诸多学说和分歧[ 1 ]79 - 80 - [ 4 ]341 - 343。诸如“肯定说”、“否定说”、“折衷说”、“不法原因给付与不法原因委托区别说”, “肯定说”认为, 即使是不法原因的给付, 双方之间的委托信任关系仍然成立, 此外民法中因不法原因而引起的返还请求权的丧失并不能导致刑法中行为可罚性的丧失, 受托人在没有取得所有权的情况下的拒不返还可以成立侵占; “否定说”则认为此场合中委托方与受托方物委托信任关系, 受托方不负返还义务, 故不能以侵占论; “折衷说”认为应该把所有权保留在给付者一方与完全转移给对方的情形区别开来; 而“区别说”认为不法原因给付不能成为侵占罪的对象, 不法原因委托则可以。对于违禁物能否成为侵占对象, 中外理论界主要有以下三种观点: [ 16 ]日本有学者认为, 违禁物为法律所禁止, 不具有财物性,不能成为财产罪之对象; 在我国理论中, 一种观点认为违禁品虽然是法律禁止的物品, 但仍是所有物,故可以成为财产罪的对象; 另有观点认为违禁品能否成为财产罪的对象, 关键在于刑法是否已就取得违禁品的行为规定了相应的其他性质的犯罪。
笔者认为, 基于不法原因给付的财物、违禁物
可以成为侵占罪的侵占对象, 首先, 刑法设置侵占罪的目的之一就是由于无所有权人转移合法占有,对无占有权的财物不予返还, 侵害原所有权人的合法权益, 因此有必要追究其责任, 保护所有权人的利益, 这就意味着不管是基于何种原因给付, 即使是不法原因的给付, 对于无所有权人拒不返还的行为本身仍然是对原所有权的侵害, 是符合该刑法条款目的而应给予惩治的, 该“物”理应成为侵占罪的侵占对象。事实上, 在《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》以及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》两个司法解释中已经对毒品、假币、淫秽物品等违禁品实施的抢劫、盗窃行为做出了以抢劫罪、盗窃罪论处的明确规定,相比之下, 基于不法原因给付的财物、违禁品被非法侵占据不退还的行为不应为侵占罪所遗忘, 理应受到法律的同等保护。其次, 刑法的任务是对侵害法益的非法行为予以惩治, 维持社会的良好秩序,因此即使是基于不法原因给付的财物和违禁物, 只要占有人无合法所有权来源, 虽然依照民法理论所有权人(或委托人) 没有物的返还请求权, 但就占有人而言其行为仍是对法益的侵害, 他人的不当行为不是行为人实施非法行为的理由, 刑法需要对民法不能调整的行为进行规范, 民法的规定不能成为刑法对一行为评价的前提和基础。当然就违禁物而言需要区别对待, 不宜全部按照侵占罪的对象适用。毕竟, 我国刑法中对于某些违禁物的藏匿和留存持有做了专门的规定, 如第128条、第348条、第352条对枪支弹药爆炸物、毒品等违禁品的规定, 根据特别条款的优先适用原则, 当行为人侵占他人的这些财物不予归还时可以直接适用上述条款, 而不必按侵占罪论处, 相反对其他刑法没有做出特别规定的违禁物, 则其可以成为侵占罪的侵占对象, 适用侵占罪之规定处罚。
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注释：
①有学者认为, 代为保管的广义理解来源于台湾, 但台湾的侵占罪在构成要件上区别与我们, 我国刑法中的“代为保管”完全不同于一般性的持有或占有, 其外延是狭窄的。将其任意扩大化是违背立法限定侵占罪构成范围的旨意的; 而且, 扩大解释会使刑法侵入本应民事法律关系调整的领域, 违反当代刑法的谦抑性原则和刑法的最后手段性。(详见陈立主编1财产经济犯罪专论[M ] 1厦门大学出版社, 2004: 555 - 5561) 。笔者认为, 依该论者所言, 对于狭义的保管可以适用刑法, 而对于其他形式事实上的保管行为就只能用民法调整, 同样性质的行为, 在适用法律的过程中却受到不同的对待, 实难谓之公正。
②笔者认为, 侵占罪中所有权人丧失了直接占有但无放弃所有权的意思表示, 盗窃罪中所有权人(保管人、占有人) 没有丧失占有也无放弃所有权的意思表示, 诈骗罪中所有权人有放弃所有权交他人处分的意思表示。
③在刑法理论中, 对于刑法所保护的财产究竟是否应当具有经济价值存在争议。笔者认为, 首先, 经济价值的存在是该物接受刑法保护的前提和基础, 因为犯罪是对刑法所保护的法益的侵害, 而法益实质上是利益的一种表现方式,经济价值即交换价值的存在能满足人们物质或精神的需要, 实现人们的生活(现实) 利益, 从而成为财产犯罪中法益,接受刑法的评价; 其次, 纵观我国刑法分则侵犯财产罪之诸多罪状及量刑规定, “数额较大”、“数额巨大”是判断行为是否构成犯罪及社会危害性程度的重要因素, 如果经济价值不是刑法评价财产的必要因素, 那么又如何衡量法律中的“数额”问题。
④有学者认为单纯意义上的网络虚拟财产既非财产, 又非权利, 仅仅属于网络游戏者ID中的电子数据; 作为游戏中的电子数据并不是法律保护的对象。详见彭晓辉, 张光忠1我国网络游戏中“虚拟财产”的法律保护问题[ J ].中南财经政法大学学报, 2004 (3) 。笔者认为, 单纯的电子数据也许不应接受刑法的评价, 但是依存于特定于空间中的电子数据因为能带来财产的积极增加, 满足人们的利益需求而具备刑法保护的潜在可能性, 因此该观点值得商榷。
⑤目前我国理论界和实务界存在三种观点: (1) 不构罪, 但可以适用合同法以民事纠纷解决; ( 2) 可以认定为犯罪; (3) 应当受刑法保护, 但现行刑法没有明确规定, 因此有待刑法进一步明确。详见于志刚1论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护[ J ].政法论坛, 2003 ( 6) ; 彭晓辉, 张光忠.我国网络游戏中“虚拟财产”的法律保护问题[ J ].中南财经政法大学学报, 2004 (3).
⑥香港警方认为, 盗用他人账号属黑客活动, 根据香港《刑事罪行条例》第161条的规定, 警方依然可用“有犯罪或不诚实意图而取用电脑”, 去控告那些侵入他人游戏户口盗取武器的人。基于此2002年, 香港一法庭裁定一名骗取他人虚拟武器的18岁青年诈骗罪名成立, 并判入劳役中心。详见于志刚1论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护[ J ].政法论坛, 2003 (6) 。笔者认为, 在侵占网络虚拟财产的情形下, 究竟是否属于黑客行为有待认定, 即使在其他侵犯虚拟财产的行为人中, 即使认定为黑客行为, 因为我国刑法中对于非法入侵计算机系统的范围有严格限制排除了民用私人计算机, 所以此种模式仍难给予足够的保障。
⑦“二重控制论”认为被害人遗忘物所在的特定场所存在不同情况, 包括公共空间和非公共空间, 在此条件下, 遗忘物存在双重控制权, 即原所有人(第一控制人) 和特定空间的管理者、支配者为第二控制人, 以空间性质的不同第二控制人对遗忘物达到控制的意思表示程度是不同的。详见叶希善1侵占遗忘物和盗窃遗忘物的区别新议———修正的二重控制论” [ J ].法学, 2005 (5) .
⑧漂流物, 走散的家畜能否成为遗忘物, 理论界存在争论, 有学者认为由于两个行为人之间无委托信任关系, 并且刑法没有明确规定而不能成为侵占罪的对象。刘明祥.论侵占遗忘物、埋藏物[ J ].国家检察官学院学报, 2001 (1) .
⑨有学者认为把所有权不明之物、无主物认定为本条款之埋藏物用侵占罪评价, 有违刑法谦抑性原则, 造成经济成本过高, 甚至影响我国整个市场经济法律观念的真正确立, 因此所有权不明之物、无主物不能成为埋藏物的范围。详见唐世月.也谈刑法270条“他人的埋藏物”的含义及范围———与《侵占埋藏物犯罪的若干问题探析》一文的商榷[ J ].中央政法管理干部学院学报, 2000 (1) .
⑩有学者在肯定民法上的埋藏物与隐藏物仅仅是藏匿地点有别之外, 认为隐藏物不应成为侵占对象, 否则会在公众中产生混乱, 并且有违罪刑法定原则。详见唐世月.也谈刑法270条“他人的埋藏物”的含义及范围———与《侵占埋藏物犯罪的若干问题探析》一文的商榷[ J ].中央政法管理干部学院学报, 2000 (1).

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黄华平 张伟珂
作者单位：中国人民公安大学法律系；中国人民公安大学法律系
文章来源：《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2008年第6期总第136期