摘　要:　正确认定侵占罪必须归结到对“代为保管的他人财物”的合理理解、阐释上,产生“代为保管他人的财物”状态的法律行为或事实主要有:他人的委托,行为人的借用,行为人的租赁,行为人对担保物的占有,个人合伙财产的经手管理,无因管理财物,不当得利等。如何界定“遗忘物”关系到行为的罪与非罪,也是区别侵占罪与盗窃罪的关键问题。

关键词:侵占罪 司法适用 盗窃罪
 
刑法第270条规定的侵占罪,在客观行为方面包括两种情形:一是“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的”;二是“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的”。对于上述两种情形下侵占罪的认定,司法实践中均存在诸多疑难争议问题值得研究。本文就其中两个问题发表管见.以期有利于实务操作。

一、如何理解行为人“代为保管的他人财物”

刑法第270条第1款规定的侵占行为,可以概括为“合法持有而非法占有”。即行为人出于不法之“取得意图”而侵占自己原已持有的他人财物。我国刑法对于侵占罪“合法持有”的特征,通过犯罪对象“代为保管的他人财物”予以揭示,由此决定,正确认定侵占罪必须归结到对“代为保管的他人财物”的合理理解、阐释上。

“代为保管的他人对物”,涉及三个方面的问题:一是“代为保管”行为方式的确认,二是持有财物合法性的认定,三是行为人对物的持有支配关系的界定。第三个问题容在下文关于侵占罪与盗窃罪的区别中探讨,这里先从前两个方面对“代为保管”行为作分析。对于“代为保管”的行为方式,刑法理论界和司法实践中大致存在两种宽严不一的解释:一种观点认为,行为人侵占的是自己业已持有的,他人暂托自己保管、看护的财物。或者说,代为保管就是接受委托而保管,是受他人委托暂时代其保管。据此,保管是以“受委托”为前提的,以“看护”、暂时看管为特征的行为。另一种观点认为,保管,主要是基于委托合同关系,或者是根据事实上的管理,以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理。或者说,代为保管是指受国家、集体或者他人委托,代为保管的财物或自己持有,但所有权属于他人的公私财物。据此,凡是非所有的管理关系,都应视为刑法规定的“保管”行为。对于合法持有性的认定标准,学界也存在两种不同的观点:一是认为“持有他人之物原因,只须非为自己因犯罪行为而取得持有,皆可为侵占罪之构成要件”。二是认为只要行为人不以自己的违法行为而对他人之物取得持有,便是侵占罪中的合法持有。笔者认为,理解和阐释刑法所规定的“代为保管的他人财物”,要在恪守罪刑法定原则的前提下,从尽量有利于保护他人合法财产权利的角度(也就是保护刑法所意图保护的法益)出发,进行目的解释。因此,所谓“代为保管他人的财物”,应当指所有的基于合法(即非违法)原因或根据的持有他人(包括个人和单位)财物行为。具体而言,“保管”的行为方式,不论是暂时的还是长久的;行为人保管他人的财物,也不论基于何种目的或事由、是否受财物所有人主动委托,只要合法即可,通过不合法手段(包括但不限于犯罪手段)取得他人财物而非法占有,不应成立侵占罪;所谓“保管”,应全面理解为非所有的持有,而不限于对他人财物的单纯管理,当行为人对他人财物享有某一种或几种所有权能时,同样属于刑法规定的保管,可以构成侵占罪。从实际情况来看,产生“代为保管他人财物”(即合法持有)状态的法律行为或事实主要有:

1.他人的委托。是指他人(委托人)基于对行为人(受托人)的信任而将自己所有的财物交予行为人持有。这种行为形成的合法持有状态最为常见。比如受委托代理买卖购销货物、受委托代理为收送寄送款物等民事行为、受委托看护保管他人独有或与自己共有财物等等。当然,这里的委托非严格民法意义上的委托,即不限于由受托人用委托人名义和费用处理或管理委托人事务的情形。从民事法律关系来说,其内容除以代理为内容的委托合同外,还可以包括财产信托、财产寄托(寄存)、货物运送、货物仓储、加工承揽等合同关系。如信托合同中,受托人将信托财产归入自己的固有财产或使之成为固有财产的一部分;行李寄存中保管人将旅客的财产占为己有;仓储合同中,从事仓储营业的个体工商户将存货人的货物变卖归己有;加工承揽合同中,承揽人将定作人提供的原材料据为己有,等等,均可以构成侵占罪。

2.行为人的借用。是指他人无偿将物品交付给行为人使用,按约行为人于使用后返还的情形。借用合同一般发生在有特殊关系的人之间,如亲属间的生产、生活用品借用,学校教职员工借用本单位图书馆图书等等。在借用合同中,出借人无偿出借财物(包括动产和不动产),借用人获得对财物的使用权,同时也具有在使用完毕或借用期满后返还财物的义务。如果行为人借用他人财物数额较大,不按约返还出借人,则构成侵占罪。需要注意的是,借用和借贷是不同性质的合同,应严格区别开来:借用合同的标的物是非消耗物,借用人“借“的目的在于“用”而不在于“消费”,因而财物的所有权并未转移。而借贷合同指的是一方将金钱或物品移转于他方,他方在约定期限内将同等种类、数量、品质的物返还的协议。其标的物是金钱或者其他可消耗物(消费物)。如金融机构与公民、法人之间,公民、法人之间的金钱借贷等等。在借贷合同中,借贷的结果使借贷人成为借贷物的所有人。因而不存在持有“他人财物”的问题,失去了构成侵占罪的前提。对于借贷人违反借贷合同义务不予还贷的行为,一般只能追究民事责任。当然,如果行为人以借贷之名行诈骗之实,或者在借贷后行为人主观上产生非法占有目的,实施隐匿帐目、抽逃资金等行为,拒不返还的,应以诈骗犯罪(贷款诈骗罪或合同诈骗罪)定罪处罚。

3.行为人的租赁。租赁也是只转移财产使用权而不转移所有权的合同行为。在这种合同关系中,承租人对租赁物仅有使用收益的权利,而无对物的处分权,当租赁关系终止时承租人应向出租人返还租赁物。如果承租人违约,于租赁关系存续期间或终止后非法将租货物占为己有,即可构成侵占罪。例如,出租汽车公司将汽车交付行为人使用,行为人以个人名义将该汽车出卖,违法所得归己所有,拒不退还,就应以侵占罪论处。

4.行为人对担保物的占有。借贷、买卖、货运、加工承揽等各种经济活动中,债权人往往以担保方式保障其债权实现。而在以质押和留置形式进行担保时,存在行为人(债权人)合法持有他人(债务人或第三人)而非法占为己有构成侵占罪的情形。比如,在质押担保中,债务人或第三人以动产或股票、债务等出质担保,债权人在债务履行期满前或者在债务人履行债务后将出质物非法占为己有,拒不返还的,即为侵占他人财物行为。在留置担保中,当债务人履行债务后,债权人仍非法留置或变卖留置物,将之非法占为己有,拒不返还的,亦为侵占行为。

5.个人合伙财产的经手管理。个人合伙中,合伙人的出资、因执行合伙事务所获得的财产构成合伙财产。这些财产由合伙人统一管理和使用,未经其他合伙人同意,合伙人不得处分。如果合伙人非法将合伙财产占为己有,拒不退还的,就非属自己拥有的财产份额,可构成侵占罪。

6.无因管理财物。是指未受委托,又无法律上的义务,为避免他人的利益受损失而自动为他人财产进行管理的行为。无因管理是善意地为他人提供服务,应当提倡,而且因为无因管理人为管理财物付出了一定的劳动,可以要求财物所有人偿付必要的费用。但是,无因管理人管理的财物并非无主物,其管理行为也没有改变财物的所有权性质,如果管理人变管为占,即属侵占。

7.不当得利。是指没有法律或者合同上的根据,使他人受到损害而获得某种利益的事实行为。根据我国民法通则的规定,不当得利人应当将取得的不当得利返还受损失的人。一般认为,民法上的不当得利与刑法上的侵占行为有本质的区别,由此也决定了对于不当得利不予返还的行为不能追究刑事责任,而只能用民法予以调整。如有的学者认为,两者的重要区别在于非法占有他人财物的故意形成时间不同:侵占罪的行为人在实施侵占行为之前,就产生了明知是他人财物而将其非法占有的故意;而不当得利的受益人在取得不当得利之前,根本没有非法占有他人财物的故意。但是,在笔者看来,不当得利人对财物保管的结果,也是对他人财物合法(非违法)持有的状态,因而不当得利完全具备构成侵占罪(刑法第270条第1款)的前提,只要行为人在不当得利后产生非法占有的目的,又符合侵占罪的其他构成要素,应当以侵占罪定罪处罚。因此,不当得利是可以转化为侵占罪的。例如,行为人持信用卡在自动取款机上取款,因取款机电脑故障,所发款额超出记载款额数万元,后经银行要求返还,行为人拒不返还的,即构成侵占罪。

关于持有财物合法性的认定,还有必要研究的是:一般情况下,侵占罪中的“持有”,不仅行为人持有行为本身合法,而且财物的来源或用途也具有合法性。但是,他人(委托人)取之不法或将用于不法的财物,可否成为侵占罪的对象?比如,他人将盗窃、抢夺、诈骗而得的赃物交予行为人保管。行为人予以非法占有的,可否构成侵占罪?又如,行贿人委托行为人前去行贿,行为人将贿赂款之全部或部分侵占的,可否以侵占罪定罪处罚?对此,学理人素有争论。否定说认为交付人与受托人双方均有不法行为,对于不法行为而为之交付,法律没有保护的必要;肯定说则认为,虽然按照民法规定因不法原因而为给付的,不能请求返还,但这是债务关系,而不是所有权丧失之物权关系,支付人虽有不法行为,对其给付之物纵然不能依法请求返还,但取得持有的受托人并不因此而取得所有权,受托人将持有变为所有,应成立侵占罪。我国台湾地区刑事司法判例采肯定说。笔者认为,从侵占罪的本质和刑法保护法益的宗旨出发,肯定说的观点是合理的,值得赞同。承认取之不法或将用于不法的财物可成为侵占罪的对象,并不是承认委托人对赃物具有所有权和请求返还权,而是强调设立侵占罪的目的在于全面保护“他人财物”的所有权,不因财物被委托人取之不法或用于不法就否定财物存在所有权的归属这一客观事实。这正如抢劫他人赌博赃款同样构成抢劫罪、骗取他人违法所得同样构成诈骗罪一样, 不能因为物之不法性而肯定对物之侵害行为合法。何况刑法设立侵占罪,强调侵占以“合法持有”为前提,侧重点在于持有行为本身的合法,即持有不是抢劫、盗窃、抢夺、诈骗等违法手段的结果,以此区别于抢劫、盗窃、抢夺、诈骗等犯罪,体现不同的社会危害性及其程度,而不在于持有之物的法律属性和用途。

二、如何界定“遗忘物”及区分侵占罪与盗窃罪

刑法第270条第2款将“遗忘物”作为侵占罪的对象特别作了规定。但是,什么是遗忘物,实践中容易出现分歧,关系到行为的罪与非罪,是构成侵占罪还是盗窃罪。

在遗忘物的认定中,首先有必要研究的是,它与民法上的遗失物是否同一概念。我国学者对此有不同主张。持区别说者认为,遗忘物是指财物所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处,因疏忽而忘记拿走。遗失物是指财物的所有人或持有人,因为疏忽偶然将其财物失落在某处。二者的区别主要在于:(1)前者一经回忆一般都能知道财物所在位置。一般都容易找回,而后者一般不知失落在何处,也不易找回。(2)前者一般尚未完全脱离物主的控制范围,而后者则完全脱离了物主的控制,因而遗失物不能成为侵占罪的对象。持同一说者认为,遗失物与遗忘物为同一物,具有不可分性,主要理由是:(1)我国民法与刑法分别采用遗失物和遗忘物两个术语,不表明两者存在区别,而只是立法用语不严谨的表现。(2)“遗失”强调的是客观方面,“遗忘”强调的是主观方面。所以遗失物与遗忘物是一物二名。(3)行为是否构成犯罪,主要取决于行为以及行为人的主观心态,而不在于区别说者据以区别遗忘物和遗失物的标准——财物的所有人能否准确地回忆起财物遗置的时间、地点。笔者赞成区别说的观点,认为刑法第270条第2款规定的遗忘物是与遗失物有所区别的概念。因为首先从用语的基本含义看,“遗忘”和“遗失”显然旨趣各异,刑法特别规定遗忘物作为侵占罪的对象而没有将遗失物同时予以规定,只简单地用“立法用语的不严谨”来解释甚为勉强,没有任何根据。何况在我国刑法修订过程中,全国人大常委会法工委1995年8月8日《刑法修改稿》曾完全参照民法有关规定,对侵占罪的对象特别规定“遗失物”、“漂流物”与“埋藏物”相并列,后来历次草案或修订稿则变更为“遗忘物”和“埋藏物”,这表明,立法者使用“遗忘物”而不使用“遗失物”是作过考虑的、是有意选择的结果。当然,对遗忘物和遗失物的区分标准,存在相当的困难,但难以区分和没有区别是两回事。

那么,遗忘物和遗失物的区别标准,是否如上述区别说者所言,在于财物所有人或持有人能否回忆起财物遗置的地方,以及财物是否完全脱离物主的控制呢?笔者认为,上述两点固然是应当考虑的,一般情况下也成为区别遗失物和遗忘物的重要标志(例如遗忘物的物主多数能回忆起或推测到财物的遗置地),但仅此两点尚不能构成遗忘物与遗失物区别的完整界限。即在非“一般”情况下起不到区分的作用。因为虽然遗失物的物主完全对遗失物丧失实际控制能力是无疑的,遗失物的物主也通常难以回忆起财物的失落地点,但是,有时候遗忘物的物主也难以确切回忆起财物遗置的地点,遗忘物也有时完全脱离了物主的控制。此时按照上述两点来区分遗忘物和遗失物显然没有结论。所以在笔者看来,界定财物是作为侵占罪对象的遗忘物还是遗失物,除了考察上述两点外,特定情况下还应综合考虑财物是否能为行为人和物主之外的特定场所第三人实际控制(即有无特定的第三人可以对该财物形成支配关系)。遗忘物通常是物主因疏忽大意遗置在宾馆、饭店、餐厅、银行柜台、出租车座位等特定场所而能为有关管理人员支配的财物,遗失物则不具有这种特性。遗失物一经遗失,没有特定有关人员可对之形成支配关系,不特定的任何人都可以对之暂时保管。当然,侵占(广义的)遗忘物,并不必然构成侵占罪,有时可能构成盗窃罪。这就取决于行为人对该财物有无支配状态的主观认识心态,即行为人是否认识到物主对财物失控和认识到第三人实际控制了财物。如果物主实际遗忘财物,行为人也认识到物主暂时对财物失控(遗忘)。同时认为特定第三人没有形成实际支配关系的,行为人非法占有财物的行为构成侵占罪;如果物主实际遗忘财物,行为人却发生认识错误,将该遗忘物占有(在行为人看来就是不为财物所有人知道的秘密窃取)的,成立盗窃罪。如果行为人认识到物主对财物失控,同时认为第三人实际控制了遗忘物而仍采取秘密方法取得,也成立盗窃罪。此时,第三人是作为财物的合法持有人,行为人变他人之持有为自己之所有;但是,如果行为人认识到物主对财物失控,同时认为第三人没有实际控制该财物而将遗忘物占为己有的,成立侵占罪。例如,行为人到银行办理业务,将其他客户实际遗忘在拒台上、但在行为人看来尚为物主控制的钱款秘密窃取的,就是盗窃罪;如他认识到该物主已遗忘该钱款(如发现客户已离开银行、对钱款失控了)而银行工作人员或保卫人员又未发现该事实,则其占有行为成立侵占罪。

需要指出,遗忘物与遗失物的区分,其意义在于限定刑法第270条第2款犯罪的构成,但这并不表明,对遗失物的非法占有在任何情况下都不可以构成侵占罪。因为侵占遗失物,实际上就是将基于无因管理或不当得利而合法持有的他人之物非法占为己有,可以为刑法第270条第1款的侵占罪包容。

在司法实践中,侵占罪与盗窃罪的混淆,一般发生于上述非法占有遗忘物的情形中。但是,有时,行为究竟是构成刑法第270条第1款规定的侵占罪,还是构成盗窃罪,也存在争议。例如,行为人某甲雇用三轮车工人某乙,用三轮车将彩电拉到修理店修理,乙蹬车在前走,甲骑车在后跟随。路过一小商店时,甲让乙修车,自己进店买香烟,乙乘甲暂时离开,蹬车逃跑,将彩电据为己有。此案中的乙的行为如何定性?有人认为侵占罪,理由是在甲进商店之时乙以默示的方式将彩电的保管权交予了乙。有人则认为是盗窃罪,理由是甲雇用乙的车运送彩电,自己一直跟随,并未将保管权移交给乙,彩电一直在甲的直接控制之下。即使甲进店购物,彩电仍在其控制范围之内,所以乙乘甲离开之际将彩电拉跑,实为盗窃。上述争议的焦点,涉及到如何界定行为人对物的持有支配关系,即关键就在于确认犯罪行为实施前,财物的持有者是行为人还是财物所有人。这一点,也适用于遗忘物的占有行为定性。笔者认为,持有支配关系的界定,无法一概而论,需要就个别案件的具体情形,参酌日常社会生活的准则加以判断。但其总的原则可以归纳为:(1)行为人事实上是否对物持有是判断有无持有支配关系的基本准则。例如,客人将自己的购物遗忘在出租汽车上、餐厅等场所离开后,出租汽车司机或餐厅服务员发现该财物的,对该财物就有事实上的持有支配关系,如其将该财物非法占为己有拒不返还的,构成侵占罪。事实上的持有支配,要求持有人主观上有持有或支配的意思,客观上具有可见的事实持有状态。主观上持有支配的意思,不以特别声明为必要,也不以持续不断的支配意识为先决条件。例如,睡眠中的人对其财物也拥有支配的意思,因车祸受伤昏迷不醒的人,其财物虽然散落在地,对财物的支配权也没有中断,因而行为人若非法占有这种财物,构成盗窃罪而非侵占罪。客观上可见的事实持有状态,通常表现为人与物之间有较为接近的空间(特别就细小财物而言,随身携带、较近距离是显著的客观特征),但总体而言,只要求财物放置于持有人可以支配的空间即可,即使人与物的距离较远,也不影响持有支配关系的成立。(2)对于持有支配关系,除从上述主观和客观两方面作事实判断外,有时应从社会日常生活的观念加以判断。比如因故障而暂时停放在路旁的汽车,依习惯而四处走动的家畜,主人全家外出旅游而在住宅内的财物等,从表面上看,主人对它们没有事实上的支配关系,但从社会日常生活观念来看,所有人或持有人对这些财物的支配关系并不因人与物的空间较远而受影响,只是支配关系较通常情况下要松弛。因此,非法占有这种财物,成立盗窃罪,而不构成侵占罪。(3)在共同持有支配购物时,应认定各共同支配人均对财物具有持有支配关系。例如,合伙人将合伙财产运回家非法占有,除就自己享有的份额外,成立侵占罪。(4)财物所有人雇用或委托他人运送财物时,持有支配关系的判断较为复杂,通常的标准是:如果托运人(货主)跟随运送人在场,则应认定托运人单独持有支配财物,运送人如乘机取财,应认定为盗窃,如果是远距离的托运,托运人将财物交付运送人之后即离开而未随行,则对其财物在事实上无支配力,运送人成为财物持有支配者,运送人若将财物非法占为己有,构成侵占罪。上述甲雇用乙拉彩电案,虽然中途甲进店买烟,但不能视其对自己彩电的持有支配转移给了乙,两者是持有支配关系在空间上有所松弛,故对乙的行为认定为盗窃罪是正确的。(5)对于加锁(或其他密封措施)内装财物的容器(价值主要体现在容器内的财物上)的持有支配关系,应视容器体积大小、重量轻重及所处状态等具体情况而判断,不宜一概以钥匙持有人为容器持有人。例如,银行或者保险公司设立的租给客户用的保险箱、专为远洋货运的货拒等,钥匙持有人(客户或货主)就是该容器持有人,保险箱、货柜的管理人员虽然形式上支配财物,但由于这些财物的容器庞大沉重,不影响钥匙持有人对该容器内财物的实际支配力。但是,如果是可随身携带或轻易移动的容器,如衣物箱、密码箱、邮包等,则事实上有支配力者为有持有支配关系者。比如,受委托保管他人密码箱而据为己有,即使钥匙为密码箱所有人持有,也不影响保管人构成侵占罪,而非盗窃罪。

肖中华


作者单位：上海社会科学院法学所

文章来源：《上海市政法管理干部学院学报》2001年11月第16卷第6期。