我国修订刑法第271条规定有职务侵占罪。该罪对惩治财产犯罪和职务犯罪有重要意义,但修订刑法实施以来,该罪应用并不多,其原因,除了客观上的以外,还有一些是认识上的。现对该罪构成要件方面择其要者分述如下:

一、关于职务侵占罪的行为

有人认为,刑法第271条应称作“公司、企业或者其他单位人员贪污罪”,而不是职务侵占罪。“刑法第271条第1款规定的非法占为己有的行为,也应是利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者用其他方法非法占有单位财物的行为。刑法第271条的行为,实际上就是公司、企业或者其他单位人员的贪污行为,而不只是侵占行为”[1]。

另一些人则认为,刑法第271条的“利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有”,是本罪的客观行为,它包括侵吞、窃取、骗取或其他方法等多种形式。其中侵吞就是侵占之义。因此,本罪被称作“职务侵占罪”,它包含了“公司、企业或者其他单位人员贪污行为”,也包含了其他职务侵占行为。这里的“其他职务侵占行为”,含有业务上侵占行为之义。

二、关于业务上侵占行为

所谓“业务”,是指人们按照自己社会生活上的地位而持续从事的工作。是否根据法令、契约、习惯,是否出于公务,是否自己经营,是否把保管物品本身作为工作的目的,这些都不是重要的。并且,这种行为的本身,只要本来不是违法的,即使在应当具备法定条件的场合而未具备该条件,仍然可称为业务。例如,公司营业执照还没有正式颁发就进行经营活动,这仍可算业务活动;即使失去了职务,在没有解除保管责任期间,就仍称为业务上的占有者。例如,仓库保管员即使已被解除职务,但在新的保管员没有上任以前,他仍负有保管责任。日本最高法院判例认为,所谓业务是指“不论是精神方面还是经济方面的,凡是职业或继续从事的事务及事业的总称。”

三、本罪的侵犯对象

根据刑法第271条的规定,本罪的侵犯对象是“本单位的财物”。本单位的财物应当包括两部分。一部分是指已在本单位支配控制范围内的财物,例如本单位的资金、动产和不动产等属于本单位可以现实支配的财物;而应收款等虽然没有进入本单位帐户,本单位一时不能支配,但尚属可以控制的范围。侵占应收款也可构成职务侵占罪。另一部分是指目前虽然不在本单位现实支配控制范围内,但从法律和道义上讲仍应是本单位的财物。这也属于本单位财物。请看以下案例。李甲系某中外合作企业总经理,李乙是李甲之弟,任该中外合作企业采购部经理兼采购员。王某、乐某、孙某均为该中外合作企业销售员。1997年1月,李甲经与李乙商议在上海松江登记设立了由孙某和乐某(系李甲李乙近亲)为投资人的W公司(私营企业),乐某任法定代表人。W公司成立后,李乙在中外合作企业担任采购员的同时,又出任W公司的采购员,并以W公司的身份将合作企业所需的钢材购至W公司加价后再卖给中外合作企业。根据审计报告,从1997年2月至1997年8月,W公司共卖给中外合作企业钢材565..5吨,价值256万元,获得进销差价利润37.1万元。

1997年1月,李甲在松江又登记设立了王某(系李甲近亲)和孙某为投资人的S公司(私营企业),王某为公司法定代表人。S公司成立后,王某、乐某、孙某利用其担任销售人员直接代表中外合作企业与客户联系的便利,要求客户把向合作企业购买产品的货款付至S公司,由于客户响应寥寥,1997年5月,李甲以中外合作企业的名义发出一通知告知客户,声称S公司是中外合作企业的销售公司,要求将货款付至S公司,S公司收款后,再以6.25折与中外合作企业结算。根据审计报告,1997年2月至9月,S公司收取中外合作企业销售产品的货款共计1,668,473元,而S公司以1,319,313元的价格与中外合作企业结算,总共获得差额利润349,160元。以上李甲李乙等人行为均是背着中外合作企业的董事长和法定代表人进行的。以上二笔差额利润共计72万元,本应归中外合作企业所有,但现在却没有了,连应收款也算不上。实际上这72万元被李甲等人利用职务之便侵吞了,虽然中外合作公司从未支配和控制过这72万元,但仍应算作“本单位的财物”。

四“非法占为己有”

“非法占为己有”,即意味着对财物事实上的支配,这与盗窃、诈骗是相似的。但职务侵占罪的占有比盗窃罪中的内容更广泛,因为它不仅有事实上的支配还包括法律上的支配。盗窃罪的占有,是作为侵害对象来考虑的成份比较多。而职务侵占罪的占有,在同被害人的关系方面,当然是以信赖关系为基础的;在同行为人自身的关系方面,具有领得的诱惑,滥用机会的意义。也就是说,职务侵占罪的占有不仅是指事实上的排他力而以有滥用可能性的某种支配力为重点。因此,上述案例中,以该72万元是W公司和S公司的,李甲李乙等人还没有进—步私分把钱放进自己口袋为理由而否认“非法占为己有”的观点是不妥当的。因为李甲李乙利用职务之便,将本应属于中外合作企业的72万元中间截取,进入自己私立的S公司和W公司(私营企业),虽然还来不及细分,但中外合作企业对该72万元完全失去了支配和控制,而李甲李乙等人可以随意支配。这完全符合“非法占为己有”的要件。某些著作将“职务侵占罪”的“非法占为己有”解释得比诈骗罪、盗窃罪更严的观点是不妥的。
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[1]见张明楷著《刑法学(下)》，1997年9月版，第787页。

顾肖荣


(作者系上海社会科学院法学所研究员)

文章来源：《政治与法律》2001年第3期。