【内容摘要】：
社会在发展，人类在进步，世界上任何事物都在起着变化。正如费孝通先生在《乡土中国》中说道“一个变动的社会，所有的规则是不能不变动的。环境改变了，相互权利不能不跟着改变。”所以面对如今的形势，为能在其中继续发挥规范作用，酌定情节在法律法规中的地位越来越重要。但是我国是一个讲究法定法制的国家，罪行法定原则就是刑法的主流原则，因此许多人都已习惯了照章办事，从而使得酌定情节不能发挥到其原立法上的意义和作用。无论从理论上还是实践中都出现了许多弊端，在笔者看来主要原因还是来自于司法者上，正是由于司法者对于酌定情节概念和范围的认识错误或者不全面造成的司法适用上的失误。对此笔者想就其中的部分问题阐述一下自己的观点。

【关键词】：酌定情节 自由裁量权 量刑情节 定罪情节 概括性情节 确定性情节

刑法作为最严厉的法律在社会经济、政治、文化等各方面的安全发展中起着重要的保障作用。定罪和量刑是刑法的司法适用上的两大组成部分。定罪是认定行为是否符合犯罪的构成要件以及符合何种犯罪的构成要件，关系到行为的定性问题，并且作为其后一程序——量刑的前提;量刑就是指审判机关在查明犯罪事实，认定犯罪性质的基础之上，依法对犯罪人员裁量刑罚的审判活动①。从概念上我们就可以看出量刑是关系到针对犯罪人员的犯罪行为如何惩罚的问题。量刑的公平、公正与否将直接关系到犯罪人员应接受什么刑种和多大的刑度的惩罚，并且在一定程度上其效果还会波及到社会上，将影响民众对国家法律的信任程度。面对如此情况量刑必须要适应当今社会的发展需要。法律是死的，而人是活的，如果用死的去规制活的是终会被淘汰的。所以只有让活的人去适应了，况且，法律交给法官的，从本质上来说就是矛盾、就是难题。法官必须在个案的司法活动中，完成“既成”（法律）与“现实”（今天的问题）的统一与和谐，作出裁判，实现法的要义②。于是刑法就授予了法官自由裁量的权利，而酌定情节就是这一裁量权的具体表现。

一、酌定情节的概述及功能

（一）酌定情节的概述

酌定情节是指刑法未作明文规定，仅是根据刑事立法精神和有关刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量时应当灵活掌握酌情适用的情节③。酌定情节是刑法理论界认识的不尽透彻和全面，立法上不很完备的一个刑法范畴，可以说是刑法规范的补充④。显而易见，从概念中我们就可以了解到酌定情节是法律授予法官的一项特殊的权利，它的裁量标准是完全的依赖于法官的经验总结一及其对现行刑法立法精神和有关刑事政策的认识与理解，其中涵盖了大量的主观因素和感性认识于其中。在刑法的条文中没有明确的规定，只有像“情节特别严重的”，“情节严重的”，“情节较轻的”等等较为笼统的概括性的语言规定在刑法法条中。可以说让人看上去摸不着头脑的语言。在刑法学界现今已经达成的对酌定情节的适用标准的共识总体上来说为八类：1、犯罪的手段；2、犯罪的时空环境条件；3、犯罪的对象；4、犯罪造成的危害结果；5、犯罪的动机；6、犯罪后的态度；7、犯罪人的一贯表现；8、犯罪人是否有前科⑤。于是，审查犯罪人员是否累犯、惯犯；是否具有自首或者立功表现成为酌定情节的实际评判标准。法官就是凭着这些标准来酌定裁量刑罚的。

（二）酌定情节的功能

总的来说酌定情节主要由定罪与量刑两个功能，具体如下：

1、酌定的定罪情节的功能

(1)区分罪与非罪。这是就独立构成类型的情节和复杂构成类型的基本犯而宫的。如刑法第275条规定，“故意毁坏公私财物，情节严重的，处3年以下有期徒刑，拘役或者罚金。其中的“情节严重”是该罪酌定的定罪情节，它是区别故意毁坏公私财物犯罪和—般违法行为的重要标志。

(2)区分重罪和轻罪。在复杂构成类型的犯罪中，酌定定罪情节又是区分重罪和轻罪的标志。详细的说，有如下几种情形，一是区分基本罪和重罪。如刑法第233条规定的过失杀人罪中的“情节特别恶劣”是区分过失杀人的基本罪和重罪的标志。二是区分本罪和轻罪。如刑法第232条故意杀人罪规定的“情节较轻”是将故意杀人的轻罪与基本．罪区别开来的标志。三是区分基本罪、较重罪和重罪。例如，刑法第383条贪污罪规定中的“情节严重”及“情节特别严重”将此罪的基本罪，较重罪及重罪三种构成类型区别开来。

2、酌定的量刑情节的功能

(1)作为在法定范围内决定宣告刑的根据的功能。这种功能体现在不存在免刑，减轻或加重情节的刑事案件中，并且在以下不同情形中其作用稍有差异。一是在存在确定的量刑情节的案件中，酌定的量刑情节—与确定的量刑情节相互配合，共同作为在法定刑范围内对犯罪人决定宣告刑的根据；二是并非所有的刑事案件都存在确定的量刑情节，但无一刑事案件不存在酌定的量刑情节①。在没有确定的量刑情节的案件中，酌定的量刑情节便是在法定刑范围内对犯罪人决定宣告刑的唯一根据。这类案件中，酌定的量刑情节量刑过程中的地位和作用更为明显。

(2)变更法定刑的功能。法定刑一经确定，便对法官具有不可变更的制约性。但这只是一般情形。刑法分别中各罪的法定刑不可能绝对地反映复杂的犯罪现象的社会危害性和人身危险性程度，因而，允许在特殊情况事变更法定刑。我国刑法不仅规定了可以变更法定刑的确定量刑情节，如犯罪预备，犯罪中止等，并且允许根据酌定的量刑情变更法定刑。刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有刑法明确规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定—刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”此一规定，实际是授权法官可以在特殊情况下根据案件的酌定情节变更法定刑。在刑法中也规定了：“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分。”这里面同样包括根据酌定的量刑情节，对犯罪人免予刑事处分。

根据以上酌定情节的概念及其功能的论述，可以看出酌定情节的灵活性及其在刑法适应社会发展中可能起的作用，但事实并不是总是随人所愿，事物总是有两面性的客观规律决定了酌定情节必将表现出其不利的一面来。可以看出也正是因为酌定情节具有极强的主观性与灵活性，使其在司法实际的使用上以及在理论上都出现了不少问题。

二、酌定情节在实际适用中出现的问题

（一）酌定情节概念认识上的错误

纵观众多的刑法学论著关于酌定情节概述的论述，我们可以看出论者几乎在以下两个方面形成了共识：

1、酌定情节只是量刑情节之一种。如有人指出：“酌定情节是从审判实践中总结出来的，法律没有明文规定，而由审判机关灵活掌握和运用的量刑情节”。更具代表性的是，全国高等院校统编教材《刑法学》及《中国刑法学》，都只在“量刑的情节里论及酌定情节。”

2、酌定情节是法定情节的对称。持通行观点的论者在肯定酌定情节是量刑情节的前提下，将量刑情节在外延上划分为法定情节和酌定情节两大部分。即他们否定了酌定情节的法定性。

一个刑法范畴的确立，—至少应遵循两个原则：一是内容与形式应当吻合，即概念；术语的字面涵义应当与这一范畴所揭示的实质内容相上致；二是必须准确反映刑事立法实践。抛开现行立法实践，臆造刑法范畴，只能使理论与实践脱节。就酌定情节而言，其内涵和外延受“酌定”和“情节”。的共同控制。 “酌定”是“确定”的对称，而不是“法定”的对称，而刑法中的院“情节”既包括定罪情节，又包括量刑情节。

就第一观点来说如果把酌定情节单单归为量刑情节这将在无形当中缩小了酌定情节的适用范围。“酌定”就其字面上的意思，“酌”就是“斟酌”;“定”就是“裁定，确定”①。量刑要“酌”要“定”；同样定罪也要“酌”要“定”。在字面上没有一点说明酌定情节仅仅是在量刑时才适用的。在看“情结”一词，在刑法中情节是指犯罪人员及其犯罪行为密切相关的，表明行为之社会危害性和行为人的人身危险性及其程度，从而影响定罪与量刑的各种具体实施情况②。换句话说 “情结”是包括量刑情节和定罪情节的。再从实际运用上来说，根据刑法所特有的谦抑性，即在司法实践中尽可能的避免使用刑法，可以用别的法律法规处理的就不要使用刑法。可现实当中是很复杂的，有的问题可以由其它法律解决，但当其危害程度或者社会影响提升时又不得不使用刑法来处理，而在刑法规定上又不能硬性规定必须对于此种提升在条文中有所表现，于是，酌定情节就恰恰充当了这个“垫脚石”的作用。例如刑法第260条的规定“虐待家庭成员，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。” 这里的“情节恶劣”即为酌定的定罪情节。对本罪可以由婚姻法的有关规定加以裁决，但就其性质和社会影响上来说又是极其恶劣的，光靠婚姻法不足以平民愤，消除不良影响，但要使用刑法必须在法条中与婚姻法的规定有所区别，把其犯罪程度的提升表现出来，即“情节恶劣”，使此行为能够成为刑法处罚的对象，从而适用刑法的处罚，这也符合刑法中的罪刑相适应原则。

再则，关于酌定情节是法定情节的对称问题，笔者认为酌定情节应属于概括性情节，即其对称应该是确定性情节。这里明显的表现出对于酌定情节的法定性的忽略。此一观念主要含两层意思：一是酌定情节是法定情节。即酌定情节不能成为法定情节的对称，而只能是法定情节的一个组成部分。二是酌定情节不是确定性的法定情节，而只是概括性的，笼统的法定情节。简单的说，酌定情节的对称只能是确定情节。笔者认为，刑法意义上的情节，都必须是法定的。只是考虑到犯罪现象的情状万千和立法技术的需要，对有些情节作确定的、具体的、详细的规定，而对另一些情节只作概括的、原则的、笼统的规定。在前一种规定中出现的情节是确定情节，如自首、故意、过失，在后一种规定中出现的情节是酌定情节，如前例虐待家庭成员罪中的“情节恶劣”等。情节的法定性是由罪刑法定原则决定的。此一原则要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国刑法是倾向于罪刑法定主义的，因而，影响定罪和量刑的各种情节都必须在刑事法律中有明文规定。这种“明文规定”不能理解为只包括确定性的规定，概括性的规定也是“明文规定”。酌定情节正是由法律以概括性的、原则性的方式加以规定的。

（二）酌定情节适用范围上的误区

1、犯罪构成选择要件不能重复评价为酌定量刑情节

从刑法的条文内容上来看，有一些针对特殊时期或者特殊地点等作出的特别规定，而在这些规定中的酌定情节大都被规定为犯罪构成的选择要件，然而在实际的某些规定中，时而会出现法定或酌定定罪情节与酌定量刑情节发生冲突或者重复适用的现象。在刑法学界常见的酌定的量刑情节有前文中提到的犯罪的手段、犯罪的失控环境条件、犯罪的对象等八种情况。其中的犯罪的时间、地点、方法和对象上与定罪情节的冲突机率比较高，在刑事审判中审判人员常会不自觉的重复的分析了影响量刑的事实情况，在不意之中扩大了酌定量刑情节的使用范围。例如刑法第340条之规定“在禁渔期捕捞水产品，情节严重的，构成非法捕捞水产品罪。”其中在定罪情节已经明文规定了时间是“禁渔期”，如果按照“情节严重”的酌定情节规定再分析一次捕捞这在此时捕捞所带来的将严重影响生态平衡或者严重影响渔业的再生产活动等后果，那么就会加大了刑罚的力度，使刑法的处罚偏离了公正性。

所以对于此问题，笔者认为以时间、地点、方法及对象一般不影响定罪，只是作为衡量行为社会危害程度大小的情节，只对量刑有一定意义。但是，对某些犯罪来说，法律将其规定为犯罪构成的选择要件。因此在作为犯罪构成选择要件的犯罪中，其酌定量刑情节范围只能是不含上述因素的未被法律具体明文规定的，表明行为社会危害性程度及行为人人身危害性程度罪前、罪中及罪后情节。在认定这类犯罪中的酌定量刑情节时，必须首先排除作为选择要件的时间，地点，方法及对象。这一点在国外就已有相应的立法例了，如《德意志联邦共和国刑法典9第46条（量刑的基本原则）第3项规定： “已成为法律构成要件之因素的各种情状，不可再予顾及。”

2、酌定情节评判标准所及范围的误区

在酌定情节的评判标准中刑法学界一致赞成的是犯罪的手段、时空环境条件、对象、造成的危害结果、动机、态度、一贯表现、是否有前科此八种类型。但还是应该结合实际来说，在复杂的实际社会发展中加之现今人权和民主的理念逐步深入人心，人们对自己的权利和在社会中的地位要求不断提高，从而在法律上就不得不考虑民众的意愿，因此有人建议是否在酌定情节中加入民愤和社会形势的因素。毕竟一个案件的审理关系到社会的稳定和人民对于法律的信任，如果一谓的一意孤行就会导致法律与民众的脱节，甚至违背民众的意愿，带来人民的反感，毕竟我们是一个崇尚以民为主的国家，因此多多听取社会和人民的呼声是完全必要的。毕竟法律靠的是法官的智慧，体现的是人民的意志。

在这个问题上笔者认为这里有必要首先说明一下社会形势对于法律的实际意义。形势随着社会发展而不断变化的，对于形势的分析就能清楚的了解社会发展的动向，对法律来说的确是很有利的依据。但是应当说明的是法律从根本上来说就是根据形势来制定的，立法者在立法是就已经考虑到形势的需要，再则社会形势虽然会随着社会的发展而处于不断的发展变化之中，但在一定时期内社会形势又具有相对稳定性，在这个一定时期内被确立为犯罪行为的社会危害性程度也具有相对稳定性，与法定刑幅度是相适应的。再说关于民愤对于量刑的影响。对于这个问题笔者有以下两点看法：其一，民愤无非是说明群众对某一犯罪行为或犯罪人的憎恶或愤恨的一种表现于外部的心理状态，反映人们对犯罪的否定评价程度。而量刑是审判机关代表国家对犯罪行为进行的否定评价。二者评价的对象都是犯罪行为和实施犯罪的行为人。量刑轻重只能根据行为社会危害程度及行为人人身危险性程度，而民愤产生的根据也莫不如此。因此，较为科学的认识应该是：民愤虽然在多数场合反映犯罪对社会危害程度及犯罪人人身危险性程度，但由于民愤本身只是一种评价，故不能作为司法量刑这一评价的根据;其二，民愤是一个以感情成份表现出来的公众舆论，与理性产物的法律是有区别的，社会主义社会从不剥夺人们有表露感情的权利，但不会承认感情可以作为量刑的根据之一①。

总的来说虽然民愤和社会形势不能明确的规定为酌定量刑的标准，但在实际运用上还是必须将其置于重要的地位，成为刑法酌定量刑情节主要考虑的情形之一。

3、以酌定情节作为犯罪构成要件的犯罪中酌定情节的适用范围

在前文的论述中已经论及过，酌定情节包括酌定定罪情节和酌定量刑情节。对于酌定情节正是由于其过于主观性、不确定性、笼统性太强从而给司法使用上带来了很大的不便。现在在运用酌定情节作为构成要件的条文中又有不少司法人员在定罪时将犯罪行为的罪前和罪后表现纳入到定罪的依据当中去，这样无形当中更加造成了定罪标准上的不确定性，例如刑法第160条规定，构成流氓罪必须是“情节恶劣”的行为。这里的“情节恶劣”就是构成流氓罪的酌定定罪情节，由于酌定的不确定的范围很大，则会导致评判标准的不明确，就会出现临界状态这样的现象，即其行为正处于恶劣与尚不恶劣的临界点上，那么反映行为人人身危险性的罪前及罪后（准确的说是行为前和行为后）因素就在此通过情节恶劣的构成要件对定罪就发生作用了。如果行为人表现一贯很好，没有前科劣迹之记载，且行为后认错态度很好，那么，就不定其行为构成流氓罪；如果行为人行为前表现一贯不好，常有违法之行为，屡教不改，并且在行为后逃避罪责，撒谎诋赖，那么，就认定其行为构成流氓罪。在此问题上笔者认为是不可取的。科学界要定此类犯罪中酌定量刑情节的范围，必须首先准确划定酌定的定罪情节的内容②。

笔者认为，行为能否成立犯罪，取决于该行为过程中所表现出来的社会危害性程度及人身危害性程度，换句话说，酌定定罪情节只能是犯罪行为实施过程中的事实情况，如犯罪时间、手段、对象等等。根据行为过程中的事实情况，行为要么构成犯罪，要么不构成犯罪，而不存在所谓介于二者之间的情况。行为实施过程以外的因素，不能作为酌定定罪情节。具体说，行为人实施行为前的一贯表现及行为后态度等内容，不属酌定定罪情节范畴之列。它们主要表明行为人人身危险性程度，根据刑罚个别化原则，将其作为量刑情节才是妥当的。

对于以上的问题分析我们不得不看到酌定情节虽然在制定上有优势，但在实际使用上却有不少漏洞或者说有许多使用者方面的问题存在导致在司法上的不足甚至是偏离了原来的立法原则。所以笔者希望就此提出一些建议。

三、酌定情节立法司法上的完善

（一）酌定情节在刑事审判中运用上的完善

酌定情节就其立法意义来说就是为了在审判时针对刑法对社会发展的适应带来便利，使其更具人性化，更科学更符合当时社会的需要并对民众产生教育意义。因此法律在立法后关键就是司法上的运用，不然只是一纸空文毫无价值。然而在实践中却常常出现这样那样的问题，笔者认为究其原因因归结到实施者的头上，法律是人定的，也是人来实施的，司法上的问题就应该从司法者的角度来解决。在我国的司法实践中，法官往往重视法定情节的处理和认定，而对酌定情节不够重视，对被告人的酌定情节在判决书中也往往不予体现，予以体现也只是“被告人认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚”诸如此类的文字处理，而实质在刑罚上并没有真正的与之有效地结合，从而大大降低了酌定情节的法律效能。这一表现就说明了在使用上审判人员缺乏灵活性和熟练性，关键还是不经常用的结果。

所以笔者认为还应多多对我国的审判人员进行更专业化的培训，使之透彻的理解法律条文规定的含义，使之熟练掌握，只有熟悉了才能生巧。既然是给与法官自由的空间，就要学会如何“自由”。至于在酌定情节的运用上，笔者认为从以下几方面比较合适：⑴归纳，首先在开庭和阅卷后，应将各种对量刑有影响的各种酌定情节先归纳列举出来，也就是客观全面地将所有酌定情节予以认定出来；⑵分类，对各种酌定情节进行分类，分清影响量刑的正负两方面情节，即分清对量刑具有从宽影响的正影响情节，和对量刑具有从严影响的负影响情节；⑶排列，按对量刑的影响大小进行排列，对正负两类情节，结合具体的案件按对量刑影响相对大小进行划分，分成对量刑影响大中小三个情节；⑷评价，结合案件进行综合分析，确定刑罚①。

（二）酌定量刑情节法定化

就立法现实而言，酌定量刑情节的范围与法定量刑情节成反比例关系，即法定量刑情节越多，酌定量刑情节范围会相对缩小。笔者认为，过于宽泛的酌定量刑情节游离于刑法具体明文规定之外，于刑事法制并非一件益事。这是因为，酌定量刑情节影响量刑，是法官自由裁量权在量刑中的具体体现。尽管从我国目前社会生产力发展水平及社会实际看，这种权力的存在是应该的。但由于法官的法律修养，法制意识。职业道德的差异、实践中对哪些情节是酌定量刑情节，在量刑时是应当考虑还是可以考虑，以及如何考虑从轻从重，做法极不一致，任由法官自由定夺，易生量刑偏差。而且此种做法也不符合权利与义务相平衡的基本立法原则，只有权利（法官的自由裁量权）而没有限制其权利的义务（无明文规定管制无法可依）存在必然会导致腐败现象的滋生。因此，我们主张须根据需要和可能，缩小酌定量刑情节范围。而实现法定化的途径就是：于司法实践中经常使用，条件具备，时机成熟的酌定量刑情节，尽快通过立法程序使之法定化。

四、总结

法定与酌定是不可分的两个重要因素存在于刑法的法条中，它们起着不同的作用。作用的不同在于它们的性质的不同，一个是将行为法定后便于实施，能够做到执法有据这样才能让人信服;而另一个主要在于执法上的灵活性，使“罪”与“刑”能够充分的搭配，也是使社会稳定的必要条件。虽然使用上不同，但最终目的是一样的。所以无论是法定还是酌定，都应该充分的运用到司法实践当中去，这不仅是立法的要求更是司法上的需要。这对于我国的司法工作者们是一项高难度的考验，要求他们有高度的责任心和专业的法律知识及对法律原则精神的透彻认识，在此基础上酌定情节才能发挥其真正的效用来。同时对于我国的立法原则——罪行法定原则，笔者再次呼吁将酌定情节的内容尽快纳入到法定的范围内尽可能的减少酌定这样的不确定因素，使我国的法律更具有权威性。
 
参考文献：

⑴陈兴良《刑法适用总论》（下卷）法律出版社

⑵陈兴良《刑法哲学》（修订第二版）中国政法大学出版社

⑶鲍遂献《刑法学研究新视眼》中国人民公安大学出版社

⑷樊凤林《刑罚通论》中国政法大学出版社

⑸高格《定罪与量刑》（上卷）（修订版）中国方正出版社

⑹邱兴隆《刑罚理性导论》中国政法大学出版社

⑺李玉华《谈刑事审判中酌定情节的适用》（下载内容，网址：//www.law-lib.com）

⑻张宝华 周静《酌定量刑情节范围探讨》（下载内容，网址：//www.chinalawedu.com）

⑼《中华人民共和国刑法》中国法制出版社 2003年第4版

⑽董淑君《刑罚的要义》人民出版社

⑾张绍彦《刑罚的使命和践行》中国法律出版社

⑿赵秉志《刑法评论4》中国法律出版社

⒀赵秉志《刑法评论(5)》 中国法律出版社

⒁李晓明《刑法新释与适用》 武汉大学出版社
 
作者：文威