摘　要: 职务侵占罪的司法认定问题,在刑法理论和司法实践中始终存在争议,尤其是对职务侵占罪中“非法占为己有”的具体手段,“利用职务便利”的含义,本罪的相关犯罪主体范围,以及关于职务侵占罪既遂未遂的标准问题,观点林立,分歧较大,对这些问题深入研究,对刑法理论和司法实践均有裨益。
关键词: 犯罪 职务侵占 司法认定

我国刑法第271 条第1 款规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役,数额巨大的,处五年以上有期徒刑可以并处没收财产”。学界大多数学者认为, 职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,以非法占有为目的,利用职务上的便利,采取侵吞、窃取、骗取以及其他手段,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。该定义揭示了该罪的构成和特征,但在实践中认定该罪时仍然有很多争议,本文试就其中几个问题进行一下探究。

一、对职务侵占罪中“非法占为己有”的理解
与贪污罪法条中明确规定“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”不同,刑法第271 条第1 款对职务侵占罪的手段只是规定“非法占为己有”。由此便有一个问题值得研究,职务侵占罪中的“非法占为己有”是否应与贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”作一致理解? 多数学者认为,职务侵占罪的手段除侵吞外,还同时包括盗窃、诈骗等其他非法手段[ 1 ] 。在非法占有他人财物之前即已经持有他人的财物,是世界各国和地区包括我国的刑法理论公认的侵占犯罪的定型性。也即不管行为人采用何种手段,只要其将已经持有的他人财物非法占为己有,都是侵占犯罪的行为。对于职务侵占来说,即使是采用秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段,也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有,因而都属于侵占行为的范畴,而与将自己原本并不持有的他人财物非法占有的盗窃、诈骗行为有异。当然,对于职务侵占罪中将原本不为行为人持有的单位财物利用职务上经手单位财物的便利实行骗取的行为来说,似乎与侵占犯罪的定型性不符。但是,这种骗取与一般的骗取存在着实质性的区别,如,一公司业务员趁报销差旅费用之机,虚报冒领,且非法占有的财物数额较大。这种情况非法占有的金钱虽然并不是属于财务人员直接管理单位财物,但实施这种骗取行为的人由于特殊职务身份使其拥有着经手单位财物的职务上的职权,这种职权较之于拥有像存单这些载有财产权利的凭证中对财物的持有,应当说并无质的不同。这样看来,这种骗取行为与侵占犯罪的定型性,应当说是一致的。
从1979 年刑法到1988 年1 月21 日全国人大常委会颁行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》到1995 年2月28 号全国人大常委会颁行的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,到现行刑法,职务侵占罪经历了一个发展的过程,对职务廉洁行为的规制有一个演变过程,使对单位财物的侵犯行为的规制更加明确,最终把该罪从贪污罪中分离出来,设立为一个新的罪名,职务侵占罪犯罪主体确定后,贪污罪中只剩下了国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国家财产的人员的贪污行为。从贪污罪与职务侵占罪立法演进过程来看,在刑法中,立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归职务侵占罪的范围之内,并且对这些行为的方式未加任何限制,因此,应当认为其行为方式仍包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。
如果认为职务侵占罪的行为方式除了侵吞外,不包括盗窃、诈骗等非法手段,那么对采用盗窃、骗取等非法手段非法占有公司、企业或其他单位财物的,势必以盗窃罪、诈骗罪等犯罪定罪处罚。但是,由于刑法第271 条第2 款规定了对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的应以贪污罪定罪,这就意味着,同是采用侵吞、盗窃、骗取等非法手段非法占有本单位财物,对上述人员定贪污罪,而对其他公司、企业或者其他单位的人员却分别定职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等,显然不符合定罪的科学要求。将公司、企业或者其他单位人员利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗等行为以盗窃、诈骗等罪定罪,也不利于职务侵占罪与侵占罪手段上的协调。诚然,从职务侵占罪与盗窃、诈骗等罪的法定刑比较来看,前者的法定刑确实轻于后者,但这并不能说明就应该将利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗等非法占有本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理。这只能说明刑法对职务侵占罪的法定刑规定的不合理之处。因为,虽然一般来说,侵占罪的危害社会严重程度明显轻于盗窃、诈骗等罪,但由于职务侵占罪与侵占罪相比,还存在着行为人渎职的一面,因而其危害社会程度要重于侵占罪,而与盗窃、诈骗等罪的危害社会程度几于接近。那么根据罪责刑相适应的刑法基本原则,立法者就应该使职务侵占罪的法定刑与盗窃、诈骗等罪的法定刑相协调。但是反过来讲如果仅因两者的法定刑轻重相差较大,即将利用职务便利盗窃、诈骗本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理的话,结果势必使侵占犯罪变持有为非法占有的定型性受到损害,因而使侵占犯罪与盗窃、诈骗等罪的界限变得含糊不清,不仅易引起刑法理论上的混乱,也势必严重影响司法实践中对这些犯罪的科学定性和量刑。
“非法占为己有”是否应从字面意义上进行文义解释?根据刑法第271 条第1 款的规定,从文义上来看,职务侵占罪只限于“非法占为己有”的范围,而不应包括为他人占有的情况。在这点上,职务侵占罪的“非法占为己有”与民法上的占有“基于为自己的意思”应是相同的。有人认为,只有行为人将财物转移归行为人本人所有,才能成立职务侵占罪;如果把财物转移给本人以外的他人所有的,则无法成立该两罪。因为刑法已经明确地规定了“非法占为己有”而不是“非法占有”。依照这种观点,对于公司人员利用职务上的便利将本单位财物转移给朋友,或者代替自己或亲属占有股份的公司偿还债务的,就不能成立犯罪。实践中这样的案件的确也曾被认定为无罪,而被纯粹作为民事案件处理。我们认为,作这样的解释形式上似乎存在刑法依据,因为刑法对有些取得型财产犯罪规定的是“以非法占有为目的”,比如合同诈骗罪,而不像职务侵占罪条文中那样。但实际上,这样的解释结论是违背罪刑法定的,没有合理性。理由是:和盗窃罪、各种诈骗罪一样,职务侵占罪的主观上都要求具有非法占有(不法所有) 的目的,客观上具有非法占有的行为,刑法规定“非法占为己有”,不是为了区分被侵占的财物究竟是给了行为人本人还是他人,而是为了区分罪与非罪、职务侵占罪与挪用资金罪。比如,将本单位的资金转移给本人或他人使用,不具有永久占有的意图,显然不能认定为职务侵占罪,而属于挪用资金罪;将单位的财物单纯地破坏,没有转移给本人或他人,属于故意破坏财物罪,也不能认定为职务侵占罪。但是,只要行为人具有永久性的剥夺单位财产的性质,就具备职务侵占罪的本质特征。本人占有是这样,将财产转移给他人所有也是这样,财产转移给他人时,单位的财产也被剥夺了。从主观故意上看,只要行为人明知自己的行为会侵害单位财产所有权即可,至于最后由谁非法取得,不影响罪过。所以,对“非法占为己有”必须进行合乎目的的扩大解释,解释为行为人实际上以财产所有人自居而“非法处分”财产,否则将可能导致刑法惩治犯罪功能的缺失。

二、本罪中“利用职务上便利”之含义
通说认为:利用“职务上的便利”,是指行为人利用其在公司、企业或者其他单位担任职务的权力和地位所形成的有利条件。如公司的董事、监事、经理、会计及其他工作人员主管、管理、经手本单位财物的便利[ 2 ] 。但“利用职务上便利”是否包括利用“工作上的便利”、“劳务上的便利”? 对利用“工作上的便利”、“劳务上的便利”侵占单位财物的,是否构成职务侵占罪,理论界及司法实践中存在分歧。一种观点认为,职务就是工作,利用工作上的便利实质上就是利用职务上的便利,也包括利用劳务活动的便利。例如,张某系某建筑公司招用的民工,在公司负责看护施工现场存放的建材和设备,张某见公司对施工现场的建材使用审核松懈,管理不严,即产生窃取贩卖牟利的念头。一天,张某利用单独看管建筑材料的便利条件,于深夜将价值一万元的钢筋水泥盗出变卖,得赃款8000 元,后在第二次盗运钢材时被发现。张某的行为应定职务侵占。
另一种观点认为《, 全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9 条、第11 条规定的公司人员受贿罪、公司人员挪用资金罪均表述为“利用职务上的便利”,而第10 条规定的公司人员侵占罪的表述为“利用职务或者工作上的便利”,由此可见,立法者是明确了“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”是不同概念的。刑法修订时将上述决定的第10 条中“利用职务或者工作上的便利”修改为“利用职务上的便利”,表明职务侵占罪不再包括利用工作、劳务上的便利。
从职务侵占罪的构成特征看,“利用职务上便利”是职务侵占罪构成的一个必要条件,因而学者们在论及职务侵占罪时都要揭示“利用职务上的便利”的含义,概括起来,主要有以下观点:第一种观点认为,利用职务上的便利是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件,即经手、管理财物的便利条件[ 3 ] 。
第二种观点认为,利用职务上的便利就是指行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权[ 4 ] 。第三种观点认为,利用职务上的便利是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件[ 5 ] 。第四种观点认为,利用职务上的便利,具体是指公司、企业或其他单位的人员利用在业务活动或工作中所拥有的对公司决策、企业经营管理的权利,或者其他单位中主管管理、经手财物和其他事务的便利条件[ 6 ] 。
上述第一、三种观点实质是相同的,都可以理解为不管是从事单位公务活动持有的单位财物,还是从事劳务活动持有的单位财物,都是职务上持有的单位财物。笔者认为第一、三种表述是正确和恰当的,职务侵占罪中的“职务”有其独特的含义,应作广义的理解,不仅包括公司、企业或者其他单位的人员所从事的单位公务活动,同时也包括其从事的特定的劳务活动。这里的职务,是因为从事一定业务而形成的身份。业务,是指基于社会生活上的地位而反复、继续实施的事务。至于业务的从事者是特定人,还是不特定人;其业务是具有法人资格的公司、企业的还是非法人单位的业务,是长期从事某业务还是受聘从事某一专门业务,都在所不问。笔者认为“利用职务上的便利”是指,行为人利用在公司、企业或者其他单位担任的职权,或者因为执行职务,从事特定的业务产生的主管、经管单位财物的便利条件。须注意的是,在认定“利用职务上的便利”时,应将其同“利用工作形成的便利”区别开来。利用工作形成的便利是指行为人直接利用从事生产劳动或服务性劳动的方便条件,如行为人因工作关系熟悉作案环境,凭其单位工作人员的身份便于出入某单位,较易接近作案目标或对象等便利条件。如甲、乙分别是某单位的会计、出纳,甲利用其管理单位财物的机会,作假账骗取公司财物;乙利用其管理单位现金的机会侵吞单位钱款,二人均属于“利用职务便利”。但如果甲利用与出纳同在财务室办公的机会,乘出纳不备将其保管的钱柜中的现金取走占为己有,则甲没有利用其会计的职务便利而是利用工作之便,其行为不构成职务侵占罪,构成盗窃罪。须注意的是,行为人职务的取得不符合法律规定或程序,也不影响其成为职务侵占罪的主体。如某公司口头协议聘用的销售员,将取得的销售货款应交公司而未上交公司,即携巨款逃跑。对于本案有一种意见认为,携款逃跑的销售员与其所在企业没有签订劳动合同,因此也未形成相应的劳动关系,故而无法按职务侵占罪予以追究。笔者认为本案的关键在于,行为人事实上是否得到公司的授权和认可而从事了相应的销售业务,而不在于双方是否具有劳动合同这种形式。只要行为人从事了特定的业务,即使行为人从事的业务本身从性质上看具有违法性或者在程序上有重大缺陷,其侵占单位财物的行为,也构成职务侵占罪。本案中双方没有按照法律规定签订劳动合同,他们之间的关系不是法定意义上的正式劳动关系,但本案中的销售员却为公司销售了商品并取得了货款,应认定其从事了特定的业务,利用由此带来的职务之便非法侵占公司的财物的行为,构成职务侵占罪。

三、如何理解本罪中“公司、企业或者其他单位”和相关犯罪主体的范围
笔者认为,此处的单位应当包括具有独立财产的各类经济组织和非经济组织,与单位是否具有法人资格无关,也与单位的所有制性质无关(包括国有单位、非国有单位和集体经济组织) ,即一切合法的组织均属本条中单位的概念。但个体工商户、个人合伙(例如合伙制律师事务所) 在法律地位上相当于自然人,不具有公司、企业或其他单位的性质,不属本条中单位的概念。有观点认为这里的“公司、企业或者其他单位”仅仅是指非国有单位而不包括国有单位,但依此观点,实质上就把国有单位中非从事公务的人员利用职务上的便利侵占本单位财物的行为排除在职务侵占罪之外,而这些人员由于不符合贪污罪的主体要件因而也不可能认定为贪污罪,最终的结果是对于发生在国有公司、企业或其他国有单位中非从事公务人员侵占本单位财物的行为不能定罪。从而造成刑法的明显漏洞,这样的解释结论显然是不能接受的。
村民委员会等村基层组织能否认定为职务侵占罪中的其他单位,情况比较特殊。根据现有的法律规定,村民委员会等村基层组织可以成为职务侵占罪的其他单位。关于村基层组织人员范围及其行为法律性质的司法认定,2000 年4 月,全国人大常委会颁布了《关于〈中华人民共和国刑法〉第93 条第2 款的解释》(以下简称《解释》) ,对村民委员会等村基层组织人员的八种公务行为属于“依照法律从事公务”的行为做出了规定。村基层组织人员从事的管理村公共事务工作不属于刑法第93 条第2 款规定的“依照法律从事公务”,在这些工作中所发生的利用职务上的便利,非法占有村集体财物构成犯罪的,应当以职务侵占罪定罪处罚。
笔者认为, 《解释》中所说的“村委会等村基层组织人员”主要是指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织的人员。因为, 他们是农村中掌握权力、可能协助政府从事行政管理工作的人员。村委会等村基层组织人员以外的人员如村民小组长, 不能适用《解释》。1999 年6 月最高人民法院《关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定, “对村民小组长利用职务上的便利, 将村民小组集体财产非法占为己有, 数额较大的行为, 应当依照刑法第271 条第一款的规定, 以职务侵占罪定罪处罚。”

四、关于职务侵占罪既遂未遂标准问题
犯罪既遂未遂的标准在理论上可谓众说纷纭,我国刑事立法中对于犯罪既遂的概念并未作出规定。理论上对犯罪既遂的解释,归纳起来主要有:一是结果出现说,主张犯罪既遂造成了法定犯罪结果的情况;二是目的说,认为犯罪既遂是行为人实施犯罪行为并达到了其犯罪目的的情况;三是实际损害说,认为犯罪既遂的标准应当是犯罪行为对法益造成了实际危害;四是构成要件齐备说,主张犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。有论者认为,构成要件说是我国刑法理论的通说。前三种学说由于不能贯彻到刑法里存在既遂未遂之分的一切犯罪中而把既遂与未遂正确区分开来,因而不够全面和确切[ 7 ] 。笔者认为,对于犯罪既未遂的标准应采取区别对待说,即根据既遂犯不同的类型,分别采取不同的学说,这样才能准确地划分不同犯罪的既遂与未遂。对于结果犯,应根据犯罪结果是否发生为判断依据;对于行为犯,则要看法定的犯罪行为是否实施到一定的程度;对于危险犯,则要考察法律规定的危险状态是否出现。构成要件说看似全面,能够适用于一切犯罪中,但是,对于该论者提出的犯罪既遂的客观特征“行为人的犯罪行为已经在主观犯罪意图和意志的支配下达到法定的终点即完成犯罪的状态”[ 7 ]后,则仍须回到犯罪的结果、目的和实际损害等方面去解释。而采用区别对待说能够做到具体问题具体分析,并能准确地判断具体个罪的既遂与未遂。职务侵占罪与其他侵财性犯罪一样,作为结果犯存在未遂已成定论,因此,其既未遂区别的标志是犯罪结果是否发生。对于侵财性犯罪的结果,应当以公私财产所有权是否受到侵犯,或者说是否给刑法所保护的财产法益造成损害为标志。公私财产受到了侵犯,说明犯罪结果已经发生。反之,说明犯罪未得逞。因此,职务侵占罪既遂与未遂的区分标准就是看财产所有权是否受到侵犯。区分财产犯罪是既遂还是未遂的实质,是为了区分行为对法益的侵犯程度:如果行为只是威胁了他人财产,则属于未遂;如果行为已经侵害了他人财产,就属于既遂。换句话说,既遂还是未遂关键在于行为是否对法益造成了侵害,而不是行为人是否获得利益。笔者赞同该罪的既遂标准应该是只要被害人丧失了对自己财物的控制(法益现实地受到侵害) ,就应当认定为既遂,而不管行为人是否控制了该财物。
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参考文献:
[ 1 ] 王作富,等. 论侵占罪[J ] . 法律科学,1996 , (3) .
[ 2 ] 赵秉志. 侵犯财产罪[M] . 中国人民大学出版社,2003. 300.
[ 3 ] 陈兴良. 刑法疏议[M] . 中国人民大学出版社,1997. 444.
[ 4 ] 张翔飞. 论职务侵占罪的几个问题[J ] . 现代法学,1997 , (4) .
[ 5 ] 张明楷. 刑法学•下[M] . 法律出版社,1997. 785.
[ 6 ] 邓又天. 中华人民共和国刑法释义与司法适用[M] . 中国公安大学出版社,1997.
[ 7 ] 赵秉志. 犯罪总论问题探索[M] . 法律出版社,2003.
冯兆蕙
作者单位：河北政法职业学院
文章来源：《河北法学》2008年9月第26卷第9期