我国新刑法典第192—198条将金融诈骗罪单独作为节罪名置于刑法分则第三章“破环社会主义市场秩序罪”之中，规定为8个罪名，而法条却只对其中3个罪名（集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪）明文规定有“以非法占有为目的”的构成要件，其余5个罪名（票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪）均未明文规定以“非法占有为目的”为构成要件。对此，理论上与实践中始终存在着肯定说与否定说对立的观点。在立法上，金融诈骗罪与生产伪劣商品罪采取了不同的立法模式，造成了这两类犯罪的立法模式很不协调。同时，在金融诈骗罪中，立法者又采取了把自然犯与法 定犯两种性质不同的犯罪规定在一起的“混合型”立法模式，造成了传统型犯罪与现代型犯罪在观念上的冲突。
本文针对金融诈骗罪立法上存在的问题，阐述相关原因并提出立法完善的建议。
一、肯定说不符合罪刑法定原则
罪刑法定原则，指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文规定的原则。罪刑法定原则中的一项十分重要的派生原则就是“明确性原则”。那么，坚持“以非法占有为目的”是金融诈骗罪构成要件的观点是否违背罪刑法定原则呢？
目前在我国刑法理论中，对于法律没有明文规定“以非法占有为目的”的金融诈骗罪是否把“非法占有为目的”作为构成要件有三种不同的观点：否定说、肯定说及具体分析说。否定说认为，我国刑法在第192条和第193条写明了“以非法占有为目的”,而在其他金融诈骗罪条文中未写明“以非法占有为目的”,这并不是立法的疏漏。相反清楚地表明了立法者的本意是否定其他金融诈骗罪要以非法占有为目的作为各该罪的构成要件；肯定说又分为明示型肯定说与暗含型肯定说，前者即在金融诈骗罪的8个罪名的概念界定中，无一例外地表述为“以非法占有为目的”，后者即在界定集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪之外的5个罪名的概念时，并没有“以非法占有为目的”之表述，而是在认定这些犯罪时才把“以非法占有为目的”作为区分罪与分罪的界限表述出来；具体分析说认为，金融诈骗罪的构成一般应以非法占有作为主观要件，但部分金融诈骗罪的构成可不以非法占有目的作为构成要件。
我们认为，肯定说是违反罪刑法定原则的。原因是：第一，从罪刑法定的明确性原则来看，既然法律没有明文规定“以非法占有为目的”，在认定犯罪时就不得附加法条之外的任何内容。第二，从立法表述上来看，虽然该类犯罪的法条中都使用了“诈骗”一词，但是，我们不能得出结论：凡是“诈骗型”犯罪均以非法占有为目的。原因是，诈骗型犯罪既有自然犯，又有法定犯，作为自然犯的诈骗罪理所当然以非法占有为目的，而作为法定犯的“诈骗罪”应当说其徒有诈骗之虚名，实质上是以诈骗为手段而侵犯和破坏行政（经济）管理制度的犯罪。就金融诈骗罪而言，实际上是以诈骗为手段破坏金融管理秩序之行政犯。因此，不能仅凭“诈骗”一词得出“以非法占有为目的”的结论。第三，从罪刑法原则的宗旨与其发展演进的历程，尤其是从我国现实国情来看，肯定说是不宜提倡的。罪刑法定原则以限制司法权的滥用和保障人权为宗旨，达到这一宗旨的最重要的手段就在于法条的明确性和司法实践中严格依法办事。同时，我国现实国情表明，目前我们正处于由行政国（警察国）向法治国过渡的初始阶段，整个社会的法制观念依然相当缺乏，从形式上贯彻罪刑法定原则尤为重要。因此，必须坚持最严格意义上的刑法解释论。而不能仅凭经验与传统观念对“诈骗”任意解释。
二、科学理解金融诈骗罪与诈骗罪的关系
金融诈骗罪与诈骗罪之间不是传统意义上的一般法条与特别法条的竞合关系，它们是性质完全不同的两类犯罪。理由如下：第一，犯罪的性质由犯罪客体所决定，复杂的犯罪客体中，犯罪的性质则由主要客体所决定。诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权，是单一客体；而金融诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公共财产私有权。其中，金融管理秩序是金融诈骗罪的主要客体。所以，诈骗罪与金融诈骗罪是两类性质完全不同的犯罪类型，不能构成一般法条与特别法条的关系。在刑法典中，表现为普通法条与特别法条关系的犯罪也不少，如第140条所规定的生产、销售伪劣商品罪与第141-148条所规定的生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪等8个罪名之间，刑法典第397条所规定的滥用职权罪、玩忽职守罪与第398条-419条中所规定的具体的犯罪之间就是例证。它们之间之所以表现为一般法条与特别法条的关系，就在于它们所侵犯的客体是一致的。然而，金融诈骗罪属于金融犯罪中的一个组成部分，金融犯罪又是典型的法定犯，尽管金融诈骗罪也侵害公共财产所有权，但与单纯侵害财产所有权的诈骗罪（自然犯）根本不是一类犯罪，这就是立法者将金融诈骗罪规定在金融犯罪中，而没有将金融诈骗罪规定为财产犯罪的道理所在。由此可见，金融诈骗罪与诈骗罪基本属性不同，不宜把金融诈骗罪当作诈骗罪来看待。
三、完善金融诈骗罪的立法构想
如何完善我国的刑事立法？截短的构成要件理论或者危险构成要件理论值得借鉴。对于实害犯的追诉,一定要等到有犯罪实害的出现方可进行刑事追诉。由于经济犯罪的复杂性和抽象性,若固守犯罪实害的才进行追诉的原则,则行为人极易湮灭证据而使刑事追诉工作徒劳无功,所以,在经济犯罪之中,只要有特定的行为出现,即加以“犯罪化”而得对之即刻进行刑事追诉,如此方可保刑事追诉的成果。这就是“抽象的危险构成要件”理论提出的主要原因。
根据截短的构成要件的理论，我国刑法中金融诈骗罪的立法模式是不够科学的。通观我国的刑法立法模式，不难发现，立法模式的不统一使得金融诈骗罪与其他破坏社会主义市场经济秩序罪不相协调，这也是造成理论界与实务界莫衷一是的根源之一。例如，生产销售伪劣商品的违法犯罪行为都是为了达到营利之目的，而在我国刑法典第140条至第148条所规定的生产销售伪劣商品罪共有8个罪名中，根本找不到任何一个条文中有“以营利为目的”之规定，这种规定显然与生产销售伪劣商品犯罪的实际情况不相一致，难道我们在司法实践中还必须查明行为人（单位）生产销售的“营利之目的”吗？答案显然是否定的。为什么会有这样的立法规定呢？原因在于立法者是把生产销售伪劣商品罪当作行政犯来处理的。所谓行政犯是法定犯的表现形式之一，是以违反行政法规为前提而构成犯罪之总称。对于生产销售伪劣商品罪来说，它们都是以违反产品质量法规为前提条件的。
然而，金融诈骗罪也与生产销售伪劣商品罪一样都是行政犯，立法者却采取了不同的立法模式，把集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪中“以非法占有为目的”规定为构成要件，其适当性令人怀疑。
从“危险构成要件”理论提出的宗旨观之，在金融诈骗罪中规定“以非法占有为目的”的构成要件纯属多余，因为这样的立法模式既与现代刑事立法中的行政犯犯罪化之趋势相悖，同时又有束缚司法机关手脚徒增证明犯罪难度之弊害，不能达到打击与预防该类犯罪之应有功效。
综上所述，我们认为，对金融诈骗罪的立法完善具体的构想是：
第一，废除金融诈骗罪中以非法占有为目的的构成要件，还该类犯罪行政犯之“庐山真面目”。同时，重新界定与整合现有的8个罪名，将这8个金融诈骗行为重新命名，当然，如果能够与其他金融犯罪合并为一罪的，尽量合并起来，达到节约罪名资源的效果，以信用证诈骗罪为例，如果行为人根本没有非法占有信用证项下款项之目的，或者从诉讼程序上无法证明行为人具有非法占有之目的，完全可以“伪造、变造金融票证罪”来处罚。
第二，取消金融诈骗罪的罪名，将“以非法占有为目的”的金融诈骗行为作为诈骗罪从重处罚的一个量刑情节。并明确规定单位可以构成诈骗罪的主体。
第三，废除金融诈骗罪中“以非法占有为目的”的构成要件以后，就应当适当地降低该类犯罪的法定刑，以体现罪责刑相适应的刑法基本原则。
第四，建议把采用破坏期货方面金融秩序的严重违法行为予以犯罪化。
第五，整合后的“金融诈骗罪”应当与破坏金融管理秩序罪合并为一节，把该节的罪名修改为“破坏金融秩序罪”。
最后，在包含金融诈骗在内的新的诈骗罪中，不应当保留死刑，以达到限制死刑适用的目的。

原载《法制日报》2003年11月20日第10版

聂立泽 徐留成