（二）金融诈骗罪的总体评价

　　我们首先应当对立法机关在我国市场经济法律体系框架初步形成的历史阶段全面系统地规定金融诈骗罪，予以充分的肯定，因为在这一特定历史时期其法治价值是十分显著的。但是，当我们理性地思考我国金融诈骗罪的立法时，就不能不令人感到遗憾。

　　随着科学技术、交通和通讯的发展，商品交易方式无论在空间上还是时间上都在延展，与此相适应，法律不再仅仅从侵权法角度关注交易结果的公平性，而且更加注重从法律行为制度上，也即交易过程上保障交易的公平性。因为随着市场一体化发展，人们对市场的信心成为经济的支柱，交易过程已不仅仅是交易双方的事情，而且具有超个人的价值，它直接影响着市场的心理秩序。在这一背景下，诚实信用原则获得空前的重要性，甚至被认为是现代合同法帝王条款。刑法作为民商法的保障法，在对欺诈犯罪的构成要件设计上应体现法律行为制度的要求。传统的诈骗犯罪构成模式主要是在自然经济条件下形成的，它主要是被用来维护市场交易外的财产安全的，而市场交易外的财产安全仅仅涉及个人权利，因为只要不进入市场，个人财产就没有市场要素的意义，因此市场交易外财产的被诈骗就不会直接危及市场的心理秩序。相反，市场交易中的欺诈就不仅是个别人的事情。德国学者指出，实践已经表明尽管刑法典传统的犯罪规定，例如诈骗，依然是追究经济犯罪的主要基础之一，但已不足以对经济犯罪中的某些新的现象进行惩处。特别是诈骗的犯罪规定主要是针对个人一目了然的经济案件设置的，并且是为了保护个人的财产。在保护个人财产方面虽然可以将其视为法治及其效果的合理代表，但它还是管不了这样的问题，即无名氏的犯罪方式和现代生活中错综复杂的经济网络的背后隐藏着的犯罪行为，如果任其蔓延，经济制度重要部位的正常运转就会受到威胁。而早在一百多年以前，当时的立法机构就已断言：“诈骗的定义对于普通的生活环境是够用了，但在股份业方面适用这一定义就不灵了。”在投资诈骗案和招揽客户的其他非法手段上，将诈骗与财产损失之间的因果关系联在一起，就会给案件的审判带来问题，因为断案时必须确定财产的损失，这是很困难的。在投资活动中，要追究对方在报价上的欺诈行为，就要在法庭裁定时确定投资所获得的实际价值，而这一点也是很困难的，尤其是投资者的最终损失往往要在很久之后才能显示出来。18这就要求我们面对现实中的欺诈犯罪，能以传统诈骗犯罪构成模式立法的，则仍尊重传统，而不应再以传统诈骗犯罪构成模式立法的，则应建构新的模式。

　　在经济刑法中规定抽象危害构成的做法，在20世纪70年代后期，开始逐渐为德国立法者所采用。典型的抽象危害行为有资助欺诈与信贷欺诈，这种犯罪构成只要有单纯的欺诈行为就可以构成。抽象危害构成这种立法方式与传统的德国刑法理论不一致，因此受到了批评。而反批评方面的意见主要是：抽象危害构成中，在个人法益方面危害仅仅抽象地表现为与个人财产利益有关；在超个人的法益方面，把这种行为构成形态作为抽象的危害，经常是难以想象的。例如，股票法、公司法和合作社中的犯罪构成已经将单纯的欺诈行为规定为犯罪，不必以财产损害的出现为条件。通过对股份公司财产状况的不正确说明，将损害大众在信息方面的利益，这种损害不仅仅是一种抽象的危害。这里涉及的决不仅仅是与刑法保护的法益有关的证据利益。很明显，在这些情况下，实践中经常无法适用传统的财产刑法、尤其是诈骗罪的犯罪构成来处理这类案件。这些理由，说明了在实践中产生了对新的法益采取新的手段提供新的保护的必要性。19又如，德国刑法学界认为，运用普通诈骗罪来惩罚对政府资助的诈骗，在理论上有许多不妥当之处。普通的诈骗罪最初就是为保护个人的财产规定的，而对政府资助的诈骗不仅侵犯了国家的财产，更重要的是造成了国家通过预算拨款，即特种资助款项，所要达到的社会2的无法实现。我们认为，法律上之所以对欺诈犯罪采取上述不同的技术性应对措施，其制度原因正是法律行为制度的形成与发展，即契约合意因素和履行此合意的物权移转行为的相对分离的民事和经济立法的刑法反映。当然，根据历史唯物主义原理，其根本原因可以追溯到商品经济发展的要求上去。法律行为制度是商品经济发展的产物，是市场交易秩序的法律要求，因此刑法对发生在法律行为制度运作过程中的经济性欺诈行为也应注意实施犯罪化的立法，而非独对侵权法意义的诈骗行为予以犯罪化。上述经济发达国家（或地区）对经济性欺诈犯罪大多采用行为犯的模式加以规制，就体现了刑法规范与法律行为制度的直接协调与适应，而我国刑法中对金融诈骗罪的规定则是把发生在法律行为制度运作中的欺诈行为转换为传统的诈骗犯罪，使刑法与民商法和经济法的关系发生了扭曲。而这样一来，又会附带性地造成另外三个不利后果：

　　一是不利于诉讼。应当说，犯罪构成的要件越多，诉讼中需要严格证明的内容越多位观要件越多，诉讼中检察官证明责任越重。而如果采取行为犯的方式规定金融诈骗罪，而不仅减轻了检察官在诉讼中的证明压力，而且也不会放纵罪犯。诚如我国台湾学者所说，“学者专家一致认为‘危险构成要件’乃抗制经济犯罪的有效刑法手段。通常对于实害犯的追诉，一定要等到有犯罪实害的出现（如财产的损失），才可开始进行刑事追诉。然而，由于经济犯罪的抽象性与复杂性，若固守犯罪实害的出现，方进行刑事追诉的原则，则行为人极易湮灭证据，而使刑事追诉工作徒劳无功。因此，在经济犯罪之中只要有特定行为的出现，如为诈欺投资而刊登不法或虚伪的广告时，或附以虚伪的出口证明而提出冲退税的申请时，即加以‘犯罪化’，而得对之即刻进行刑事追诉，如此，方可确保刑事追诉的成果。职是之故，宜将尚未造成实害的阶段构架成为‘抽象的危险构成要件’，而规定于经济刑法中，而以此抽象的经济危险构成要件，作为抗制破坏‘超个人’法益之经济犯罪的有效刑法”，“自各国对于经济犯罪的刑事追诉工作经验得知，为数不少之故意行为，在采证上往往发生不能完全证明之现象，为数甚多的经济罪犯乃利用此一现象而动辄以过失为抗辩，往往可以规避刑法的制裁，特别是对于抽象的经济危险犯，如上所述的附以虚伪或不实的加工出口凭证而提出冲退税的申请行为，一旦经刑事司法机构加以刑事追诉时，则行为人即可以不具诈欺故意，而系因过失而提出申请为抗辩。因此，为防堵此等漏洞，宜将轻率过失行为加以犯罪化，而构架所谓‘堵截构成要件’，有此等构成要件，则行为人即不能以过失或非出于故意而规避经济刑法的处罚”。20但是，这种堵截构成要件应是以抽象的危险构成要件为基础的，两者应并行不悖，如果偏执一端，则容易在立法上造成罪责刑不相适应的情况，因为抽象的危险构成要件是从客观方面入手立法，而堵截的构成要件是从主观方面入手立法，根据主客观相统一的刑事责任原则，构架犯罪的构成要件也应从两方面同时入手。在大陆法系刑法理论上，“抽象的危险构成要件”这一概念，其实与行为犯的概念并没有明确的界限，所以按照我国刑法理论的传统，我们认为对经济性欺诈犯罪与其说构架抽象的危险构成要件，不如直接说构架行为犯的构成要件为妥。

　　二是不利于罪犯。任何欺诈犯罪都有一个逐步实行的过程，这也是一个罪责不断加重的过程。对欺诈罪案发现得越早，越有利于挽救和教育罪犯。应当说，侦查机关对欺诈犯罪的注意程度是与欺诈犯罪的既遂程度成正比的。越接近既遂的欺诈犯罪，越受到侦查机关的关注。现行的金融诈骗罪规定，把犯罪既遂点放在了金融交易的结果上，同时也就对金融诈骗罪规定了严厉的法定刑，这一方面使侦查机关将注意力相应地集中到金融交易的结果上而不是金融交易的过程中，因为不从金融交易的结果上就看不出行为人的非法占有目的，而没有明显非法占有目的的欺诈金融交易相对人的行为又不构成犯罪，于是就注重对犯罪行为的事后制裁而不注重对犯罪行为的及时制止，另一方面一旦犯罪既遂，罪犯的罪责就是相当严重的，罪犯的下场往往是十分悲惨的。必须指出，一种有效地遏制和预防金融诈骗犯罪的法律制度必须把防范重心放在日常性的行政管理环节。市场经济比较发达的国家和地区，面对本国金融欺诈犯罪的形势，都成立了预防机构，每年制定年度预防计划。例如，英国设立了“严重欺诈案调查局”；另外，为了加强社会各种力量与金融犯罪的斗争，1996年9月1日英国成立了“反金融犯罪服务部”（Financial Crime Services Unit)。该部的组成人员来自于社会的不同部门，有三个分支机构：研究室、援助调查室、计划与执行室。它通过提供相关的金融评估分析、支持金融调查、协调与政府部门的联系、鼓励政府有关部门采取行动等措施，帮助英国有关部门和机构侦查和预防金融犯罪。香港也成立了金融管理局，并在总结80年代经验的基础上，对银行监管构架进行彻底的改革。这种有效的日常工作机制的运行，为刑法上以行为犯的模式规定金融欺诈犯罪并实现刑罚的轻缓化创造了前提条件。而在我国，尽管金融部门、工商企业内部的纪检和监察部门以及司法机关在打击金融犯罪中做了许多有益工作，但在总体上看，却形成多头管理的局面，金融诈骗罪由公安机关立案侦查，而与此相牵涉的贪污贿赂案件却由检察机关立案侦查，各管各的，协调不力；有的银行片面考虑本单位的局部利益，对金融诈骗犯罪采取只要能退还资金就不予告发的态度，为诈骗分子多头诈骗提供了条件；长期以来，在司法实践中形成了“准报案，谁出钱”的做法，助长了“报案不如不报好”的病态心理。21这种现状是刑法上以行为犯技术规制金融欺诈犯罪并实现法定刑轻缓化的重大障碍，必须尽快克服。

　　三是不利于挽回损失。欺诈犯罪行为在实施过程中，对罪犯的控制比较容易，也有利于预防财产损失，而一旦钱财到手罪犯立即逃跑，损失就难以挽回了。特别是电子网络在金融交易中的应用，使得金融诈骗的犯罪过程控制尤其关键，能否在犯罪对象被“交付”前查获犯罪，比能否在财物被骗到手后再追回具有更大的现实意义。

　　此外，我国关于金融诈骗罪的规定似乎还不够完善。

　　首先是由于立法思想造成的缺陷。这表现为两方面：1．是新刑法对金融交易主体的保护不够全面和对等。金融交易是由两方以上的市场主体进行的，任何一方都应遵守金融法的原则和规定，不得进行欺诈行为。实践中，金融交易的任何一方主体都有可能对与其地位相对的其他主体进行诈骗，既有客户（包括冒充客户的）诈骗金融机构的，也有金融机构诈骗客户的，这些诈骗行为都侵犯金融秩序并侵犯交易对方财产所有权。同时，市场经济法律制度需要确立财产所有权一体保护原则。22但我国刑法规定的金融诈骗罪，往往仅规定一方诈骗另一方，而缺乏对应的规定。例如，保险诈骗罪仅规定惩治诈骗保险公司保险金的行为，而没有规定惩治保险公司及其代理人（包括冒充保险公司的）诈骗投保人保险费的行为。23《保险法》第132条第1款规定，保险公司及其工作人员在保险业务中隐瞒与保险合同有关的重要情况，欺骗投保人、被保险人或受益人，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但由于新刑法没有规定这一专门罪名，在缺乏规定的情况下，这方面的行为只能按诈骗罪论处，但这与行为性质不太相称。现实中诈骗保险费的金融诈骗犯罪十分严重。242．对相关行为缺乏配套规定。例如，刑法规定了信用证诈骗罪，但没有规定银行保函诈骗罪，而后者在实践中也是危害严重的；25再如，刑法规定了间接金融领域的贷款诈骗罪，但对融券诈骗罪没有规定；又如，刑法规定了有价证券诈骗罪，但对使用伪造或变造的股票、公司、企业债券进行诈骗的犯罪未作规定。

　　其次是由于立法技术造成的缺陷。刑法对金融诈骗罪罪状的规定是相当粗糙的，使人很难弄清其界限，并有明显的不足。如集资诈骗罪的罪状表述存在逻辑错误；金融凭证诈骗罪的罪状表述不完整，使人误认为要件行为是“使用”行为；没有规定使用变造信用卡和骗领信用卡进行诈骗的犯罪方式；有价证券诈骗罪的诈骗方式规定得不全面；保险诈骗罪的主体范围规定得过于狭窄，似乎只有投保人、被保险人和受益人才能构成；不应当规定盗窃信用卡并使用的一律按盗窃罪定罪；信用证诈骗罪应明确为数额犯；等等。26

　　再次是由于金融创新引起的缺陷。刑法规定的金融诈骗罪都是在金融交易关系中以金融工具为工具或对象之一而实施的，但金融工具正处在不断创新的社会环境中。27金融工具创新的实质是把金融工具原有的特性予以分解，然后再重新组合，使之能够应付新形势下汇率、利率波动等风险，以及适应套期保值的需要。随着经济全球化和金融自由化的加剧，世界范围的金融工具创新对我国金融业形成很大压力，其表现之一就是每一种金融工具的创新都必然带来以新的金融工具为工具或对象的新型金融诈骗犯罪活动的副产品，因为金融市场上流通的金融工具，诈骗分子大多都能伪造出相应的工具替代。28有的学者指出，金融衍生工具市场的发展既为金融业的发展创立了空前繁荣的市场、业务领域，但同时也为过度的投机活动、金融诈骗案埋下了祸根，甚至造成市场混乱。29我国立法上的金融诈骗罪概念是建立在以金融基础工具为工具或对象的诈骗犯罪基础上的，而对于以金融衍生工具为工具或对象的诈骗犯罪则未包括在内；即使金融基础工具方面的诈骗犯罪规定也未必完备。因此，在当前和今后相当长一个时期内，金融诈骗罪立法必然存在一个犯罪化过程。

　　

参考文献

　　①（美）霍贝尔：《初民的法律》，中国社会科学出版社1993年版，第20页。

　　②周枬：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第590、794页。

　　③胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第247—249页。

　　④竺琳：《民事诈欺制度研究》，梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，第502页。

　　⑤陈兴良：《金融诈欺的法理分析》，《中外法学》1996年第3期。

　　⑥纵向欺诈中的相对人错误地行使的是权力，但这种权力从法律关系角度上说也是一种权利，因为权利义务是法律关系的内容。参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第21－22页。

　　⑦参见林山田：《刑法特论》（上），台北三民书局1978年版，第319页；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，第627页。

　　⑧林山田：《刑法特论》（上），台北三民书局1978年版，第333页。

　　⑨张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，第84页。

　　⑩陶东风：《社会转型与当代知识分子》，上海三联书店1999年版，第235页。

　　11游伟：《模式构建与罪刑设置》，陈兴良编《刑事法评论》第1卷，第334页。

　　12刘家声：《论台湾保险诈欺犯罪》，《刑事法学要论——跨书记的回顾与前瞻》，第1147页；王新：《金融刑法导论》，北京大学出版社1998年版，第241页。

　　13周其华：《保险诈骗犯罪的刑法惩治与防范》，1998年北京预防和控制金融欺诈国际研讨会论文。

　　14谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第26页。

　　15转引自周密主编：《美国经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社1993年版，第241－242页。必须指出，我认为由于刑法学界普遍以为刑事诈骗（刑事欺诈）等于诈骗，所以把外国刑法上的一些欺诈犯罪（而不是真正的诈骗犯罪）翻译为诈骗犯罪，是不准确的。为尊重译者，这里对引文照录。

　　16该法是《法国支票法》的修改法，但未编入《法国刑法典》。

　　17王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第212页。

　　18储槐植主编：《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》，北京大学出版社1994年版，第443－444页。

　　19王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第161－162页。

　　20林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台北三民书局1981年版，第104～IO5页。

　　21白建军主编：《金融犯罪研究》，法律出版社2000年版，第519－520页。

　　22任建新主编：《社会主义法制建设基本知识》，法律出版社1996年版，第105－106页。

　　23李玉泉主编：《保险欺诈及其法律对策》，人民法院出版社1999年版，第221页；李玉泉：《论保险欺诈及其对策》，1998年北京预防和控制金融欺诈国际研讨会论文。

　　24《北京青年报》1999年4月28日。

　　25饶声勇主编：《金融诈骗防范手册》，工商出版社1995年版，第261页以下；潘金生：《试论防范和打击金融诈骗犯罪活动确保金融安全》，1998年北京预防和控制金融欺诈国际研讨会论文。

　　26刘远：《金融诈骗罪研究》，中国人民大学出版社1999年博士学位论文。

　　27吴晶妹：《金融经济学》，中国经济出版社1998年版，第 279再以下。

　　28戴相龙主编：《领导干部金融知识读本》，中国金融出版社1997年版，第312页；潘金生：《试论防范和打击金融诈骗犯罪活动确保金融安全》。

　　29张忠军：《金融监管法论》，法律出版社1998年版，第97页。
 
《法学》2001年第3期

刘远 于改之