一、本罪中的“经理”包括哪些人
非法经营同类营业罪的主体只能是国有公司、企业的董事、经理。对于其中的“经理”包括哪些人，刑法理论界存在不同看法。我们认为，从立法原意来看，本罪中的经理应当仅限于国有公司 、企业中负责全面经营管理工作的经理，即国有公司中的总经理以及国有企业中负责全面工作的经理（厂长）。理由是：刑法关于本罪的规定来源于公司法第215条：“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。”根据公司法第46条第9项的规定，该条中的经理是指公司法中的总经理。既然公司法只规定总经理意义上的经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，对公司、企业其他所谓的经理（如副总经理、部门经理）自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业进行处罚，便缺乏足够的法律依据，有违罪刑法定原则。因此，本罪中的经理应当仅指国有公司 、企业中负责全面经营管理工作的经理，即总经理。不过，总经理之外的其他经理不可能成为本罪主体，并不意味着这些人不能利用职务便利非法经营同类营业。事实上这些人完全可能实施本罪中的危害行为。天津市第一中级人民法院审理的该市第一起非法经营同类营业案，被告人便是公司副经理。因此，我们认为，刑法关于本罪犯罪主体的立法存在缺陷，应当将本罪主体由公司、企业董事、总经理扩大到公司、企业负责经营、管理活动的工作人员，这样才不至于放纵国有公司、企业中掌握重要经营管理权的中上层干部的非法经营同类营业行为。在目前的立法框架内，如果公司董事、总经理之外的人非法经营同类营业的行为给国家造成了重大损失，可以考虑以国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚，但不宜按本罪论处。
二、本罪是否以对国有公司、企业的利益造成损害为成立要件
不少人认为，本罪的犯罪客体之一是国有公司、企业的利益。言下之意是本罪以对国有公司、企业的利益造成损害为成立要件（因为作为一种犯罪的客体，必须是任何既遂形式的这种犯罪都必然侵犯的社会关系或者法益）。我们认为这种观点不妥。不可否认，大多数国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业，都损害了其所在的国有公司、企业的利益，但是并不能排除某些非法经营同类营业的行为没有损害国有公司、企业的利益，或者至少没有足够的证据证明该行为损害了国有公司、企业的利益，而这些行为并不能被一概排除在非法经营同类营业罪之外。理由是：公司法第61条明确规定，公司董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业。可见，无论国有公司、企业的董事、经理自营或者为他人经营与其所任职公司同类营业的行为是否给国有公司、企业造成损害，都违反了该条规定，属于非法经营同类营业的行为。相应地，刑法第165条也规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，即构成本罪，并不要求给国有公司、企业利益造成损害。根据最高人民检察院公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予追诉。因此，如果某国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业获取的非法利益数额巨大（如达到100余万元），根据上述法律和司法解释的规定，完全应当以本罪追究其刑事责任。可见，根据法律的规定，本罪并不以损害国有公司、企业的利益为成立要件。从法理上分析，制定本罪的目的在于贯彻《公司法》中有关竞业禁止的规定，防止恶性竞争现象的发生，从这一立法目的看，也不要求非法经营同类营业行为必须对国有公司、企业利益造成损害才构成本罪。
三、本罪中“同类营业”的含义和范围
关于何谓本罪中的“同类营业”，刑法理论界存在分歧意见。有人认为，本罪中的同类营业是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业。我们认为不妥。从本罪所侵犯的客体来分析，同类营业应当是指与行为人所任职公司、企业的经营内容在品种、性能、用途方面相同的经济实体。只有非法经营与自己任职单位的经营的内容在品种、性能、用途方面相同的经济实体，才可能对自己任职单位的生产经营活动构成威胁，才存在不正当竞争的问题，从而破坏公司法等法律法规规定的竞业禁止制度。否则不存在不正当竞争的问题，当然也不能以本罪论处了。比如，甲任职的公司是生产制冷空调的，那么，甲只有为自己或者他人非法经营制冷空调，才属于非法经营同类营业，即品种都属于空调、性能都是制冷、用途都是为了防暑降温。认为同类营业是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业的观点不妥之处在于“类似品种”的提法上，正如有学者所指出，“类似品种”的含义模糊，在实践中容易产生混淆。例如，甲任职单位生产的是摩托车，其自己经营的是电动自行车，二者是否属于类似品种，就可能引起争议，从而引发司法实务中的难题。因此，这样界定同类营业不便于司法操作，不宜采用。同类营业不要求商标的名称、商品的包装、装潢相同或者相似。例如，行为人任职单位生产的空调名叫冷霸，自己经营的空调名叫冷王，两种产品在包装、装潢上相差甚远，并不影响其行为属于非法经营同类营业。所经营产品的品种、性能、用途有一项不相同，则不属于经营同类营业。比如，行为人任职单位以及自己私自经营的单位生产的品种都是空调，但其单位的空调性能是制冷，而其自己经营的单位的空调是制暖，则不属于非法经营同类营业。因为在这种情况下并不会抢占其任职单位的市场，破坏其任职单位的经营活动。
在认定同类营业时，还需要注意以下两个问题：（1）构成本罪并不要求行为人自己或者为他人经营的单位的经营范围与其所任职的国有公司、企业的经营范围完全相同。比如，甲担任经理的公司经营范围包括电视、空调、VCD机等，而其自己所经营的公司的经营范围仅为VCD机，同样可以构成非法经营同类营业罪。（2）“同类的营业”既包括国有公司、企业正在经营的营业，也包括虽然没有经营，但已经投资，准备开展有关经营的营业。这是因为，在国有公司、企业已经投入资金，准备开展有关经营活动的情况下，行为人利用其担任国有公司、企业的董事、经理的职务便利，抢先自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类营业，必然使使其任职单位的有关计划陷入被动，投入的资金可能损失殆尽，其行为的恶劣程度和可能造成的危害后果与非法经营国有公司、企业正在经营的营业相比，难分伯仲。同时，根据刑法的有关规定，本罪中的同类营业，并不要求必须是正在经营的营业。因此，行为人利用职务便利，非法经营与其任职单位虽然没有经营，但已经投资准备经营的营业同类的营业，如果非法获利数额巨大，应当以本罪论处。

原载《法制日报》2003年8月21日第10版

赵秉志 左坚卫