内容提要:对于单位实施非单位犯罪时能否直接追究单位主管人员及直接责任人员的刑事责任,理论上存在否定论与肯定论的对立,否定论及其理由并不恰当。无论是单位实施单位犯罪,抑或是单位实施非单位犯罪,单位成员承担刑事责任的唯一依据是其作为自然人的行为构成了犯罪,与刑法是否规定处罚单位没有关系。因此,当单位实施非单位犯罪时,只要单位成员实施的行为能够作为自然人评价为犯罪,则必须将其作为普通自然人追究刑事责任。
关键词:单位　单位犯罪　自然人 自然人行为

一　案例与问题
我国刑法规定了单位可以成为犯罪主体,但是并没有规定单位可以成为所有犯罪的主体。1997年刑法第30条规定,公司、企业、事业单位、机关团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。刑法分则有关单位犯罪的条文共104条,涉及罪名125 个,危害公共安全罪中规定了7种,破坏社会主义市场经济秩序罪中规定了78种,侵犯公民人身权利民主权利罪中规定了1种,妨害社会管理秩序罪中规定了31 种,危害国防利害利益罪中规定了3 种,贪污贿赂中规定了5种。我国刑法典关于单位犯罪的规定,其理解及适用应该说没有太多障碍,但有一种特殊类型的涉及单位的危害行为,其刑法评价备受争议,理论界对此存有不同认识,司法实践部门更是无规则可寻。此种行为就是单位实施的、刑法又没有规定为单位犯罪的危害社会的行为。
例如,某市五金交电批发有限责任公司于2000年10月以公司身份,伪造职工本人签字、身份证、住址及下岗职工身份认定表等,经原市商委申报市再就业办公室,为该企业279名职工办理了再就业手续,连续2年骗取市里拨付的下岗职工基本生活保障资金和再就业补助资金超过18万元。该企业在1997年2月已转制为股份制企业,按照国家和省市有关规定,不属于由国家承担下岗职工基本生活保障的范围。如果本案是单纯的自然人行为,则构成诈骗罪应无疑问。但是本案是单位实施的,诈骗资金也没有落入自然人之手,而是归单位所有。因此,对本案的处理出现了两种不同意见。一种意见认为,本案是单位实施的诈骗行为,由于刑法没有规定单位可以成为诈骗罪主体,所以本案的单位及自然人均应做无罪处理。另一种意见认为,本案中单位虽不构成诈骗罪,但是单位的主管人员及直接责任人员作为自然人,其实施的行为已经构成了诈骗罪,应做自然人犯罪处理。换言之,在单位不构成犯罪的情形下,单位主管人员及直接责任人员能否构成犯罪的问题,存在着完全对立的肯定论和否定论。


二　否定论及其批判
对于本文的主题,否定论几成通说,它至少在形式上是有法律依据的。我国刑法第30条规定:公司、企事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。但是,否定论认为刑法第30条的另一层意思是,法律没有规定为单位犯罪的,任何人都不应当负刑事责任。此时的任何人包括单位和单位中的自然人。“单位犯罪以双罚制为主,个人的刑事责任是以单位构成犯罪并且追究刑事责任为前提,单位不构成犯罪,不承担刑事责任,当然不存在单位中的主管人员和直接责任人员作为个人承担刑事责任的问题。”〔1 〕肯定论则认为刑法第30条规定的另一层意思是,法律没有规定为单位犯罪的,单位不应当负刑事责任,而单位中的成员作为自然人应承担相应的刑事责任。
可以想像,无论是肯定论抑或否定论,它们都以坚持罪刑法定原则为前提,它们都认为自己的结论是刑法第30条的应有之意。如果对此问题的讨论仅限于此种形式意义上的法条解释,那么它们之间谁也不可能说服对方,因而它们都在努力找寻自己解释法条的正当根据。否定论找到的解释根据主要有以下几种:
(一)处罚自然人可能导致罪刑不相适应
否定论认为:以单位组织实施盗窃行为为例,“对于单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为,依照刑法第264条规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任,难以做到罪刑相适应”。〔2 〕也就是说,单位实施的非法行为多数为牟利性犯罪,并且单位实施的谋利行为涉案金额一般都比较大。对于某种谋利行为,当刑法没有规定单位可以成立本罪时,若要追究单位中自然人的刑事责任,只能适用普通自然人定罪及处罚的标准。例如普通自然人盗窃财物3万元就是数额特别巨大,但在所有单位组织的盗窃行为中,窃取3万元恐怕只是小数目,如果按自然人标准评价,则可能使几乎所有的单位盗窃中的主管人员和直接责任人员均被判处10年以上的重刑。否定论认为这属于处罚过重,罪刑不相适应。
否定论的这种观点值得商榷,因为它完全是基于法律感情或者说基于道德伦理做出的判断。否定论认为罪刑不相适应,应该有一个隐含的甚至是不证自明的前提,那就是单位成员实施单位犯罪行为与普通自然人实施的犯罪行为是性质完全不同的危害行为。毕竟,行为人作为单位成员为了单位的利益去实施违法犯罪行为,比如盗窃,与普通自然人为了自己的私利去实施违法犯罪行为相比,前者一般在道德上更可原谅,因为犯罪所得并没有装进个人腰包,如果这个单位是国有性质或集体性质,就更是如此。
如果仅仅站在规范违反的立场来理解刑法,否定论从道德立场出发的评价也许是恰当的,因为“在规范违反说看来,刑法规范的实质是社会伦理规范,从根本上说,法是国民生活水平的道义、伦理。所以,违反刑法的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范”。〔3 〕但是,现代刑法更应该从法益侵害的角度来加以理解。“法益侵害说强调刑法与伦理道德相分离,因为在现代社会中,伦理价值观具有变易性,什么是伦理正义,什么是伦理非正义,并不十分明确;什么是‘国家的法秩序的精神目的’,什么是‘作为法秩序基础的社会伦理规范’,界限也不清楚。如果刑法与伦理没有分离,就会导致刑法的不安定性,从而有损国民的预测可能性”。〔4 〕虽然有些学者还坚持规范违反论,但是由于法益侵害论与现代民主法制社会的基本精神相吻合,使其理论优势明显优于规范违反论,进而获得越来越多学者的支持。如果站在法益侵害的立场来理解单位组织的犯罪行为,否定论认为单位组织的行为不同于普通自然人的行为的判断就是缺乏依据的。无论是单位组织的盗窃行为(以盗窃为例)抑或普通自然人实施的盗窃行为,只要盗窃的数额相同,那就说明两者对刑法保护的法益的侵害是相同的,两者受到法律的同一评价是理所当然的。当然,并不是说犯罪行为的道德评价无任何意义,在量刑的过程中是会考虑此种因素的。
正是因为量刑中考虑道德因素,所以规范违反论也许还有一定的市场。但是,决定某一犯罪行为刑法评价性质的仍然是法益侵害。对于盗窃罪而言,最高法院的司法解释根据盗窃数额的不同规定了不同的定罪量刑标准,既适用于普通自然人的盗窃行为,也适用于单位组织实施的行为。只有如此,在被害人看来刑法才是正义的。并且该司法解释中对于影响量刑的道德因素也给予了高度重视。从我国目前的刑事立法来看,刑法典中规定的单位犯罪,除了单位判处罚金以外,作为单位的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的标准与普通自然人定罪量刑的标准基本是一致的,至少在自由刑上基本是一致的,只不过有时让财产刑由单位承担。虽然法条中单位犯罪责任人员承担的责任与普通自然人承担的责任并非一模一样,但总体上体现了法益侵害说的基本精神和本文的观点。有一个现实的问题需要强调,在我国的司法实践中,个别的司法解释中确实把单位犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准做了不同的解释,例如在最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,单位犯罪的数额要远远高于自然人犯罪。这种解释的合理性受到了众多质疑。越来越多的学者包括司法者开始认可一体化的评价原则,认为单位与自然人不同的定罪量刑标准,客观上容易导致放纵犯罪,理应予以取消,对单位犯罪和自然人犯罪应坚持同一数额标准。〔5 〕
(二)单位实施的非单位犯罪无须刑法调整
否定论认为:“对于单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为,不通过追究刑事责任,而以民事、行政手段解决,并不会影响对公司财物的保护。”〔6 〕关于一个危害社会的行为是否需要用刑法进行调整,这显然是一个立法问题,是一个价值取向问题。既然是价值选择,那就可能出现“公说公有理,婆说婆有理”的情形。我们虽然不敢说否定论的“无须刑法调整”的结论一定是错误的,但至少否定论得出结论的理由是欠缺说服力的。否定论一般认为,单位盗窃(以盗窃罪为例)的对象一般是电力、水、天然气等能源,此类案件侦查容易,事后一般可以补交、追缴,受害单位的权利可以得到相应的救济,不用刑法调整,也可以保护公私财产的安全。这种理由显然难以成立。
首先,单位实施的行为多种多样,很难说现代社会中有哪些行为是单位不能实施的,如果真按否定论解决此类案件,单位实施的行为将会越来越多,甚至过去一些单纯的自然人犯罪也会转化为单位行为,进而规避法律责任。仅就单位盗窃行为而论,在现实中就有很多单位盗窃汽车等一般财物。其次,以此类案件容易侦查作为不用刑法调整的理由无丝毫刑法理论上的依据。案件侦查的难易与是否应受刑罚惩罚是完全不同的两个问题。最后,受害人的权利可以得到相应的救济,同样不能成为不用刑法调整的理由。比如,犯罪既遂后的积极返赃或拒不返赃,只能在量刑中有所体现,而且视为酌定情节,而非法定情节。被害人的权利得到相应救济的事实,不能影响对本罪的认定,更不能影响刑法对本罪行为评价的应然性。或者说,行为的刑法性质只与行为及行为结果有关,而与被害人权利能否得到救济无直接的关系。
本文的理解是,站在法益保护的立场上,无论单位抑或自然人实施的犯罪行为,对法益的侵害应该没有实质区别,当自然人的行为应受刑法调整时,单位的行为也同样应受到刑法调整。当然,对一个行为是否应该用刑法调整更主要是价值判断。“尽管采用实证分析的方法可以把价值判断问题转化成事实和逻辑问题加以理性地分析,但是这种分析能发挥的作用是非常有限的,它只能说服那些不需说服的人,而需要说服的人永远不会被说服,如果我们抱有这种不切实际的奢望的话。”〔7 〕
(三)自然犯罪与法定犯罪应适用不同的评价原则
否定论者自己也认识到,如果将否定论贯彻到底,就会存在一个致命的错误结论:当单位组织其工作人员实施故意杀人行为(如杀害单位的债权人)时,单位主管人员及直接责任人员实施杀人行为的目的都是为了单位的利益,这样的单位显然不是故意杀人罪的主体。不能追究单位故意杀人罪的责任,同样不能追究具体实施杀人行为的自然人的刑事责任。面对这样的结论,否定论也不得不承认是错误的。〔8 〕但是否定论并没有反思自己观念的问题,而是修正了否定论的范围,提出了单位实施的非单位犯罪如果是自然犯罪,则必须追究相关自然人的刑事责任,即使单位不承担刑事责任,具体实施犯罪的自然人也应承担刑事责任。而如果单位实施盗窃等财产犯罪,单位及单位中的自然人均不承担刑事责任。
本文认为否定论的这种修正值得商榷。首先,自然犯罪与法定犯罪的区分是犯罪学意义上的划分,而非刑法学的划分。“加罗法洛认为,人类有两种属性,一是基于保护自己本能的利己情绪,一是基于保护社会的利他情绪,而利他情绪是一种怜悯和正直的道德观念。自然犯罪就是违反了人类社会所具有的这种最基本的怜悯和正直的道德观念的犯罪。自然犯罪为任何文明社会所不容,是真正的犯罪。所谓法定犯罪,是指国家通过立法规定的属于自然犯罪范围之外的犯罪。”〔9 〕自然犯罪与法定犯罪的分类一向受到犯罪学的重视,但刑法学的学科价值在于评价犯罪,即定罪量刑,在这个意义上,所有的犯罪都是法定的。因此,在刑法学中把犯罪分成自然犯罪和法定犯罪几乎没有实际意义。在我国,无论是刑法学中抑或刑法典中,一般都没有自然犯罪和法定犯罪的区别论。否定论不但把犯罪学中的分类引入刑法学中,而且以此作为罪与非罪的评价标准,应该说在方法论上值得质疑。其次,即使按否定论的逻辑进行分析,把自然犯罪与法定犯罪分别考虑,像盗窃罪等财产犯罪也应属于自然犯罪,这一点应无异议,因为它像杀人罪一样是最古老的犯罪形式。否定论把这两种罪适用不同的评价原则显属不当,也就是说,假如认为自然犯罪是单位实施非单位犯罪中单位成员罪与非罪的判断标准,那么故意杀人行为如果定罪,盗窃行为也应该定罪。


三　单位犯罪中单位及其成员承担刑事责任的依据
本文支持肯定论的观点,但肯定论的理由要从单位犯罪的基本理论展开。单位实施非单位犯罪时,虽然刑法并没有规定单位构成犯罪,但危害社会的行为仍然是单位实施的,此时危害社会的行为仍然可视为单位行为。此种行为的本质特征是有别于普通自然人犯罪以及普通共同犯罪的。在这一点上,无论是单位实施非单位犯罪抑或是单位实施单位犯罪,两者具有本质的同一性,两者之间的行为结构特征也会有某种相似性或可比性。在单位实施单位犯罪时,单位及单位中的自然人承担刑事责任的依据问题恐怕是单位犯罪理论中的核心,对此问题的深入研究一定会对我们分析单位实施非单位犯罪问题有所帮助。道理其实很简单,在单位实施单位犯罪时,如果单位中自然人承担刑事责任的依据在单位实施非单位犯罪中同样存在,那么,当单位实施非单位犯罪时,单位中自然人的行为构成犯罪也便有了基础。
关于单位及其内部自然人的刑事责任依据的理论可谓众说纷纭,主要包括义务产生责任理论、共同犯罪理论、同一理论、认可和容许理论、转嫁罪责理论、教唆犯与实行犯理论、归罪理论、证实理论,等等。〔10〕这些理论大多是为单位承担刑事责任寻找正当根据或理由,对于单位犯罪中主管人员和直接责任人员承担刑事责任的根据少有论及,也许这些理论认为,单位犯罪时单位中的自然人承担刑事责任是不证自明的。本文则认为,作为单位犯罪的理论,不但要说明单位承担刑事责任的理由是什么,而且还要说明单位犯罪时单位中自然人承担刑事责任的基础是什么。
刑事法理论对单位(法人)的主体资格问题多有探讨,〔11〕主要有法人犯罪能力否定论、法人犯罪能力肯定论、法人犯罪能力二分论及企业组织责任论之争。法人犯罪能力否定论认为法人没有意思也没有肉体,法人不会存在行为能力和责任能力。法人犯罪能力肯定论认为,法人的机关的意思就是法人的意思,法人作为机关而开展活动,当然具有行为能力,此行为可以对法人进行谴责。法人犯罪能力二分论则主张,根据法人实施行为的类型不同,有时需肯定法人的行为能力和责任能力,有时则要否定法人的行为能力和责任能力。企业组织责任论认为,企业法人作为组织而展开活动就要承认其具有独立的意思和活动能力,应肯定企业法人的犯罪能力。〔12〕如果我们抛开各个理论观点的细枝末节不谈,关于单位(或法人)的本质属性问题的争论其实就是虚拟与真实的争论,归根结底,或者认为单位(或法人)是一种虚拟的东西,并非真实的存在,或者认为单位(或法人)是一种实在的客观真实存在。
法人与自然人相似性之比较,应区分民事法律与刑事法律两种不同的语境探讨法人与自然人的区别问题。在民事法律语境中,法人与自然人具有本质同一性,而在刑事法律语境中,法人与自然人则具有本质非同一性。这是因为,民法调整的范围主要是人身(婚姻、家庭、继承)及财产关系,只有自然人才具有人身属性,而法人不可能具有人身属性。但在财产关系领域,法人与自然人并无实质区别,尽管两者在形式上可能有差别。法人在财产的占有、使用、收益、处分及财产的流转、经营等方面与自然人具有极大的相似性。法人行为虽然必须通过法人内部的自然人来实施,但此时的自然人行为作为职务行为并无自然人行为的法律属性,已完全转化为法人的行为,并且行为之后果也与自然人毫无关系,完全由法人独立负责。例如,张三代表法人与第三人签订合同,在法律意义上这份合同与张三这个自然人毫无关系。正因为张三的行为已完全转化为法人的行为,才使得法人成为真实的存在,并且与普通自然人地位相当。
通过前文的分析可知,在民事法律语境下,法人的行为虽然表现为法人内部自然人的行为,但是此时自然人行为与该自然人已无任何关系。但在刑法环境下,法人(单位)内部的自然人行为却不可以完全转变为法人的行为,法人(单位)内部的自然人行为也不可能不带自然属性。为什么会有如此大的区别呢? 原因就在于以规范自然人行为为基础发展起来的刑法,对犯罪行为形成了严格的人身专属性理念。任何犯罪行为都必须专属于实施该行为的自然人,犯罪行为所引起的任何法律效果只与实施该行为的自然人有关,犯罪行为与实施该行为之自然人不可分离。这种理念已成为刑法中的一项基本原则,也就是罪责自负原则。犯罪行为与民事行为相比,其本质特征是犯罪行为需承担刑事责任,而刑事责任对人之谴责的实质是谴责行为人的主观心理。“责任之本质存于行为人之心理状态”。〔13〕“由于责任的内容是面向个别行为人的意思的法规范的违反,因此其判断基准必须是主观的”。〔14〕对犯罪行为违法性的判断可以是客观的,但刑事责任的判断既然是主观的心理的判断,就必须对具体行为人做个性化考察。例如,张三实施了犯罪行为,对此犯罪行为违法性可以抛开张三做出判断,但对刑事责任的认定就必须紧紧围绕张三本人展开。因此,在讨论犯罪行为时,张三的行为不能视为或推定为其他任何人的行为,只有张三本人才能对犯罪行为负责。这就是刑法中罪责自负原则的基本要求。
在单位(法人)犯罪的情况下,实施刑法分则规定的某一犯罪构成要件行为的是单位(法人)内部的自然人,所实施的犯罪行为必须专属于自然人本人,不能视为其他任何人的行为,当然也包括不能视为单位(法人)的行为。也就是说,即使在单位犯罪的情况下,刑法中的罪责自负原则同样不能作废。如果我们把法人实施犯罪行为与法人实施民事行为相对比,最重要的差别就在于法人实施民事行为时法人内部自然人的行为就是法人的行为,而在法人(单位)实施犯罪行为时法人内部自然人的行为仍是自然人本人的行为。这种差别的原因就在于民事责任与刑事责任存在本质区别。刑事责任谴责的是行为人的主观心理状态,而民事责任虽然也存在过错责任,但没有刑法中表现的那么绝对,无过错责任、严格责任、替代责任等责任原则在民法中是司空见惯的。
在刑法解释学中,为了能够找到单位犯罪时单位及其内部自然人承担刑事责任的依据,“双重刑事责任论”应运而生,“由于单位成员行为的双重性,导致同一单位犯罪行为,既是单位实施的,又是单位成员实施的,由此分别产生了单位和单位成员两种主体的刑事责任。”〔15〕这种理论值得商榷。通过前文的分析可知,由于犯罪行为对实施该行为的自然人具有严格的人身依附性,那么“双重刑事责任论”把单位成员的自然人行为视为单位行为显然缺乏足够的理论依据。另外,在把单位成员的行为视为单位行为的同时,仍然把此行为视为单位成员自己的行为,这种观点的合理性更值得怀疑。从评价的意义上看,这种观点也许有一定道理,因为从不同的角度对同一事物进行定义,结论可能是多重的。同理,不论有多少种评价视角,单位犯罪时犯罪行为却是绝对单一的,这种单一性绝不可能因为评价的角度发生变化而有所改变。这类似于想像竞合犯,无论有多少个罪名可以评价,但是犯罪行为却只有一个。因此,在单位犯罪的情况下,真实的行为只有单位内部自然人的行为,“双重刑事责任论”中所谓的单位行为其实是虚拟出来的,并非现实意义上的行为。
单位犯罪时单位内部自然人因实施了犯罪行为而承担了刑事责任以后,对此犯罪行为的刑法评价即告完成,无须也不能再对同一犯罪行为另做评价。根据罪责自负的原则,即使单位中的自然人不承担自己实施犯罪行为的刑事责任,该刑事责任都不能由其他人(单位)来承担,那么当单位中的自然人已经承担了刑事责任时,就更没有理由让其他人再一次承担刑事责任。否则将违背禁止重复评价的刑事法基本原则。所谓重复评价应包含两种情况:其一,对一个犯罪行为经重复评价后,刑事责任由一个主体承担;其二,对一个犯罪行为经重复评价后,刑事责任由多个主体承担。通常人们是在第一种情况下理解禁止重复评价原则的。但第二种情况也应成为禁止重复评价原则的题中之意。换句话说,禁止重复评价的核心含义指的是禁止对犯罪行为的重复评价,至于承担这种评价后果的主体是单数或复数,对禁止重复评价意义没有影响。〔16〕因此对同一犯罪行为,无论承担评价后果的主体是一人还是多人,只要对行为的评价是多次,均为重复评价,应予禁止。在单位犯罪的情况下,单位成员对其行为承担了刑事责任,再将其评价为单位行为,显然是重复评价同一犯罪行为。因此,双重刑事责任论并不恰当。
综上,我们基本上可以得出这样一个结论:在以规范自然人行为为基础的传统刑法理论体系中,想要找到单位刑事责任的依据是非常困难的。前文提到的法人犯罪能力否定论,可以认为是恰当的。“对于法人的违法活动,最多只能对实施该种活动的个人追究刑事责任。”〔17〕在传统刑法理论中无法找到依据,是否意味着单位就可以不承担任何责任呢? 答案是否定的。无论从刑事政策(即预防犯罪和保护法益)还是从法律情感角度出发,均应肯定单位对其成员实施的违法犯罪行为须付出必要的代价。至今为止,各国的刑事司法均已不同程度做出了此种价值选择。英美法系和大陆法系从19世纪末到20世纪中期已先后确立了处罚法人犯罪的原则(主要是指对单位的处罚) ;〔18〕在我国1997年刑法总则中及大量的具体罪名中对如何处罚单位做了规定。因此,单位应对其成员的犯罪行为承担责任,并不是从传统刑法理论中推导出来的必然结果,而是基于其他方面(刑事政策或法律情感)的考虑做出的立法选择。
既然处罚单位的原则已定,刑法理论就有义务对这种处罚根据做出解释和说明。以往单位犯罪的理论,都不过是为我们处罚单位这样的价值选择提供一种事后的解释理由,在逻辑次序上是先有结论而后才有理由。帕雷托曾说过:“人类的天性是既缺乏理性又偏爱推理,明明总是让情感牵着鼻子走,却一定要用理性的逻辑来为自己提供聊以自慰的理由。”〔19〕本文认为,单位(法人)对其成员的犯罪行为承担的是一种替代责任,即替代刑事责任中的财产刑部分。单位没有自己的犯罪行为,所以单位不可能有自己独立的刑事责任,所有的刑事责任理应由单位中的自然人全部承担。但从刑事政策及法律情感角度分析,全部由自然人承担刑事责任并非最佳的评价结果,由法人承担一部分责任更能使刑罚的效益最大化。这种解释碰到的最大理论障碍就是罪责自负原则。罪责自负原则不允许对刑事责任进行分担。但是,传统的刑法理论是在规范自然人行为的基础上建立起来的,刑法如要规范单位之行为,就必须对传统刑法理论有所突破。相比之下,单位替代责任理论恐怕是对传统刑法理论冲击最小的理论。如果刑法理论接受了这种突破,那么需探讨的问题就从能不能替代转化为为什么需要替代。〔20〕从刑事责任的特征来看,单位只能替代单位成员刑事责任中的财产刑部分,一般是指替代罚金。从我国刑法典关于单位犯罪的规定来看,基本上印证了单位承担责任的替代性。
1997年刑法对单位犯罪的规定一般有两种方式:一是单位承担罚金刑,自然人只承担自由刑。例如第158条虚报注册资本罪第1款规定,普通自然人犯本罪,刑事责任中既有自由刑又有罚金刑。第2款则规定,单位犯本罪,对单位处罚金,对主管人员和其他责任人员只处自由刑。显然,单位替代主管人员和其他直接责任人员承担了罚金刑。二是单位承担罚金刑,但未明确规定自然人只承担自由刑。例如刑法第220条规定:“单位犯本节第213至第219条规定之罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。”而“本节各该条的规定”是针对普通自然人犯罪的规定,其中刑罚中包含罚金刑。那么是否意味着对单位判处罚金后,对主管人员和直接责任人员除自由刑以外,仍按普通自然人犯罪那样处以罚金刑呢? 司法实践中大多认为答案是否定的,所谓“依照本节各该条的规定处罚”仅指各该条中自由刑的规定。从刑法关于单位犯罪的规定来看,同样是侵害某种法益的犯罪行为,如果是普通自然人实施,则行为人既承担自由刑,又承担罚金刑。而在单位犯本罪时,主管人员及直接责任人员只承担自由刑,应当处罚自然人的罚金刑,由单位承担,单位显然是在代替自然人承担责任。因此,刑法的规定在某种意义上印证了单位替代责任理论。
站在单位替代责任的立场上,在单位犯罪时,单位成员承担刑事责任的根据是其本人作为自然人的犯罪行为。这种犯罪行为与普通自然人实施的犯罪行为并无本质区别。单位本身并没有独立的犯罪行为,单位承担的责任只不过是替代其成员刑事责任的一部分。单位犯罪与单位实施非单位犯罪之间的共同点表现在两者都是由单位实施的犯罪行为,区别点表现在前者有处罚单位和单位成员的明文规定,而后者没有。在单位犯罪时,单位的成员是因为自己的行为构成犯罪而承担的刑事责任,与刑法是否规定处罚单位没有关系,所以单位犯罪时单位成员承担刑事责任的机制与单位实施非单位犯罪时单位成员承担刑事责任的机制完全相同,完全可以得出这样一个结论:无论是单位实施单位犯罪(刑法规定处罚单位)抑或是单位实施非单位犯罪(刑法没有规定处罚单位) ,单位成员(主管人员及直接责任人员)承担刑事责任的唯一依据是作为自然人行为构成了犯罪。反过来讲,如果单位成员实施的行为作为自然人的行为评价已经构成犯罪,无论是否成立单位犯罪,都必须追究实施犯罪行为的单位成员的刑事责任。


四　结论
行文至此,对于本文探讨的主题得出肯定论的结论已不困难。单位组织实施了一个危害社会行为,对于这个危害社会之行为,刑法没有规定单位犯罪。但只要单位成员实施的行为作为自然人行为能够评价为犯罪,则必须把单位成员作为普通自然人追究刑事责任。因此,前文提到的关于诈骗的案例,虽然诈骗不存在单位犯罪(刑法没有规定单位承担替代责任) ,但只要单位成员作为自然人实施的行为能够评价为诈骗罪,就必须追究该单位成员的刑事责任。盗窃罪也应作如是观。1996年最高人民检察院在《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》中规定,单位组织实施盗窃,获取财物归单位所有,数额巨大,影响恶劣的,应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉。关于单位实施诈骗也有类似的司法解释,此类司法解释的精神显然能够印证本文的观点。在单位实施非单位犯罪时,直接追究单位成员的刑事责任应注意两个方面的问题:
第一,关于非法占有目的问题。在单位实施非单位犯罪过程中,认定单位成员是否齐备自然人犯罪之要件,犯罪目的往往存在争议。一些类似于盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪罪名的成立,要求行为人主观上必须具有非法占有目的。当单位组织实施盗窃、诈骗行为时,行为人(单位成员)主观为了单位的利益,这可能和普通自然人实施盗窃罪、诈骗罪存在些许差别。但是,非法占有目的即包括为自己非法占有,同时也包含为他人非法占有。单位成员为了单位利益去实施盗窃、诈骗行为,显然属于为了他人非法占有。因此,虽然为自己非法占有或为他人非法占有确有区别,但是在刑法定罪评价上这种区别并无意义,这种区别的意义可能体现在量刑中。犯罪目的成就后,如果单位成员的行为在主客观要件上完全齐备了某一罪的构成要件,按普通自然人犯罪追究单位成员的刑事责任当无疑问。
第二,单位成员的范围问题。在单位实施非单位犯罪中,追究刑事责任的单位成员的范围应包括单位主管人员和直接责任人员,但到底应包括哪些人在内,特别是在具体的案件中应如何把握范围,是个更为重要的理论课题。鉴于本文主题所限,在此我们只提出一个划定主管人员和直接责任人员范围的原则,即按共同犯罪原则处理。也就是说,无论是作为单位主管人员还是作为直接责任人员,使其承担刑事责任的前提是这些人员必须完全符合共同犯罪的成立条件,共同故意和共同行为是必须具备的,绝不能把单位成员的范围扩大到共同犯罪之外。

____________
参考文献
〔1 〕张军、姜伟、郎胜、陈兴良:《刑法纵横谈》,法律出版社2003年版,第306页。
〔2 〕熊选国:“刑事审判中几个疑难问题的探讨”,载《人民司法》2005年第1期。
〔3 〕张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第154 - 155页。
〔4 〕张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第158页。
〔5 〕参见最高人民法院《知识产权刑法保护若干问题的调研报告》,李晓、郃中林执笔。
〔6 〕熊选国:“刑事审判中几个疑难问题的探讨”,载《人民司法》2005年第1期。
〔7 〕郑成良:《法律之内的正义》,法律出版社2002年版,第191页。
〔8 〕参见熊选国:“刑事审判中几个疑难问题的探讨”,载《人民司法》2005年第1期。
〔9 〕许章润主编:《犯罪学》,法律出版社2004年版,第35 - 36页。
〔10〕参见陈兴良:《刑法适用总论》(上卷) ,法律出版社1994 年版,第565 - 566 页。杨春洗、丁泽芸:“试论单位犯罪的刑事责任”,载丁慕英等主编:《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社1998年版,第386页。
〔11〕单位与法人显然是两个概念,但在本文讨论问题的过程中,并未对两个概念加以明确区分。一般情况下,在民事法律语境中多使用法人概念,而在刑事法律语境中,多使用单位概念。
〔12〕参见黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版,第91 - 92页。
〔13〕韩忠谟:《刑法原理》,雨利美术印刷有限公司1981年版,第173页。
〔14〕 [日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第238页。
〔15〕卢勇:“单位成员行为的双重性与单位犯罪”,载《华东政法学院学报》1999年第4期。
〔16〕禁止重复评价原则在共同犯罪中可能存在特殊情况,在共同犯罪的情况下,各个共同犯罪行为人因为一个共同犯罪行为均需承担刑事责任,这并非属于刑法中的重复评价,因为共同犯罪行为实际上包含了各个共同犯罪行为人的行为,共同犯罪行为人实质上还是因为自己的行为而承担责任。
〔17〕黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版,第91页。
〔18〕参见陈兴良:《刑法适用总论》(上卷) ,法律出版社1999年版,第566 - 568页。
〔19〕转引自郑成良:《法律之内的正义》,法律出版社2002年版,第2页。
〔20〕关于为什么需要替代涉及内容非常广泛,包括刑事政策、法律情感及刑罚特征等诸多问题,这已经超出了本文探讨的主题范围。
董玉庭
作者单位：黑龙江大学法学院
文章来源：《环球法律评论》2006年第6期