现代社会中，单位犯罪由于具有多是通过正常的业务活动实施的，合法或违法的界限在实施行为当时难以分清等特点，[1]因此，如何通过刑罚手段制止单位的危害社会的行为便成为世界各国刑法共同的重要课题。我国在现行《刑法》通过之前，法学界便围绕法人犯罪的称谓、概念和特征、主体范围、种类及刑罚、立法等问题进行了广泛的探讨。在现行《刑法》通过之后，法学界又针对现行《刑法》总则和分则中有关单位犯罪的规定条款及其在适用过程中所出现的问题进行了深人的研究。但总体上看，处罚效果并不如当初设想的理想。[2]原因固然很多，但是，人们对单位犯罪的处罚理念和处罚范围理解偏窄，以致在单位犯罪的处理上出现偏差，应当是原因之一。笔者认为，我国目前对有关单位犯罪的理解不符合现行《刑法》的规定，也没有反映出单位犯罪是单位通过其组成人员实施犯罪的特点，从而在单位犯罪的认定和处罚上存在许多误解。以下，笔者结合近年来司法机关所发布的有关司法解释，就单位犯罪的基本理论以及在适用过程中所出现的问题，谈谈自己的看法。

一、关于单位犯罪的定义问题

刑法学的通说认为，所谓单位犯罪就是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或负责人决定实施的危害社会的行为。[3]由于这个定义体现了我国刑法学界关于单位犯罪的一般看法，所以为19%年以后的刑法修改草案第3稿至第7稿所认可，也是现行《刑法》通过之后所出版的理论书籍所广泛采用的一种定义。[4]但是，众所周知，第八届全国人民代表大会第五次会议在审议现行《刑法(草案)》时，有的代表提出，上述单位犯罪的定义规定不够全面，尚不能完全包括分则规定的所有单位犯罪，因此现行《刑法》第30条最终没有采用《刑法(草案)》中的定义，而采用了现在的表达方法。[5]现在仍然以上述观点来表述我国刑法中的单位犯罪的定义是否妥当，存有疑问。

还有学者从现行((刑法)第30条有关单位犯罪的规定出发，认为所谓单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体所实施的、依照刑法的规定应当负刑事责任的行为。[6]这个观点全是现行《刑法》第30条所规定的内容的改写，因此，从反映刑事立法原意的角度来讲，可以说是有关单位犯罪的最稳妥的定义。但是，正如有的学者所指出的:“新刑法第30条的规定，间接揭示了犯罪的内涵，即犯罪是具有社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚的行为，但不是给单位犯罪下定义，因为没有定义项和被定义项。如果认为由此可以转换出单位犯罪的定义，那只能是‘所谓单位犯罪，是指公司、企业事业单位、机关、团体实施的危害社会的、违反刑法的、应当负刑事责任的行为。’我们可以看到，这个所谓定义只是揭示了犯罪的本质属性，它也可以简化为‘所谓单位犯罪，是公司、企业、事业单位、机关、团体所犯的罪。’可见，它没有揭示出单位犯罪之所以成为单位犯罪而不是其他犯罪的本质属性。’，[7]因此，以这种没有揭示单位犯罪的本质属性的表述作为单位犯罪的定义，也是难以令人满意的。从单位犯罪研究的理论和现实中发生的单位犯罪的实际情况来看，所谓单位犯罪应当包括两种情况:一种情况是单位代表机关成员自身在履行单位业务中所实施的违反刑法的行为;另一种情况是单位的一般从业人员在业务活动过程中所实施的违反刑法的行为。在前一种情况下，由于单位代表机关是单位的意思形成机关和中枢机构，由他们所实施的行为当然应当看成是单位自身的行为，追究单位的刑事责任;在后一种情况下，之所以也要追究单位自身的刑事责任，是因为单位作为其下级从业人员的监督者(通过单位代表或上级管理阶层的成员)和利益的归属主体，对其下级从业人员在业务活动过程中的违法行为负有监督责任。当单位没有履行这种责任而引起严重的违法后果时，就得追究单位自身的刑事责任。这样理解单位的刑事责任，也是符合单位犯罪的实际情况的。尤其是在现代社会中，由于单位代表机关的监督措施不力而使单位自身体制存在缺陷或设定的组织体目标不切合实际而导致单位从业人员犯罪的情况是大量存在的。而且，这种由于单位自身的原因而导致单位从业人员犯罪的情况是单位犯罪的典型形式。在单位自身促使或产生单位组成人员的犯罪方面，正如美国学者所言:“大组织(单位)不是人的集合体，而是由可替换的人们所拥有的地位的集合体。这些可替换的人们受到他们所拥有的地位的限制。拥有这些地位的人所受的训练便是以某种方式行事和提高组织的利润。例如，对公司解雇事件所进行的一项重要研究发现，评价他们最重要的标准是利润。在研究者们看来，这就意味着，‘如果不能带来高利润的经理被解雇，就不能指望他们把社会责任看得比利润更重要。’无论经理是谁，追求利润的责任迫使他们降低成本，随之而来的可能是导致污染、不安全的工作条件、妨害反托拉斯法和生产不安全产品。这则进一步表明，当某个组织中的个人从事犯罪活动时，组织本身也可能是罪犯”。[8]因此，当单位的某一下级从业人员按照事先所设计好的业务程序进行操作但最终引起了严重的违法后果时，尽管该从业人员的行为与单位代表或机关或负责人没有任何关系，但它因是单位自身的原因所引起的，所以也应看成是单位自身的犯罪行为。

在我国现行《刑法》分则所规定的单位犯罪中，实际上也包括两种情况:

一是单位集体决定或由单位责任人决定实施的犯罪。这种犯罪在我国刑法中极为广泛，涵盖了单位犯罪的绝大多数情况。这类犯罪的特点表现为:通常具有为单位谋取利益的目的(不限于直接经济利益，也包括其他可以为单位带来间接经济利益的情况。虽然在单位过失犯罪中不存在犯罪目的，但绝大多数过失行为都是行为人在追求一定目标过程中所实施的);罪过中既包括故意，也包括过失(如单位决策机关的错误认识导致了某种危害社会的危害结果发生的情况也是完全可能的);在范围上不限于与单位的职务或业务活动相关，有时甚至是与单位的职务或业务完全无关。但是这种单位犯罪的范围，必须以刑法有明文规定的情况为准，不能做任意解释。

二是并非基于单位集体决定或单位负责人的决定，而是由于单位的一般工作人员在履行业务的过程中造成重大财产损失或人员伤亡的犯罪。在这种情况下，如果有证据表明，该种结果的产生是由于单位领导机关的监督不力，或者说是由于单位本身制度上的原因所造成的，单位就得对该行为承担刑事责任。如单位重大环境污染事故罪一、单位非法处置进口的固体废物罪等便属于此。这种犯罪的特点是，单位承担的往往是监督不力的过失责任;犯罪往往发生在单位的业务活动过程中等。[9]

在我国有关单位犯罪的讨论中，人们往往只注意到了前一种单位犯罪的情况，而对后一种情况虽然在列举单位犯罪的种种表现时一般也提到，但却没有对这种单位犯罪的犯罪构成情况进行具体分析。因此，在讲到单位犯罪时，常常说单位犯罪是单位为了自身利益、经单位集体研究决定或单位负责人决定所实施的犯罪，而没有考虑到即便不是经过单位代表或机关成员决定实施的危害行为，单位在一定条件下也得承担责任的情况。难怪在第八届全国人民代表大会第五次会议上，前述刑法修正案中所规定的“单位犯罪”的定义被认为“不够全面，尚不

能完全包括分则规定的所有单位犯罪”，其原因恐怕也在于此。

因此，笔者认为，比较恰当的单位犯罪的定义，应该是综合了上述两种单位犯罪情况的表述，即:单位犯罪是刑法所规定的，由单位领导在单位业务活动上所决定实施的危害社会的行为以及由于单位领导的监督不力或者说由于单位体制方面的原因而使单位组成人员在业务活动过程中所引起的危害社会的行为。[10]

二、关于“单位犯罪”和“个人犯罪”的区分问题

同自然人犯罪一样，单位犯罪也是以单位实施了刑法分则所规定的具体的危害行为为基础的。关于这一点，也为我国刑法学的通说所承认。但是，我国刑法学的通说在讲到单位犯罪的危害行为的时候，都是笼而统之地说，单位犯罪就是“公司、企业、事业、单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为”，。[11]而没有说明无血无肉、无手无脚的单位是如何实施犯罪行为的。因此，这样概括单位犯罪并没有多大意义。

实际上，单位是民法上所拟制的权利义务主体，其社会活动是由作为其组成人员的自然人实施的，其自身不可能实施所谓单位犯罪行为。但是，作为单位组成人员的自然人，一方面是单位组成人员，受制于单位意志;另一方面又是具有自己独立思想的个人，他可以影响单位意志并作为独立于单位的社会关系主体的身分出现，独立处理自己的事务。作为单位组成人员的自然人的这种双重身分决定了他的业务活动行为既可能是单位行为，也可能是他个人行为。因此，如何判断其所实施的行为是单位行为还是个人行为，就成为认定现实中的某种危害行为

是否单位犯罪的关键。

对于这一问题，最高人民法院在1999年6月25日发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条中规定:“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。在这里，以单位名义实施的犯罪行为是个人犯罪还是单位犯罪，其判断标准是“违法所得”的归属、去向。盗用单位名义实施犯罪，犯罪所得被犯罪人个人私分的，就是个人犯罪;反之，就是单位犯罪。

为什么在判断以单位名义实施的犯罪是个人犯罪还是单位犯罪时，主要考虑“犯罪所得的归属”呢?因为，根据从客观效果逆推主观动机的一般认识方法.以犯罪行为所得的归属比较容易判断出行为人的主观意图。在行为人私分犯罪所得的时候，就表明行为人是“为了自己的利益”而盗用单位名义实施个人犯罪;在犯罪所得归单位所有的时候，就表明行为人是“为了单位的利益”而实施单位犯罪。但是，这种以“犯罪所得的归属”来判断是单位犯罪还是个人犯罪的方法，存在严重的缺陷:

首先，犯罪所得的归属去向并不能完全反映出行为人的主观意图到底是为公还是为私。如某一管理部门的职员某甲，为了引起领导的重视和注意，以便日后得到提拔，便打着单位的旗号与境外不法分子某乙勾结，走私进来了一批香烟，倒卖之后，将犯罪所得全都“捐献”给了其所在单位。在这样的事例中，行为人的行为尽管是以单位的名义，客观上也是为了单位的利益而实施的，但是，其主观意图难说是为了单位的利益。

其次，有过分夸大“为单位谋取利益”的主观意图的作用之嫌。从现行《刑法》的规定来看，并没有将是否具有“为单位谋取利益”的主观意图作为区分单位犯罪和个人犯罪的基准。如现行《刑法》第273条规定，挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民利益遭受重大损害的，构成挪用特定款物罪。一般认为，现行《刑法》第273条中规定的挪用特定款物，是指“未经合法批准，擅自将自己经营的上述款物调拨、使用于其他方面，例如，修建楼堂馆所、购买小汽车等”。[12]可见，在挪用特定款物罪中，尽管挪用行为主要是“为了单位利益”而实施的，但《刑法》并没有因此而将其规定为单位犯罪。恰恰相反，行为人即便出于为个人谋取利益的主观意图而实施法定的犯罪，也能被作为单位犯罪处理。如现行《刑法》第330条中规定的私分国有资产罪和私分罚没财物罪，都是单位中的主管人员和直接责任人员为了单位组成人员个人的利益，以单位名义所实施的犯罪，但是，按照现行《刑法》的规定，上述行为都是单位犯罪。既然如此，为什么刑法通说和司法解释都以是否“为单位谋取利益”作为区分单位犯罪和个人犯罪的基准呢?

最后，对现行《刑法》中的某些犯罪来说该判断标准并不适用。因为，在这些单位犯罪中，并不存在违法所得的归属和去向问题。如现行《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪，单位只要有“违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的……”就构成犯罪，并不要求单位具有获利的动机，而且实际上也很少存在直接负责的主管人员和其他直接责任人员“中饱私囊”或“私分违法所得利益”的情况。因此，以犯罪行为违法所得的归属来判断某行为是单位犯罪还是个人犯罪的标准，在其适用上也并不具有普遍意义。

从刑法理论上看，单位犯罪和个人犯罪尽管都是由个人实施的，但是，其根本区别在于，单位犯罪是在单位意志支配下实施的，行为人的行为是单位自身意志的体现，而个人犯罪则完全是在其个人意志支配下实施的，体现的是其个人意志。个人“为单位谋取利益”的意图并不能与“体现单位意志”之间划等号，前者是个人单方面的想法，在单位不知道或者并不乐意其组成人员为了自己的利益而实施犯罪行为的场合，无论如何不能因为该种行为而追究单位自身的刑事责任，这是显而易见的。因此，将是否具有“为单位谋取利益”的意图作为区分单位犯罪和个人犯罪的惟一标准并不合理。

笔者认为，在单位自身行为的判断上，关键是要考虑单位组成人员个人的行为是否单位自身意志的体现。在判断该行为是否单位自身意志的体现时，要审查该行为是否经过了决策机关的同意。单位的组成人员在单位业务活动过程中所实施的任何行为，只要是经过了单位领导直接或间接的同意或允许，就应看作是单位自身的行为，因为这些行为均是单位自身意志的体现。需要注意的是，在判断某一个人的行为是否单位自身的行为时，不能仅仅根据该行为是否经过单位负责人的同意或单位集体的同意，有时尽管没有经过单位负责人同意，但该行为符合单位业务活动的政策、规定或操作习惯时，也应将该行为视为单位自身的行为。

（黎 宏 清华大学法学院教授、法学博士，北师大刑科院兼职研究员，中国法学会刑法学研究会理事）