三、关于单位犯罪的罪过问题

单位犯罪的罪过形式是只限于故意还是既包括故意也包括过失，现在学者们基本上达成了共识，即单位犯罪的罪过既可以是故意也可以是过失，在我国的单位犯罪中故意犯罪是主要表现形式。但是，在单位犯罪场合下，其罪过的具体内容该如何认定，却是目前刑法学界非常关心的一个重要间题。

关于单位犯罪罪过的具体内容，学者们多是从现行《刑法》第14条和第15条有关犯罪故意和犯罪过失的定义出发，将单位自身作为犯罪主体，套用个人犯罪的故意和过失的定义来展开分析。[13]但这种分析方法忽视了一个问题，即单位是通过其组成人员来开展活动的，自己并不能像自然人一样通过其肉体活动来实施行为，因此，单位犯罪的罪过的内容，只能是指单位对于在现实中所出现的由其组成人员所实施的犯罪行为负什么形式的刑事责任，即单位自身对于其组成人员的犯罪行为应当承担故意责任还是应当承担过失责任，其理由何在的间题。而单位能实施何种故意犯罪或过失犯罪，即单位犯罪的成立范围，是由各国刑法根据本国的国情，有选择地加以规定的。在英、美等国，单位犯罪的范围极为广泛，除了重婚、伪证、强奸等少数与单位的本质不相符合的犯罪之外，单位几乎可以犯所有的刑事犯罪;而在日本，单位犯罪的范围仅限于刑法典之外的行政刑法中所规定的与单位的业务活动有关的犯罪。但是，这种单位犯罪范围上的巨大差别，并不妨碍各自对单位犯罪的追究。单位之所以成为罪犯，除了刑事政策上的原因之外，在刑法理论上，是因为单位对于其组成人员的自然人的罪行为负有故意或过失责任。

那么，单位在什么情况下对其组成人员的行为负有故意责任，什么情况下负有过失责任呢?笔者认为，应当区分以下两种情况:

一种情况是，单位代表机关组成人员在单位业务活动过程中的故意或过失直接归于单位自身的情况。单位命令、指挥、默认或决策失误(当然这种行为是通过单位的代表人或主管人员来体现出来的)，因而导致其组成人员的自然人实施某种“法律规定为单位犯罪”的情形时，单位承担故意犯罪或过失犯罪的刑事责任。如某厂负责生产的厂长指令生产车间生产假冒伪劣产品;或单位领导未经法定许可，擅自进口固体废物作原料，以致造成重大环境污染事故，致使公司财产遭受重大损失以及严重危害人体健康的后果等，均属适例。

另一种是单位负监督过失责任的情况，即在单位毫不知情(当然这种不知情也是通过单位代表机关成员或主管人员的行为体现出来的)的情况下，其下级组成人员实施了某种“法律规定为单位犯罪”的情形而必须追究单位自身的过失责任的情况。如单位的一般从业人员在生产操作过程中，由于业务不熟练而将未经处理的污水排入河流，造成大面积的水体污染，给人民生命财产造成重大损失的便属此种情况。这时候，由于单位本身并没有参与其组成人员的犯罪行为，因此，应否追究单位自身的刑事责任便成问题。在这一点上，日本“两罚规定”中的单位的选任、监督责任理论值得我们借鉴。这种理论认为，作为企业主的单位对于作为其代理人、使用人及其他从业人员的自然人具有防止其实施违法行为的选任、监督上的义务。在单位没有采取有效的选任、监督措施，从而导致其从业人员在履行单位业务的过程中实施了应当受到法律处罚的犯罪行为时，就得追究单位自身的刑事责任。单位正是在这一点上负有责任，所以不得不处罚单位。但是，如果单位能证明它为防止从业人员的违法行为已尽了相当的注意和监督责任时，单位不受处罚。[14]

在我国，通常只承认前一种情况的单位犯罪，即将单位领导的故意或过失转嫁给单位自身，并因此而追究单位自身行为责任的情况;而对后一种情况，即追究单位监督过失责任的情况，则完全没有论及。[15]这应当说是我国单位犯罪研究中的一大缺憾。从国外单位犯罪的处罚情况来看，对单位所追究的是一种结果责任或者说是客观责任。处罚单位，不要求单位具有故意或者过失，以求最大限度地预防单位犯罪的发生。这种情况在现在虽然有所改变，但是，最多也只是让步到单位必须具有过失而已，绝对没有说单位只有在代表机关成员为了单位利益而决定实施的犯罪，才可以看作为单位犯罪的程度。同时，就我国刑法所规定的单位犯罪来看，都存在单位从业人员实施犯罪，单位对该从业人员的犯罪行为负监督责任的问题。如某商店的领导对本店销售商品的质量情况长期不闻不问，只关心利润而不关心消费者的利益，不按规定定期检查本商店的进货渠道，不对有关业务人员进行教育，各项规章制度得不到应有的落实，以致该商店销售了大量的假冒伪劣产品。在国外，这种情况，无论是按代位责任原理还是按推定过失责任原理，单位都是要负刑事责任的。但是，在我国，由于生产、销售伪劣产品罪是故意犯罪，所以，单位领导只有在决定销售伪劣产品的情况下，才可以作为单位犯罪处理，而仅仅是没有履行监督的过失责任，无论如何是不可能转嫁给单位自身而追究单位自身的刑事责任的。这种情况的出现，显然是违背了刑法中设立单位犯罪制度的本来目的的。因此，有的研究者提出，对此类犯罪应适用严格责任，即:即使被告人不具有故意或过失，即使被告人是基于合理的错误认识，他也可被定罪。[16]

笔者认为，在我国目前引进英美法中所提倡的严格责任原则来追究单位责任是不妥当的。因为，该原则有提倡代位责任或者连带责任之嫌。但是，根据我国现行的将对单位直接负责的主管人员的罪过看作为单位自身的罪过的理论追究单位的监督过失责任，则未尝不可。单位为了实施经济、社会活动，就必须有大量的从业人员。从内部来看，为了将单位机关的意志转化为现实的行动，就有必要委托单位的各个组成部分从事一定的业务。当此之际，相当于单位手脚的个别一般从业人员的活动，当然会出现偏离由决策机关所形成的单位意志或概括性的

指示或反其道而行之的情况。这种从业人员违反单位意志的行为，称得上是没有遵从大脑指挥的手脚的活动。单位，从概念上讲，本来就不是自然的、生物学意义上的有机体，因此，对于并非由于其决策所导致的危害结果，不能说具有“行为责任”。但是，这种行为毕竟是在单位统帅(通过单位的决策机关)之下的单位成员为了单位的利益而展开的业务活动中，而且，业务活动所获取的利益也全部归属于单位，因此，对于单位(实际上是单位的决策机关)赋予防止、监督其从业人员在有关单位的业务上实施某种违反行为的义务是完全必要的。这就是科处单位“监督责任”的根据。“监督责任”通常是过失责任。由此可见，单位在这种情况下之所以应当承担刑事责任，正是因为它有监督其从业人员在单位的业务活动中按照合理正常的操作规则行事，不能实施违反行为的义务。当单位由于没有有效地监督其从业者实施恰当的行为从而导致从业人员犯罪时，单位便具有业务上的过失。正是由于这一点，所以就不能不追究单位的刑事责任。

应当说明的是，强调单位要承担监督过失责任，并不是说只要单位的从业人员实施了法定的单位犯罪行为，单位就要对该行为承担结果责任。事实上，监督过失责任是一种推定的过失责任，当有足够的证据证明单位对其组成人员业务上的行为已履行了适当的监督义务时，就可以免除其刑事责任。单位是否履行了其监督责任，不仅仅是从单位代表或机关个人是否身体力行地履行了监督义务方面来考虑，还应当从单位是否建立了有效的监督体制，并且该监督体制是否在有效地发挥作用来考虑，换句话说一还应当从草位自身的制旅结桌一政策等各方面的客观情况来考虑单位是否负有监督上的过失责任。

四、关于所谓单位盗窃问题的处理

当前，在我国的单位犯罪中，争议较大的是单位有关人员组织实施刑法规定只能由自然人实施的犯罪该如何处理的问题。其中，引人注目的是单位有关人员组织实施的所谓单位盗窃问题的处理。对此，刑法理论界过去曾经有过争议，但是，现在意见已经趋向统一，即对这类情况可以个人犯罪处理。[17]

司法实践中，对于单位有关人员所组织实施的所谓单位盗窃行为，也是按照个人盗窃罪处理的。如最高人民检察院于19%年1月23日针对内蒙古自治区和江苏省人民检察院的请示批复规定:“单位组织实施盗窃，获取财物归单位所有，数额巨大，情节恶劣的，应对直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉”。由于该“批复”是在现行《刑法》通过之前做出的，当时的刑法中没有规定单位犯罪制度，因此，在规定有单位犯罪制度的现行《刑法》通过之后，该“批复”是否依然适用，理论界分歧较大，司法实践中各地做法也不相同。针对这种情况，2002年8月13日公布并施行的最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》(以下简称《批复》)中指出，单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照《刑法》第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。这就再次肯定了对于单位有关人员组织实施的单位盗窃行为，必须按个人盗窃罪处理。

从理论研究的角度来看，最高人民检察院的上述《批复》虽然解决了单位有关人员组织实施的所谓单位盗窃的处罚问题，但是，由于其在按照个人盗窃罪条款处罚所谓单位盗窃问题上又附加了一些新的条件(一是在主观方面，增加了行为人必须有“为单位谋取利益”的动机的条件;二是在客观方面，要求必须是“情节严重”)，实际上重新规定了所谓单位盗窃罪的成立要件，因此，在依现行《刑法》第264条的规定对所谓单位盗窃行为进行处罚的时候，又出现了一些新的难题。

首先是由于过分强调行为人的主观动机所引起的问题。一方面，现行《刑法》中并没有单独的单位盗窃罪，单位盗窃的，一律按个人盗窃罪处理。换句话说，现实中出现的所谓单位盗窃只是个人盗窃的一种表现形式而已。按照现行《刑法》第264条的规定，个人盗窃在“数额较大或者多次盗窃”的场合，就成立盗窃罪;个人盗窃数额巨大或者有其他严重情节的时候，就是盗窃罪的加重处罚情节。另一方面，单位有关人员组织实施盗窃行为的时候，虽然也是按个人犯罪的条款处理，但却只有情节严重(一般认为，从盗窃数额来讲，必须达到“巨大”的程度)的场合，才能构成犯罪。同样是自然人犯罪，也同样是实施盗窃行为，在造成同样的危害结果的情况下，仅仅因为一个具有“为单位谋取利益”的动机，一个不具有此动机，在犯罪成立条件上，差别就如此之大，这岂不是典型的主观定罪论的体现吗?而且，退一步讲，在个人盗窃的场合，行为人即便是为了他人利益(如自己的亲戚朋友)而秘密窃取他人财物，也仍然构成现行《刑法》第264条所规定的盗窃罪。在行为人为自己以外的他人的利益而实施盗窃的时候，其动机与行为人为自己所在单位谋取利益而实施盗窃的动机相比，两者在都属于“为他人谋取利益” 的一点上是完全一样的，因此，对两者在道义谴责的评价上也应当完全一致，怎么能根据这种动机的不同来拉开对两者行为的社会危害性的评价呢?

其次是成立犯罪的标准的提高而导致的适用上的不协调。我国刑法分则规定的单位犯罪包括两类:一类是只有单位才能构成的犯罪，如现行《刑法》第137条所规定的工程重大安全事故罪，第396条规定的私分国有资产罪和私分罚没财物罪等就属此种情况;另一类是单位和个人都能构成的犯罪，如走私犯罪、贿赂犯罪等，刑法中规定的大量单位犯罪属于这类情况。在我国的刑事司法实践中，对单位犯罪的认定比对个人犯罪的认定往往要宽，对单位犯罪中的自然人的处罚，采取了相当宽大的政策。[18]有关单位实施盗窃罪的上述《批复》中也沿袭了这一做法，规定单位有关人员组织实施盗窃，在情节严重的场合，应当按照现行《刑法》第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人的刑事责任。按照其本意，似应是单位有关人员组织实施盗窃情节严重的，才作为犯罪处罚。但是，上述《批复》中并没有明示这一点，这就产生了对“情节严重”该如何理解的问题。如果直接套用现行《刑法》第264条的规定的话，就会得出“情节严重的，应当处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”的结论。而如果这样理解的话，就是单位有关人员组织实施盗窃的行为虽然成立盗窃罪的标准高，但起点刑也比个人犯盗窃罪的场合要高得多。从表面上看，这一解释似乎也继承和体现了我国司法实践中对于所谓单位犯罪中的自然人从宽处罚的政策，但实际上在盗窃罪中，这种政策并没有得到贯彻落实。这种结局，恐怕不是上述《批复》的初衷。

之所以会出现上述问题，是因为上述司法解释把单位盗窃犯罪和个人盗窃犯罪看作两个完全不同的犯罪，因此，在其犯罪成立标准上也作出了完全不同的规定。实际上，所谓单位盗窃和个人盗窃，如果说有什么不同的话，也只是实施盗窃行为的行为人在主观动机上稍有不同而已，这一点不同并不足以改变两个犯罪之间的成立标准。因此，对于单位有关人员组织实施的盗窃行为，虽然司法机关已经确定可以个人盗窃罪处理，但是，该如何处理，仍有待做进一步的探讨。在目前司法机关对单位犯罪中的个人持宽大处理态度的形势下，笔者认为，上述《批

复》中的“情节严重”可以看作为单位有关人员组织实施盗窃行为按照个人盗窃处理的成立条件，而不是现行《刑法》第264条中的第2个量刑幅度的条件意义上的量刑情节。其具体内容，一般来说，应当是指实施盗窃犯罪数额巨大、影响恶劣、社会危害严重等情形。
 
注释:

[1]美国许多学者在他们的研究中都提到了法人犯罪对于社会伦理道德意识和公民的守法意识所造成的损害。如萨庶南(Sutherland)认为，白领犯罪(在美国，白领犯罪包括了“职务犯罪”和“企业犯罪”两部分—笔者注)固然会造成巨大的经济损失，但并不能同其对社会关系造成的损害相比。白领犯罪破坏人们之间的信赖，产生不信任感，使社会道德堕落，进而导致社会的无序状态。多数白领犯罪对美国各种制度的根本原理进行破坏。另一学者康克林(Conklin)认为，社会上层人士的犯罪，若未被宣告有罪和判处自由刑的话.那么，就会成为下层社会的人为白己的犯罪行为进行辩解的理论根据。即法人犯罪的存在，是向公众显示法律的软弱的例证之一。参见[美]艾伦·赫库斯特德拉编:《企业—20世纪的犯罪者》。〔日]板仓宏等译，学阳书房1990年版，第21页。另外，我国学者谢勇指出，法人犯罪在当代已对统一的政治国家构成了潜在的威胁，参见谢勇:《法人犯罪学—现代企业制度下的经济犯罪和超经济犯罪》，湖南出版社1995年版，第204一205页。

[2]主要表现是，被处罚的单位犯罪案件极少，尽管单位犯罪的条文占了现行刑法分则条文的1 /3，但司法实践中，真正以单位犯罪查处的案件，几年来始终在总案件数中占5%以下的比例(参见龚培华、肖中华:《刑法疑难争议问题与司法对策》，中国检察出版社2002年版，第82页);被查处的所谓单位犯罪类型单一，基本上是单位领导为了单位利益而决定实施的犯罪;被查处的单位规模较小，大公司、大企业因为违法、违规行为而被认定为单位犯罪的，几乎没有。

[3]参见侯国云等:《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第177页;何泽宏:《单位犯罪研究)，《现代法学》1998年第1期。

[4]参见张明楷:《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第183页;陈兴良:《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第114页。

[5]参见薛驹向八届人大五次会议主席团所作的(关于法律委员会对三个法律草案的审议结果的报告)，《人民日报)1997年3月14日。

[6]参见邓又天、李永升:《单位犯罪问题研究》，《法学天地》7997年第3期;康树华、杨征主编:《新刑法教程》，中国民主法制出版社1997年版，第120页;郑伟主编:《新刑法专论》，法律出版社1998年版，第273一274页;杨春洗、杨敦先:(中国刑法论)，北京大学出版社1998年版，第91页。

[7]丁慕英主编:《刑法实施中的重点难点问题》，法律出版社1998年版，第252页。

[8]仁美]D·斯坦利·艾慈恩、杜格" A"蒂歌:(犯罪学》，谢正权等泽.群众出版社7989年版，第306页。

[9]我国有人认为在单位犯罪中，除了故意犯罪和过头犯罪之外，还有一种既不是故意犯罪也不是过失犯罪，而是行为人负严格责任的犯罪情况。参见杨敦先等主编:《新刑法施行疑难间题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第199页以下。这种观点实际上反映了这么一种情况，即客观上发生了某种危害结果，但是，这种结果的发生到底是由于行为人的故意还是过失引起的，实践中难以分清，于是，希望能通过严格责任的概念来解决这一问题。然而，在我国现行刑法理论之下，导入严格责任的概念来解决这一问题。然而，在我国现行刑法理论下，倒入严格责任的概念显然是困难的，还不如从组织自身的情况来寻找对该种犯罪进行谴责的依据。

[10]必须说明的是，以上单位犯罪的定义是根据我国刑法的规定现状所做出的一般总结。实际上，它是从犯罪学的角度出发，对刑法中规定的以单位为主体实施的犯罪的种类进行归纳而得出的结论。但是，如果从犯罪论的角度来考虑单位犯罪问题的话，就可以看出，上述概念并不恰当。因为，应受刑罚惩罚或者应当承担刑事责任是犯罪的特征之一，同时，和民法中规定行为人可以承担连带责任不同，在刑法中所坚持的是罪责白负原则，即任何人只能替白己的行为负责，而不得因为他人的犯罪行为负连带或者代位责任。从这种意义上看，我国刑法中作为“两罚制”的例外所规定的以“单罚制”所处罚的单位犯罪(如《刑法》第3%条所规定的私分国有资产罪、私分罚没财物罪等)，能否说是单位犯罪，值得怀疑。因为，按照罪责自负原则，单位负责的场合，只能而且也必须处罚单位，否则就违反了罪责自负原则。由此更进一步，既然单位实施的是某种不受刑法处罚或者不承担刑事责任的行为，就不能说该行为是单位犯罪行为。

[11]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2001〕年版，第103页。

[12]周道鸯、张军主编:《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第574页;张明楷:(刑法学》(下)，法律出版社1997年版，第790页。

[13]如有人认为:单位犯罪故意，是指单位明知自己的行为会发生危害社会的结果.并且希望或者放任这种结果发生的心理态度;单位犯罪过失，是指单位应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见到自己的行为会发生危害社会的结果，由于轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。参见何秉松主编:(法人犯罪与刑事责任》，中国法制出版社2000年版，第538一541页。

[14]参见黎宏:《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第70页以下。

[15]有的研究者认为，对于这种情况，应当追究单位领导人员的刑事责任，因为作为单位的领导或主管人员，约束本单位遵守国家法纪是其应尽的职责。放弃这种职守而使单位的违法行为畅行无阻，当然应负失职的责任，而这种责任表现在刑事法律中自然就是刑事责任。参见娄云生:《单位犯罪》，中国政法大学出版社1996年版，第79-81页。

[16]参见杨敦先等主编:《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第199一200页。

[17]参见张明楷:《法益初论》，中国政法大学出版社aoa〕年版，第364页以下。

[18]具体情况，可以参见最高人民法院2000年9月26日发布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第2款的规定。

（黎 宏 清华大学法学院教授、法学博士，北师大刑科院兼职研究员，中国法学会刑法学研究会理事）