应突破《消法》中规定的经营者须有“欺诈行为”和《侵权责任法》中“明知”这一前提

关于惩罚性赔偿，我国在《消法》第49条中作了规定，即：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”。该条确定的适用是有条件的，即“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”。根据我国《民法通则》的相关规定，欺诈行为是指“一方当事人故意告知对方以虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误表示的行为。”

我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。”1996年3月15日国家工商行政管理局发布的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”可见，认定欺诈强调的是当事人主观故意，而《侵权责任法》中“明知”这一前提，也是强调的当事人的主观故意。

在英美法系国家并没有将惩罚性赔偿的适用局限于“欺诈”和“明知”等主观故意。在美国，只要被告的行为超过了社会容忍的限度，就可以适用惩罚性赔偿。判断被告行为是否超过了社会容忍的程度，美国法是结合被告的主观心心理状态进行综合考察的。只要被告的心理状态存在下列情形之一，就可以适用惩罚性赔偿：邪恶动机、欺诈、滥用权利、由于故意或重大疏忽不计后果、轻率或有意识不顾他人权利和安全。我国的惩罚性赔偿的适用条件明显过严。尤其是关于欺诈的认定，让处于弱者地位的消费者证明经营者主观上有欺诈，这显然是强人所难。另外，许多经营者设计、生产、制作的产品导致他人人身伤害、财产损失并非出于故意欺诈而有可能是过失，但这种过失对广大消费者的危害有时并不比欺诈行为轻，甚至造成的后果更为惨重。

笔者认为我国应借鉴英美法系国家的立法，将行为人的主观恶性突破“欺诈”和“明知”之限制，定性为恶意及重大过失、漠视他人权利和滥用权利等恶劣心态。这里的恶意是指行为人的行为是故意的，或明显不考虑他人安全，具有严重疏忽行为和重大过失行为，这时行为人就应当承担惩罚性赔偿责任。所谓明显不考虑他人安全，指对他人的安全毫不关心，采取轻率或漠视的态度。如美国1982年制定的《统一产品责任示范法》规定：如果有明确的、令人信服的证据证明损害是由毫不顾及产品缺陷可能给消费者带来损失而造成的，应负惩罚性赔偿责任。

所谓重大过失，是指加害人不是希望损害结果发生，但由于其在生产、管理、销售等过程中有重大过错而导致他人受到损害。重大过错较之故意或明显不考虑他人安全的主观因素恶性较轻，但又不同于一般过失，对此类行为适用惩罚性赔偿，有利于督促产品生产者、经营者严格管理，确保产品质量。