摘 要:本文以现行刑法和文物保护法为依据,针对文物盗窃犯罪行为的特殊性,根据刑法的基本理论,就文物盗窃犯罪行为独立设置为盗窃文物罪,以及盗窃文物罪的犯罪构成,盗窃文物罪的刑罚设置及其适用阐明了笔者的观点。
关键词:盗窃罪 盗窃文物罪 犯罪构成 刑罚设置

2002年10月28日修订后的《中华人民共和国文物保护法》公布施行。该法相比修订前的文物保护法变化较大,如条文由33 条增加为现在的80 条等,但最突出的变化,笔者认为是将原文物保护法第七章的章名由:“奖励与惩罚”改为“法律责任”,不仅将该章的条文由3条扩充为16条,而且在保留行政责任、增加民事责任的同时,强化了刑事责任的地位,将刑事责任由原法律责任的最后一位放到了首要地位。该法第七章第64条明确了8种构成犯罪时应当承担刑事责任的行为。盗窃文物就是该法所列举的文物犯罪行为之一,但在我国现行刑法有关文物犯罪的11个罪名中,却只有盗窃文物的犯罪行为不是一个独立的罪名①,而仅仅是现行刑法264条盗窃罪中的一种以文物为特殊对象的盗窃犯罪行为,即仅仅是盗窃罪的组成内容。有感于文物的特殊价值,有感于盗窃文物犯罪与其他文物犯罪的内在联系以及盗窃罪在刑法理论和立法、司法实践中存在的问题,本文就盗窃文物犯罪行为的罪名设置、犯罪构成、刑罚适用等问题进行专门的探讨,以期对我国打击盗窃文物犯罪的法律完善有所裨益。

 一、盗窃文物的犯罪行为应当在刑法中规定为独立的罪名
文物,根据《辞海》的解释,是指遗存在社会上或埋藏在地下的历史文化遗物[ 1 ] 。而纳人文物保护法保护范围的文物是指:具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画;与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近现代重要史迹、实物、代表性建筑; 历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品;历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等;反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物[ 2 ] 。由文物保护法关于法定文物的具体内容可见,文物具有财物的属性,但绝不是一般意义上的盗窃犯罪所侵犯的财物。
根据国内外刑法理论的通说,盗窃罪是指:“以不法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。[ 3 ] ”这时的公私财物虽然包括有体物和无体物两种物的形式,但却有一个共同的判定标准,即盗窃罪所指的财物除文物外都有一个明确的价值,一辆汽车被盗,其价值按车型、新旧程度,马上可以确定,一度电,一度水被盗,其价值也是显而易见的,至于被盗现金,则更可直接计算数额,而文物作为物,作为现行刑法盗窃罪所侵害对象财物的一部分组成内容,显然不能与其他财物等同。文物是有价值的物品,但由于文物的不可多得、不可再生及历史、艺术、科学价值,其概念中的“遗存”“遗物”强调的是文物的见证性,而非财产性。因此,有学者将文物定义为:“社会和自然发展中遗留下来的被认为是具有历史、艺术、科学价值的见证物。[ 4 ] ”而财物通常是指:“属于国家、集体或个人的物资、金钱、土地、房屋等。[ 5 ] ”当然,主要体现见证价值的文物并非没有财产价值,但其财产价值是一个动态的变数,而非一般财物有一个相对稳定、明确的计算标准,因此,双重价值的文物其一重已与财物没有必然联系,另一重虽有联系但又有很大差别,不应出现在一个罪名中视为共同的犯罪对象。按照基本的犯罪构成理论和罪名确定原则,一个具体的罪名,对这一具体犯罪行为所侵害的直按客体或说法益应是一致的,而文物和财物尤如生命和健康显然不是一个直接客体或说直接法益。因此,盗窃文物的行为规定在盗窃罪中是有悖于刑法基本理论的。
按现行刑法第264条的规定,盗窃罪就罪与非罪的标准而言一是数额较大的公私财物,二是在公私财物数额达不到较大时要求具备多次窃取公私财物的行为。根据现行刑法有关盗窃罪的司法解释,这里的数额较大是指500到2000元人民币的盗窃金额,这里的多次盗窃是指一年内入户盗窃或在公共场所扒窃三次以上的行为. 根据前述有关文物的定义,按数额标准计算文物价值实践中难以操作。根据文物保护法及其实施条例的规定,文物分为一般文物和珍贵文物,珍贵文物中又分为一级文物、二级文物、三级文物。对一般文物,按1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第8项的规定:“不属于馆藏三级以上的一般文物,包括古玩、古书画等,按国有文物商店的一般零售价计算,或者按国家文物主管部门核定的价格计算。”这固然解决了一般文物盗窃行为与盗窃罪数额标准的适用问题,但并未解决珍贵文物的价值也即数额问题,并且按该解释还派生出了新的问题,即流散于民间个人手上、公司、企业拥有的珍贵文物如何定位、如何确定其价值、如何与盗窃罪数额相联系。而馆藏三级以上珍贵文物,其价值显然具有不确定性,但通常不会低于盗窃罪适用三年以上十年以下有期徒刑数额巨大标准的最高限20000元人民币。因此,按盗窃行为次数认定盗窃珍贵文物罪与非罪标准没有任何意义,但如果按盗窃数额认定,则盗窃珍贵文物的犯罪已不是盗窃罪罪与非罪的标准问题,而是直接适用加重情节的问题,因此,盗窃罪所设定的罪与非罪界限———“数额较大”“多次盗窃”对盗窃珍贵文物的犯罪行为已无任何立法价值,没有任何针对性。如此明显的违反以财物为犯罪对象的盗窃罪的基本犯罪构成问题出现在国家基本法中最普遍、多发、常见的罪名中,只能通过将盗窃文物的犯罪行为从盗窃罪中独立出来另设罪名才是最好的解决途径。
按现行刑法第264条, 265条的规定,盗窃罪的刑罚采取了根据数额、情节加不同犯罪对象设置法定刑的选择。对无期徒刑以下的刑罚,适用于所有的盗窃对象,包括有形财物、无形财物及以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的行为,但死刑只适用于两种情形,一是按特定机构的财物加数额的情形,即以金融机构的财物为盗窃对象,且数额达到特别巨大的要求;二是按特定“财物”②加情节的情形,即以国家珍贵文物为盗窃对象,且具有严重情节。分析两种适用死刑的情形,金融机构的财物无论其性质多么特殊,并不会因为钱是金融机构的钱而比金融机构之外的钱在价值上有任何区别,因此,金融机构的财物与普通盗窃行为所侵犯的财物在本质上并无不同,同属盗窃罪的共同犯罪对象在理论上不会引起质疑。但反观珍贵文物,将此独立设置死刑,虽然有“情节严重”的限制,但其基本依据还是盗窃对象不同于一般的财物,这无疑于承认了文物与财物的区别。从社会危害性的角度来分析,文物的价值大于一般的财物,因此,以文物为犯罪对象的犯罪行为其社会危害性大于以财物为犯罪对象的犯罪行为,设置重于以一般财物为犯罪对象的刑罚,符合罪责刑相适应的刑法基本原则。但由此带来的问题是一个条文,一个罪名,两个犯罪对象,两种不同的刑罚设置,则有悖于立法科学、技术、明确性的原则,同时也不利于对普通盗窃犯罪死刑的彻底废除。因此,分别设置罪名,规定不同的法定刑罚,才不会有悖于罪刑均衡的刑法基本原则和立法科学、技术、明确性的原则。
 二、盗窃文物罪的犯罪构成
犯罪构成按刑法理论的通说,是指刑法规定的,反映某一行为的社会危害性及其程度,而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的总和。犯罪构成是社会危害性的法律标志。分则中的每一个罪名,根据犯罪构成,即可判断该罪社会危害性程度的大小,也可就此罪与彼罪作出区分。立法者的目的就是通过规定每一个具体犯罪的犯罪构成而使犯罪的社会危害性类型化、个罪化的。
按照我国刑法关于犯罪构成的理论学说,犯罪构成要件分为犯罪构成的共同要件和犯罪构成的具体要件。就盗窃文物的犯罪行为而言,其罪名按照应对犯罪本质特征高度概括的要求,笔者认为定为“盗窃文物罪”较为适宜,就类罪名而言,归入刑法分则第六章第四节较为妥当。在此定位归类的基础上,“盗窃文物罪”作为“妨害文物管理罪”③类罪下的一个具体罪名,其与妨害文物管理的其他罪名所具有的共同犯罪构成要件是:
(一)该类犯罪所侵犯的同类客体是国家的文物管理制度。这里的文物管理制度是指由国家关于文物保护、管理法律法规所形成的关于文物的保管、出售、赠送、开掘、修复、转让等一系列法定规范秩序;
(二)该类犯罪的客观方面也即妨害文物管理罪的客观表现形式就行为而言指一系列破坏文物管理秩序依法应受刑罚惩罚的行为,就行为的表现形式而言既有作为也有不作为,就对象而言是指我国文物保护法中所明确例举的各类、各级文物;就犯罪的成立与否而言,妨害文物管理的犯罪既有结果犯,也有行为犯。
(三)该类犯罪的主体绝大多数是一般主体,但也有特殊主体和单位主体,前者如失职造成珍贵文物的损毁、流失罪,后者如非法出售、私赠文物藏品罪。需要指出的是这里的一般主体是指年满16周岁,具有刑事责任能力的自然人。
(四)该类犯罪的主观方面就罪过形式而言绝大多数为故意犯罪,只有过失损毁文物罪和失职造成珍贵文物损毁、流失罪的罪过形式为过失。盗窃文物的犯罪行为作为独立的“盗窃文物罪”罪名,其具体的犯罪构成要件笔者认为应由以下内容构成:
(一)犯罪客体,由于“盗窃文物罪”归类于妨害文物管理罪,因此,其侵犯的客体包括了对国家文物管理制度的破坏,但由于盗窃文物犯罪的最终目的是要通过秘密窃取的手段非法占有属于国家所有的文物,因此,“盗窃文物罪”在犯罪的直接客体上就具有多元性。根据刑法有关犯罪客体的划分标准,一个具体的犯罪行为如果侵犯二个以上刑法所保护的社会关系,则属于复杂客体的犯罪。“盗窃文物罪”既侵犯了国家对文物的管理制度,又侵犯了国家对文物所享有的所有权,理应属于复杂客体的犯罪。
(二)犯罪客观方面,“盗窃文物罪”就客观方面而言,其犯罪行为按其质的规定性就是秘密窃取,具体是指犯罪行为人采取隐秘的、自以为是避开文物所有人或保管人耳目的方法将文物取走。由于盗窃文物犯罪的犯罪行为人是以积极的行动实施刑法所禁止的行为,因此,“盗窃文物罪”的犯罪行为方式只能是作为。
“盗窃文物罪”就其罪名而揭示的具体犯罪对象而言是“文物”,前述笔者已表明这里的“文物”是指《中华人民共和国文物保护法》所确定的文物,包括一般文物和国家一级、二级、三级珍贵文物。但由于一般文物与珍贵文物在价值上的差异,其犯罪成立的标准是不同的,按照前述1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第8项的规定:一般文物盗窃罪与非罪的标准按数额较大认定,数额的计算以国有文物商店的一般零售价为准,或者以国家文物主管部门的核定为准。盗窃文物犯罪如果以一般文物为侵害对象,笔者认为应按文物的价值决定罪与非罪,考虑到文物的特殊性,也即双重价值,加之文物随时间推移见证价值的增大,有可能从一般文物变为珍贵文物,因此,盗窃一般文物的定罪数额应低于盗窃罪的定罪数额,并且在数额上不应存在幅度,笔者认为全国应统一在400元人民币的数额上,其数额计算以上述“解释”的规定为准。对于珍贵文物则作为盗窃文物罪加重处罚的情节,并按文物级别决定具体刑罚。
(三)犯罪主体,犯罪主体作为犯罪构成的必备要件,在我国刑法中有自然人和单位之分,自然人犯罪主体中又有一般犯罪主体和特殊犯罪主体之分,但就“盗窃文物罪”而言,其犯罪主体是单一的一般犯罪主体。即:凡是年满16周岁,具有刑事责任能力,实施了文物盗窃行为,依法应受刑罚处罚的人。
(四)犯罪主观方面,犯罪主观方面是行为人的心理活动,反映的是行为人主观恶性的大小。犯罪主观方面的内容包括主观罪过形式和犯罪的动机、目的。就“盗窃文物罪”而言,重点在于明确该罪的罪过形式,罪过形式中包括了故意和过失两种基本表现形式,“盗窃文物罪”的罪过形式与普通盗窃罪没有区别,只能由故意构成,并且是主观恶性最大的直接故意。
需要指出的是,文物的复制品、仿制品如果在盗窃文物的犯罪人心目中就是原汁原味的真实文物,其在直接故意的心理状态下秘密窃为已有,这属于犯罪主观方面的认识错误,即误把假文物当文物来加以秘密窃取,对这种行为,则应根据文物的状态来分别确定罪名,如果文物的复制品是博物馆从保护珍贵文物的目的出发,以真迹的复制品代替真品在博物馆展厅陈列,犯罪人误认为真品加以盗窃,则应按“盗窃文物罪”未遂定性处理;其它状态下的复制品,仿制品如果其价值达到了盗窃罪数额较大的标准,则应以盗窃罪论处。以在主、客观两面个方面做到罪责刑相适应。
 三、盗窃文物罪的刑罚及其适用
根据上述“盗窃文物罪”与盗窃罪的区别,盗窃文物罪就社会危害而言,大于盗窃罪,如果将盗窃文物的犯罪行为从盗窃罪中独立出来,按照我国刑法罪责刑相适应的原则,其罪与非罪的标准,其法定刑罚的确定都应与盗窃罪有所不同。罪与非罪的标准笔者已有论述,就法定刑罚而言,笔者认为应明确以下问题。
(一)盗窃罪在剥离文物盗窃犯罪之后有无保留死刑的必要。我国刑法中盗窃罪就其法定刑而言,从管制到死刑,涉及到了所有的主刑刑种,按盗窃数额的大小和情节轻重依次递进。如果加上数额特别巨大或者有其他特别严重情节时判处10年以上有其徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产的规定[ 6 ]和刑法第57条的规定,盗窃罪的刑罚也涉及到了对中国人适用的所有附加刑。根据盗窃的社会危害性,笔者认为,我国刑法对这一犯罪应当取消死刑。除前述金融机构的钱款就财物的价值、属性而言与非金融机构的钱款并无质的区别之外,这种侵财犯罪的秘密窃取性、非暴力性、犯罪主体的一般性都使这种盗窃行为没有保留死刑的必要,至于更深层次的理论根据诸如生命权利的本位性,经济犯罪的死刑设置有违刑罚的正义性,没有国际法、法理上的根据等也适用废止盗窃罪死刑的主张。抛开这一切不论,体现与盗窃文物罪的罪刑均衡,盗窃罪也应当彻底废除死刑。
(二)盗窃文物罪的法定最高刑有无必要确定死刑。就我国目前的社会治安状况和犯罪现状而言,死刑的震慑作用还没有其他惩罚手段能够取代,此外在国人的观念中,报应主义、重刑思想仍居主流,刑罚理论上刑罚设定的平等报复原则、人道主义原则、功利主义原则也并非绝对排斥死刑,因此,我国在现阶段和今后一个时期仍有保留死刑的必要。这一点国内社会的各个阶层基本没有分岐。但具体到文物盗窃行为有无保留死刑的必要,应该说认识上分岐较大,废除非暴力犯罪死刑,“先废止中国刑法中经济犯罪死刑设置在国内刑法界几乎已达成共识”[ 7 ] 。笔者对此持保留态度。文物盗窃的犯罪行为按笔者的归类,是非暴力犯罪,但不属于经济犯罪,这一犯罪行为属于妨害社会管理秩序的范畴,就这一具体犯罪行为所侵害的对象文物而言,其双重的价值属性使对文物所实施的侵害行为在社会危害性的程度上明显重于盗窃罪。因此,按照最一般的衡量标准,根据刑法罪刑均衡原则重罪重判、轻罪轻判、罚当其罪的最基本要求,在我国刑罚中最重的刑罚就是剥夺生命的死刑这一刑罚体系下,比盗窃罪法定最高刑无期徒刑更重的刑罚只有死刑,盗窃文物罪设置死刑或说将盗窃文物罪的法定最高刑确定为死刑是罪刑均衡原则对我国现阶段刑罚设置的必然要求,反之,则是违背罪刑均衡原则的。换一个角度论证,从保护见证我国历史发展、文化艺术水平、科学技术发展水平的文物以及打击目益猖獗的文物犯罪的现实需要出发,盗窃文物罪也有设置死刑的必要。
(三)盗窃文物罪的法定刑罚应如何设置
根据现行刑法包括文物盗窃行为在内的盗窃罪的刑罚规定,笔者认为,在针对盗窃文物罪的刑罚设置上,就具体刑种的选择而言,应包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等所有的主刑及罚金、剥夺政治权利、没收财产等所有的附加刑,刑罚的轻重,依盗窃文物的珍贵程度和犯罪情节的轻重决定,具体的表述如下。
盗窃文物,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;盗窃国家三级文物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;盗窃国家二级文物的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;盗窃国家一级文物的,处十五年有期徒刑、无期徒刑,并处没收财产;有下列情形的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:
1．盗窃国家一级文物后造成损毁、流失、无法追回的;
2．盗窃国家二级文物三件以上或者盗窃国家一级文物一件以上,具有特别严重情节的。
需要说明的是,盗窃文物罪的情节严重如前述,笔者的主张是盗窃的一般文物价值达到了400元人民币。适用死刑的特别严重情节是指前述最高人民法院司法解释第六条第三项中所例举的四种情形,具体指:盗窃文物犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯;盗窃文物犯罪流窜作案危害严重的;累犯;盗窃文物犯罪造成其他重大损失的。
在盗窃文物罪的死刑适用上,笔者认为应根据一、二级文物所处的状态在量刑上有所侧重,即对于盗窃馆藏一、二级珍贵文物的犯罪行为人多适用死刑,而对于盗窃民间收藏尤其是个人收藏的一、二级珍贵文物的犯罪行为人少适用死刑,其理论根据仍然是在社会危害程度上两者有着细微的差别。
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注 释：
①指现行刑法中的走私文物罪、故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪、过失损毁文物罪、非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪;倒卖文物罪;非法出售、私赠文物藏品罪;盗掘古文化遗址、古墓葬罪、盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪;失职造成珍贵文物损毁、流失罪。
②笔者并不同意将文物,尤其是珍贵文物等同于盗窃罪中的“财物”,故加引号以示区别。
③按照侵害的具体对象,笔者认为刑法419条的“失职造成珍贵文物损毁、流失罪”也应纳入本类犯罪。

参考文献:
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[ 2 ]中华人民共和国文物保护法[M ]. 北京: 中国民主法制出版社,2003: 3.
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[ 5 ]新华词典[M ]. 北京:商务印书馆, 2001: 89.
[ 6 ]中华人民共和国刑法[M ]. 北京:中国民主法制出版社, 2003: 71- 72.
[ 7 ]陈兴良. 公法(第5卷) [M ]. 北京:法律出版社, 2004: 313.
李洪欣
作者单位：苏州大学法学院
文章来源：《云南大学学报法学版》2007年11月第20卷第6期