摘 要:诈骗网络虚拟财产的行为呈高发态势,但目前我国的刑事立法和司法对此类行为的规制和惩罚还呈空白状态。诈骗网络虚拟财产的行为应当犯罪化,但是,在定性上不宜定诈骗罪和破坏计算机系统的犯罪,刑法应增加保护电子数据的相关规定,诈骗网络虚拟财产行为可以成立“破坏电子数据罪”。
关键词:网络虚拟财产 犯罪化 电子数据

随着网络游戏等相关产业的迅速发展,诈骗网络虚拟财产的行为也相继出现,但是我国的刑事立法和司法对此类行为的规制和惩罚却还呈空白状态。2003 年12 月25 日,成都19 名律师联合署名,通过邮政特快专递的方式向全国人大法律委员会提交了一份《保护网络虚拟财产立法建议书》,但是目前已经颁布和实施的《关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规和行政规章中,仍无网络虚拟财产的相关规定。之所以我国立法至今未对网络虚拟财产予以规制,根本原因在于何为诈骗网络虚拟财产的行为,能否将诈骗网络虚拟财产的行为犯罪化,以及对此类行为如何定性等问题均未达成共识,为此本文拟对诈骗网络虚拟财产的犯罪化问题展开系统探讨。


一、诈骗网络虚拟财产之行为
何为诈骗? 诈,即伪装,如诈败、诈降、诈死;骗,用假话或计谋使人上当,如欺骗、骗取、上当受骗[1 ] 。将其表述为刑法学的术语,则为“虚构事实,隐瞒真相”。因此,诈骗网络虚拟财产行为是指以非法占有为目的,采用虚构事实或隐瞒真相的方法,使受害人陷入错误认识并自愿处分自己的财产。在诈骗网络虚拟财产的行为构造,处分财产的方式以及诈骗行为的表现形式均极为复杂,然而其却是法律规制的基础,因而不能不予以具体分析。
(一) 处分财产的方式
一般来说,处分财产主要有四种方式,即处分虚拟财产,被骗取数额较大的现实财产;处分虚拟财产,被骗取数额较大的虚拟财产;处分现实财产,被骗取数额较大的现实财产;处分现实财产,被骗取数额较大的虚拟财产。处分虚拟财产,被骗取数额较大的现实财产。如果骗徒以1 000 元的价钱在淘宝网上拍下虚拟财产,收到货物后拒不付款,在此过程中,被害人在受骗的情况下交付了自己的虚拟财产,而同时损失了1 000 元的现实财产。处分虚拟财产,被骗取数额较大的虚拟财产的行为,在现实生活中是极为常见,比如骗徒在网游中谎称是被害人的朋友,要求借装备协助复制,但借得后逃之夭夭,不愿归还。至于处分现实财产,骗取数额较大的现实财产的情形目前也较为常见,比如,以提高游戏装备为诱饵,先要求买主先行汇款,但买主汇款后,卖主携款潜逃。对于处分现实财产,骗取数额较大的虚拟财产的情形,在现实生活中虽不经常发生,但也存在。比如,骗徒故意在交易时连续几次借故取消交易,趁玩家眼花缭乱时,故意在交易金额后面少一个0 ,被害人没看清金额点确认交易时,骗徒得以低价购得被害人的高价虚拟宝物。
(二) 诈骗网络虚拟财产表现形式
目前,在我国的网游市场中,较为常见的诈骗网络虚拟财产的行为主要有以下几种:
1. 网游“中奖”诈骗。在网游中,骗子伪装成网络游戏的客服人员,向网民发送“系统提示”、“幸运信息”、“系统信息”、“中奖信息”、“系统公告”或类似帐号的中奖虚假信息,并诱导其说出游戏帐号、密码以骗取网民信任,再声称需要办理汇款手续费、税费等骗了游戏中的虚拟货币,再去骗钱财。如2007 年6 月海南警方就捣毁的一个专门通过网络发布中奖信息的诈骗团伙[2 ] 。这个犯罪团伙成员首先冒充各大游戏网站的管理员,对游戏玩家发布虚假的中奖信息,并提供虚假的网页链接地址,当游戏玩家与页面上骗子留下的电话号码或QQ 号码联系时,骗子就会以各种理由多次骗取玩家的手续费、邮寄费等等。
2. 网络“钓鱼”诈骗。网络“钓鱼”诈骗顾名思义就是将木马类程序放在网上,等待计算机用户点击后,会自动下载到用户的电脑上,当使用电脑进行网游或使用QQ 等聊天工具时,木马程序开始启动,自动将用户的账号、密码等个人资料通过网络传给预设的电子信箱,由此造成用户隐私信息的泄露,进而造成虚拟财产上的损失。网络“钓鱼”还有一种形式就是以提高游戏装备的级别为诱饵,先要求卖主先行汇款,但在买主汇款后,卖主逃之夭夭。目前,北海警方破获的一起以出售《传奇》网络游戏装备进行诈骗的系列案件就属于此类型[ 3 ] 。
3. 网游中的“集团”诈骗。一种形式是诈骗集团以“ ×集团”的名义,在网络游戏中招募玩家加入,骗取虚拟装备后,即将玩家踢出团体。另一种形式是欺骗加盟,骗徒利用在线游戏的交易窗口与彼此加盟窗口相似的漏洞,骗称要交易物品,趁被害玩家将鼠标光标移到交易窗口点选“yes”确认交易时,却将交易窗口取消,改成请求加入结盟窗口,致被害玩家不察,误点同意键。同意结盟后,骗徒第一时间趁隙进入被害人的宝物仓内,获取对方藏于其中的虚拟宝物。
由此可见,诈骗网络虚拟财产行为的表现形式较之普通的诈骗行为更为复杂,但此类行为在我国网游市场中正以不同的方式频繁地发生并且带来了极其严重的危害后果。鉴于此,能否将诈骗网络虚拟财产行为犯罪化,用刑法对这一行为进行规制即成为亟待解决的问题。


二、诈骗网络虚拟财产是否构成犯罪
对于大多数轻微的诈骗网络虚拟财产的行为,可以用治安管理处罚条例对其进行惩治的。而对于社会危害性极其严重的诈骗网络虚拟财产的行为,其能否确认为犯罪? 学术界存在很大的争议,目前主要存在着肯定说和否定说。
(一) 否定说与肯定说之述评
1. 否定说。持否定说的学者认为,对于诈骗网络虚拟财产的行为不应确认为犯罪,其主要理由如下:首先,从我国刑法对诈骗罪的认定来看,诈骗罪的构成标准之一就是“数额较大”。目前虚拟财产的所谓买卖并不存在规范的市场交易机制,其价格主要通过以下两种方式来确定:一是游戏开发商在出售虚拟财产时的自定价格,二是玩家之间私下的交易价格。这两种价格确定方式都具有极大的随意性,价格可变性极大,一件游戏装备的价格动辄以从几十元到几千元甚至到上万元不等。这样使得虚拟财产价值的确定在当前存在相当的难度。基于此,有人对虚拟财产是否存在价值提出了怀疑。其次,将诈骗网络虚拟财产的行为犯罪化,这不符合刑法的谦抑原则。对于某些危害社会的行为国家只有运用民事的、行政的手段和措施仍不足以抑制时,才能运用刑法的方法,亦即通过刑事立法将其规定为犯罪或在可能的情况下通过积极的刑法解释达到保护法益的目的。基于此,有人主张,诈骗网络虚拟财产的行为由于其发生在网络虚拟空间内,其社会危害性较之普通的诈骗罪小,因此,将此行为规定为犯罪不符合刑法谦抑原则。再次,还有学者站在价值分析的角度提出,网络游戏本身就是玩物,有很大的负面影响,对青少年的危害很大。通过刑法保护其实施,是对这种危害的进一步加深和扩大,并且,泛滥成灾的网游给中国和谐社会的构建造成了严重的障碍;虽然其能带来经济利益,但我们不能把经济利益放在第一位,应该把社会责任和社会道义放在更为重要的位置。所以,我国不应用刑法来保护网络虚拟财产[4 ] 。
否定说的观点的缺陷是显而易见的,具体理由如下。
首先,关于对数额较大的认定。虽然目前对虚拟财产价值的认定存在一定的困难,但绝不能因此来否定虚拟财产的价值。这如同不能因为某件事很有难度就否认这件事的存在一样。网络虚拟财产的价值可以通过逐步完善网络虚拟财产的交易机制进行认定。在认定过程中,可以考虑虚拟财产的社会认同度,因为有些犯罪人在诈骗网络虚拟财产的时候是以一种“游戏”的心态出现,既不知道其真实的价值,也不知道其行为是否触犯了刑律。
其次,关于刑法的谦抑原则。否定说忽视了诈骗、盗窃网络虚拟财产行为严重的社会危害性。在网络游戏中发生的大量的诈骗、盗窃网络虚拟财产行为以及一些涉及受害人利益的网上诈骗、盗窃行为,使得许多网络人在上网过程中处于不安状态,而公安司法机关也为此类案件缺乏明确的法律规定而置之不理,这其实客观上助长了违法犯罪分子的贪婪。应当指出的是,网游早已不是过去单个的电脑游戏项目,而是一个已形成庞大消费群体的一种独立的经济产业,这一产业对国家的第三产业发展尤为重要。从这样一个大背景去观察微观的网络游戏诈骗、盗窃行为,就其严重的社会危害性而言,必须用刑罚的手段予以打击。因此,诈骗网络虚拟财产的行为的犯罪化并不违背刑法谦抑原则。
最后,关于刑法的价值分析。此说只注意到了网络虚拟财产对社会产生的负面效应,而忽视了诈骗、盗窃网络虚拟财产行为的严重的社会危害性。诈骗、盗窃网络虚拟财产产生的社会危害性并不小于普通的诈骗、盗窃罪之社会危害性。因此,不能因为网络虚拟财产会给社会带来负面效应就放纵有严重社会危害性的诈骗、盗窃网络虚拟财产行为,这就如同不能因为某人是罪犯而践踏其基本权利一样。
2. 肯定说。持肯定说的学者则认为,可以将社会危害性极其严重的诈骗网络虚拟财产的行为归为犯罪并用刑法予以惩治。其主要理由有二:第一,就现实司法状况而言,随着网络的深入普及,网游、QQ 等新型产业得到了飞速发展。据有关数据表明,在未来的5 年内,我国网络游戏产业总值将以200 %的增幅递增,达到100 亿元人民币。这些产业的兴起让玩家尽享虚拟世界乐趣的同时,也正受到网络犯罪的侵扰。盗取、诈骗QQ号和网络游戏帐号、道具等现象是极为常见的情形。可见,网络犯罪已经成为一个不争的事实,刑法的任务就在于对具有社会危害性的行为做出刑罚上的应对。虚拟财产犯罪已经严重危及到这个新兴产业的发展,其社会危害性已经可以切实感知。法律在网络空间中的缺位,其结果只能是司法实践的尴尬和网络权益人的损失,间接的损害更是深远。网络犯罪日益严重,法律应对措施的过于木讷,都要求我们及时对法律做出调整,更好地应对司法实际[5 ] 。第二,域外立法已将虚拟财产纳入必需品法律管制范围。在游戏业发达的韩国、日本以及我国香港、台湾等地,对网络虚拟财产的犯罪都已做出明确规定。韩国法律认为网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值,台湾法务部已经做出解释,确定网络游戏中的虚拟财物和账户都属存在于服务器的电磁记录。而电磁记录在刑法欺诈及盗窃罪中均可看作动产,视为私人财产的一部分,这就直接承认了网络虚拟财产所具有的财产价值,在网络游戏中窃取他人虚拟财物被视为犯罪行为,最高可处3 年以下有期徒刑另外还处罚金。上述国家和地区,在网络发展初期也经历了和我国目前相类似的情况,但是,现实的犯罪状况使人们不得不更新观念,提高认识。我国当前正处于网络产业迅猛增长时期,借鉴域外立法经验,对我们来说不失为一个明智而有效的选择。
应当指出,肯定说明确主张将诈骗网络虚拟财产的行为归为犯罪是值得称道的,但是其依据缺乏说服力,仅从我国大陆现实司法状况以及域外立法状况的角度来给诈骗网络虚拟财产的行为定性,并没有揭示出这一行为的本质特征。
(二) 诈骗网络虚拟财产构成犯罪之论证
要揭示诈骗网络虚拟财产这一行为的本质特征,也即诈骗网络虚拟财产的行为的犯罪化,还需从正面予以论证。某一具体的行为是否可以犯罪化,笔者认为可以参照下列标准进行衡量:其一,这种行为在大多数人看来,对社会的威胁是显著的,从社会的各重要部分来看是不能容忍的。其二,对这种行为科处刑罚应符合刑罚的目的。其三,对这种行为进行控制不会导致不利于对社会有利的行为。其四,在法律技术操作上对这种行为能够进行公平的、无差别的处理。其五,在对这种行为进行刑事诉讼时,不会产生质与量的负担。其六,对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法[6 ] 。根据一般性的逻辑理性推理,对于严重的诈骗网络虚拟财产的行为,如果符合这6 个方面的基本特征,我们就可以将其纳入犯罪化的范畴,而严重的诈骗网络虚拟财产行为完全符合上述条件。
第一,严重的诈骗网络虚拟财产对社会的威胁是显著并为社会所不能容忍的。这种行为对网络虚拟财产或现实财产均可能造成严重侵害,给普通公民造成巨大的经济损失或利益损害,受害者无不为之痛心嫉首甚至绝望。网络人对游戏通常有很深的感情,一旦其财产包括虚拟财产被骗取以后,从虚拟角度说当事人所有心血付诸东流;从现实角度说,将失去网络信息。必须指出的是,随着科技的进步和互联网的普及,网络不仅是人与人的交流手段,而且已经在多个社会领域承载多方面重要功能;不仅进入到了寻常百姓的生活空间,而且已经成为党和政府与人民群众沟通的平台,比如,党的总书记胡锦涛就把网络作为倾听人民群众意见的重要渠道[7 ] 。
第二,对诈骗网络虚拟财产进行惩罚符合刑法的目的。刑罚的目的在于一般预防与特殊预防。所谓的一般预防是指通过对犯罪分子适用刑罚,威慑、儆戒潜在的犯罪者,防止他们走上犯罪的道路;而所谓的特殊预防,是指通过对犯罪分子适用刑罚,惩治改造犯罪分子,预防他们重新犯罪。对严重的诈骗网络虚拟财产行为犯罪化会对潜在的犯罪者可以起到威慑和儆戒的作用,防止他们走上犯罪的道路。具体来说,对于大多数轻微的诈骗网络虚拟财产的行为,可以用行政处罚的方式进行惩罚,但是,对于严重的诈骗网络虚拟财产的行为,适用一般的制裁方法不足以抑制该行为,不足以保护法益。根据费尔巴哈的心理强制说,人都有趋利避害、向乐避苦的心理,犯罪人之所以要实施犯罪,是因为犯罪行为能给他带来某种欢乐;而如果让犯罪人承受的犯罪之苦大于犯罪之乐,犯罪人就会放弃犯罪的念头。刑罚就是为犯罪人设定的这样一种痛苦。严重的诈骗网络虚拟财产,具有巨大的非法获利空间,它带给行为人的快乐远大于除刑罚以外的手段所带来的痛苦。因此,必须用刑罚的手段对严重的诈骗网络虚拟财产的行为进行惩治,否则将不足以抑制此类行为,不足以保护法益。
第三,心理需求是人类自我实现所必不可少的内容,网络虚拟财产能在很大程度上满足人的心理需求。对严重的诈骗网络虚拟财产的行为予以犯罪化,不仅不会有碍网络虚拟财产对于人的价值和利益的体现,而且,将有助于净化网络空间,维护网络秩序。
第四,对严重的诈骗网络虚拟财产行为犯罪化是对这类行为公平、无差别的处理。严重的诈骗网络虚拟财产的行为本身是具有严重的社会危害性,比如上文提到的北海警方破获的以出售《传奇》网络游戏装备进行诈骗的系列案件,其涉案金额就达到了200 多万元。因此,只有将严重的诈骗网络虚拟财产的行为犯罪化才能对此类行为公平、无差别地处理。
第五,刑事诉讼本身是一项成本较高的司法活动,但是,将严重的诈骗网络虚拟财产的行为犯罪化非但不会增加质和量的负担,反而会促使网络人在网络天地获得安全感。有序的网络环境必然会促进网络这一朝阳产业的全方位发展。
第六,对严重的诈骗网络虚拟财产的行为的处理不存在代替刑罚的适当方法,只有将这一行为进行犯罪化才能产生预防和抑制的效果。从经济学的角度来分析,如果违反法律的某种情形要付出的代价(违法的成本) 大于甚至远远大于违反法律将要带来的期待利益(违法的效益) ,那么人们铤而走险的可能性将呈减少趋势;反之,人们选择违法的可能性必然呈增大的趋势。用刑法对此类行为进行惩治必然会使该行为人的违法成本大大高于违法效益,这是用其他方法所无法代替的。
总之,无论从行为的性质、刑法目的,或者从刑事诉讼之功利的角度审视,将严重的诈骗网络虚拟财产行为犯罪化都是合理的。


三、诈骗网络虚拟财产行为的定性
既然严重诈骗网络虚拟财产的行为应当犯罪化,那么对其应如何定性呢? 是将其定为诈骗罪,还是破坏计算机系统罪,抑或其他犯罪?
(一) 诈骗网络虚拟财产行为是否构成诈骗罪
我国刑法规定,诈骗罪是指以非法占有为目的,采用虚拟事实或隐瞒真相的欺骗方法,使受害人陷入错误认识并“自愿”处分财产,从而骗取数额较大以上的公私财物的行为。网络虚拟财产是否能成为诈骗罪的犯罪对象?
关于网络虚拟财产的性质,在民法学领域存在很大争议,主张网络虚拟财产为物权者甚少,多数学者认为网络虚拟财产属债权,或具有物权性质的债权[ 8 ] ,还有个别学者则将网络虚拟财产视为另类的无形财产权[9 ] 。这在一定程度上说明,网络虚拟财产即使可以视为财产,也有别于通常意义上的财产(物权) 。值得注意的是,刑法对物权和债权的保护并不完全相同,由于债权反映了一种动态的民事权利关系,一般情况下,侵犯债权不仅仅是侵犯财产的所有权,它还可能侵犯其他社会经济关系,因此,前者的社会危害性较后者更重。为此,为了强调对债权的保护,我国1997 年刑法将原来的诈骗罪做了分解,即将诈骗债权性质的财产,以及特定领域的财产从传统的诈骗罪中独立出来单独成罪,如合同诈骗罪,信用卡诈骗罪等即是,从而1997 年刑法规定的诈骗罪只限于物权领域的诈骗犯罪。为此,主张通过扩大解释将诈骗网络虚拟财产的犯罪行为认定为诈骗罪的观点,明显违背立法精神。
(二) 诈骗网络虚拟财产行为能否成立破坏计算机信息系统罪
有学者主张“, 我国可以将严重的诈骗网络虚拟财产的行为定为破坏计算机信息系统罪。诈骗网络游戏装备等行为一方面侵犯了计算机信息系统所有人排他性的权益,如所有权、使用权和处置权;另一方面又扰乱、侵害甚至破坏了国家计算机信息管理秩序,同时还有可能对受害的计算机信息系统当中数据所涉及的第三人的权益造成危害。对于诈骗网络游戏角色及其物品后果严重的,可能构成破坏计算机信息系统罪”[10 ] 。
我们认为这种观点值得商榷。《刑法》第286条规定的破坏计算机信息系统罪是指,违反国家规定,对计算机信息系统功能和计算机信息系统中存储处理或者传输的数据和应用程序进行破坏,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的行为。需要注意的是,行为人诈骗网络游戏中的虚拟财产一般不会对这些数据的组合进行任何的删除、修改,否则就会改变这些虚拟物品的功效,而且即使行为人删除了相关数据,也不至于造成计算机信息系统不能正常运行,不会造成严重后果,因此诈骗网络游戏中的虚拟财产难以成立破坏计算机信息系统罪。
(三) 诈骗网络虚拟财产犯罪的罪名分析
由此看来,严重诈骗网络虚拟财产的行为,不能认定为诈骗罪和破坏计算机系统的犯罪,那么对其性质应如何认定呢?
所谓网络虚拟财产,一般认为其是以游戏帐号、游戏货币、游戏装备、QQ 号等特定的符号表现出来,并供当事人在网络游戏中所占有、支配、使用的电子数据,它反映着现实世界中的一定的社会关系。财产的本质属性是价值,网络虚拟财产不属于无形财产,其不具有财产所应具有的价值。主张虚拟财产是财产者认为,虚拟财产是人们花钱买来的,并且投入大量时间和精力而获得,而且还可供人们使用,因此它具有价值。这一观点看似合理,但实际上偷换了概念,其把“创造价值”和“获得价值”等同。价值是凝结在商品中无差别的人类劳动,人们在网游过程中并不能产生道具,其劳动并不能使道具总量增加,而只是分配。因此,在游戏这一过程中不可能使所取得的虚拟财产具有价值。
从实践中看,网络虚拟财产也不能作为财产进行保护。若虚拟财产属于财产,则诸多网络人就是虚拟财产的所有者,但是事实并非如此。比如在游戏中,只有运营商才是玩家财产的保管者,运营商必须承担以下责任:第一,在任何时候确保玩家角色内的虚拟财产能够正常使用,不能发生数据损坏等事件,否则造成玩家虚拟财产的丢失,就侵犯了其合法财产,应当承担相应法律责任。第二,运营商一旦运营一款游戏,就承担了永远经营的义务,如果其要停止运营,则玩家的虚拟财产就会消失,财产权就被侵犯。因此其要么永远经营下去,要么在赔付所有玩家的虚拟财产后停止运营。若所有的玩家同时向运营商提出该要求,则运营商立即会破产。事实上目前国内所有游戏均可以通过免费的方式获得虚拟财产,若虚拟财产和现实中的财产一样受到保护,运营商就是在负债经营,玩家越多,其负债数额越大,这种观点明显行不通。
但是,我们不能否认的是网络虚拟财产的交换价值。网络虚拟财产就其本身是无任何价值可言的,但它如果与真实货币之间发生了交易行为,或者游戏厂商开列出了正式的虚拟物品交换的价值标准,那么这些虚拟财产的价值就具有了现实性。换言之,网络虚拟财产虽说本质上并非财产,但具有法律上的财产意义,其直观体现就是电子数据。
当然,明确网络虚拟财产的性质尚不足以定性严重的诈骗网络虚拟财产之行为,为此,还需进一步分析诈骗网络虚拟财产所侵犯的社会关系,即此类犯罪可能侵犯的犯罪客体。诈骗网络虚拟财产并非一定侵犯财产的所有权,同时诈骗网络虚拟财产也并非一定侵犯计算机系统,为此,财产权和计算机的管理秩序只可谓是此类犯罪的选择客体。那么,诈骗网络虚拟财产的直接客体为何呢? 科技发展到今天,人类的日常生活,工作,以及其他活动都是借助网络来实现,有时甚至必需经由网络世界才能实现,因而,网络世界已成为人类生活的必需,网络秩序已不仅是虚拟的存在,而且是客观现实的存在。保护网络秩序具有全方位的社会意义和法律意义,它不仅保护各种性质的财产权,也保护人的尊严及其他权利,总之,网络秩序已成为人类社会秩序的一部分,因此,诈骗网络虚拟财产犯罪侵犯的直接客体应为网络秩序。
综上所述,严重诈骗网络虚拟财产行为所侵犯的客体,既有可能是具有法律意义的财产,也有可能是网络秩序,因而将此类行为犯罪化是完全必要的。人类社会的发展必将导致社会关系的扩大,如同计算机犯罪一样,网络犯罪也将进入刑法的领域,成为人们不再陌生的犯罪。如同刑法保护计算机数据一样,电子数据也将成为刑法保护的对象。而我国刑法至今尚无“保护电子数据”的相关规定,对于“无故取得、删除或变更他人电脑或相关设备的电子数据,致使损害于公众或他人者的行为”尚不能根据刑法予以定罪处罚。因此,我国刑法应增加相关规定,将电子数据纳入刑法保护的范畴,如此,则严重诈骗网络虚拟财产行为即可构成“破坏电子数据罪”,其侵犯的直接客体则为网络秩序,选择客体为财产权,计算机的管理秩序以及其他权利。

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作者单位：湖南大学法学院；湖南大学法学院
文章来源：《武汉理工大学学报(社会科学版)》 2008年8月第21卷第4期
赵香如 郭晓屹