【案情】
2011年3月10日，刘某坐公交车到站后，突然堵在车门口说自己手机不见了，不让人下车，众哗然。这时有人建议说打下他自己的手机，看在谁身上响谁就是贼，于是站在刘某旁边的曾某主动将一款价值2500元的诺基亚手机借给刘某拨号。这时，靠近车门的男子方某突然挤下车拔腿就跑，刘某见状忙跑下去追，没把手机还给曾某，转眼就都不见了，曾某这才意识到自己被骗了，报案至当地公安局，不久刘某被抓获。

【分歧】

刘某设局借用手机后假装追小偷乘机跑掉的行为如何定性？

第一种意见认为，刘某的行为构成诈骗罪。本案中刘某和方某属于有预谋的团伙诈骗，采用里应外合的方式，先由刘某故意在车上说自己手机丢了，使出于同情的曾某将自己手机借给其使用，之后方某假装自己是小偷让刘某下车抓小偷去追自己，这样便“合理”躲过了不及时返还手机这一关，通过多次施骗从而达到彻底取得财产的目的，符合诈骗罪的犯罪特征，依法应当构成诈骗罪。

第二种意见认为，刘某的行为构成抢劫罪。抢劫罪是以非法占有为目的，对财物的所有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。本案中刘某使用的就是“其他方法”，使得被害人曾某不知反抗或无法反抗，而当场劫取财物的行为。曾某将手机借给刘某是为了让他拨号，并没有想到刘某会不还手机就跑了，从开始的不知反抗到后来的无法反抗，使刘某最后取得财物的目的得以实现，符合抢劫罪的犯罪特征，刘某的行为构成抢劫罪。

第三种意见认为，刘某的行为构成抢夺罪。刘某通过欺骗行为使曾某产生错误认识，因而将手机借给刘某拨号，但是曾某在给付手机的时候并没有处分手机所有权的意思，而且刘某在取得手机后，趁曾某不在意时突然跑下车追小偷，最终取得手机，该行为以非法占有为目的，乘人不备公然夺取数额较大的公私财物，应认定为抢夺罪。

第四种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。刘某以非法占有为目的通过平和的手段取得财物构成盗窃罪。

【评析】

笔者赞同第四种意见，刘某的行为宜定盗窃罪，理由如下：

一、本案不构成诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而“自愿”处分财产，处分财产时被害人的心态是此罪与其他相关罪名相区别的关键所在。本案中，曾某将手机转借给刘某拨号时并没有将该手机的所有权做出转移的意思表示，而仅仅是出于同情借给刘某暂时使用的，故手机占有关系的改变不是因为曾某陷于错误认识而“自愿”交付给刘某，而是在被害人曾某没有防备的情况下，被刘某假借追赶小偷而拿走的，因而不符合诈骗罪的犯罪特征。

二、本案不构成抢劫罪

抢劫罪是指以非法占有为目的，对财物的所有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。无论犯罪嫌疑人是否取得财物，也不论被抢财物价值的大小，只要是以非法占有为目的、当场采取暴力或暴力相威胁的手段，就构成本罪，显然该罪的主要特征是使用暴力、胁迫或者其他方法。此所谓的其他方法，是指与使用暴力、胁迫以外的同等效力的方法，使得被害人不知反抗或无法反抗，而当场劫取财物的行为。显然被害人曾某看着手机被骗，从开始的不知反抗到后来的无法反抗并不是因为刘某对其采用了与暴力同等效力的其他方法所致，而是曾某自己出于同情帮助而为的，故而也不符合抢劫罪的犯罪特征。

三、本案是否构成抢夺罪抑或盗窃罪

实践中，对本案刘某的行为不构成诈骗罪及抢劫罪争议不大，但刘某行为是否成立抢夺罪还是盗窃罪却颇有争议。

主张成立抢夺罪的主要理由是：认为客观方面的不同是区分抢夺罪、盗窃罪的关键。抢夺罪在客观方面表现为乘人不备、公然夺取公私财物的行为，所谓公然夺取是指行为人当着公私财物所有者或保管者的面，乘其不备，公然夺取财物，在财物被夺的瞬间，被害人立即意识到财物的损失，并且这种公然夺取没有采用暴力或暴力威胁，否则将构成抢劫罪。盗窃罪的客观方面是秘密窃取，即犯罪嫌疑人用自以为不会被财物控制人发觉的手段窃走财物。本案中，曾某虽然受骗将手机借给刘某当场打电话，但手机仍在王某的视线范围内，此时曾某并未丧失对手机的控制，而刘某是通过随后的抢夺行为而取得该手机的支配与控制的。而且，刘某与方某设局制造小偷方某逃跑也是为抢夺行为作铺垫和掩护，目的是使曾某不注意，为被告人携机乘机跑掉创造条件。因此，刘某的行为符合抢夺罪的特征，构成抢夺罪。

近年来，有些学者对盗窃罪提出了一些新的看法。该论者的基本观点是：“秘密窃取并不是盗窃罪的本质特征，秘密与公开，并不能区分盗窃罪与抢夺罪。”要是以平和的手段窃取他人财物的行为，不论公开与否，均应以盗窃罪论处。“抢夺是介于盗窃与抢劫之间的行为，盗窃行为本身不可能致人伤亡，抢劫罪的暴力、胁迫等手段行为以及抢取财产的行为可能致人伤亡。所以，要求介于盗窃和抢劫之间的抢夺行为，具有致人伤亡的可能性。但是，与抢劫不同的是，抢劫是对人暴力等行为致人伤亡，而抢夺行为时对物暴力未致人伤亡。”在此前提下，对于离开被害人身体的财物实施非法取得行为的，宜认定为盗窃罪。

刘某和方某通过设局使被害人曾某基于一种同情而使手机暂时借于刘某使用，并且按照社会的一般观念,被告人刘某在通过欺骗行为持有手机行为时，手机已处在其自身的占有之下，这并不符合抢夺罪的对他人财物“公然夺取”的特征。刘某随后继续施骗假装抓小偷而携机追赶小偷的后续行为，完全可能使被害人继续陷入一种错误认识，认为刘某只是紧急情况抓小偷而一时忘记还，在抓到后或过一下子就会把手机还他，使其在较长时间内仍没有发觉自己手机被人窃取的真相，直到人完全失踪还没还手机后方知上当，在这种情况下，一、能否认为刘某下车追小偷的此刻行为是分散被害人注意力当着被害人面乘其不备而公然夺取手机呢？显然答案应是否定的，二、在所谓的手机被“夺”的瞬间，被害人也没有立即意识到手机的损失，按原文观点这种情况是否也构成抢夺罪？，这岂不与区分两罪的客观方面相矛盾？。学者蔡枢衡先生曾指出：“抢夺实是强夺、剽掠或抢虏的概括，而含义不尽相同。抢者，突也。突者，辞也。夺是争取。抢夺是猝然争得。特点在于抢者出其不意或乘其不备；被抢者措手不及。取得虽非平稳，究未行使威力，显不同于强盗，亦有异于窃盗，情节在强窃之间，颇与恐吓相当，但有用智、用力之别。故其处罚亦重于窃盗而轻于强盗。”由此可见，并非只要行为具有公开性就成立抢夺。换言之，以“平稳”的方式取得财物的，即使具有公开性，也并不当然属于抢夺。依据论理解释，也不能得出公开取得财物的行为均属于抢夺的结论。在现代汉语中，“盗取”、“窃取”、“盗窃”的含义完全相同。既然如此，从文理上来说，就没有必要将盗窃限定为秘密窃取（窃盗）。况且，既然刑法理论已经完全承认盗窃可以表现为客观上的公开盗窃，那就表明，刑法理论事实上承认了公开盗窃。

刑法专家张明楷教授也认为，盗窃是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为，盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性；以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为，才构成抢夺罪；笔者对此持相同观点，因此盗窃与抢夺的本质区别在于：对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。换言之构成抢夺罪必须同时具备两个条件：其一，行为人所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。即必须是被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物；其二，行为人必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的强夺行为。反之，如果仅具备上述条件之一的，宜认定为盗窃罪。如，在他人手提或身背提包时，行为人突然使用强力夺取提包的，由于可能导致他人摔倒进而造成伤亡，故应认定为抢夺罪。但如果只是单纯转移他人视线，采取平和手段，乘机取得财物的，宜认定为盗窃罪。例如，在扒窃等场合，虽然行为人针对的是被害人紧密占有的财物，但由于其行为十分平和，而不是迅速瞬间性的对物暴力，所以也不可能致人伤亡。因而只能认定为盗窃，而不能评价为抢夺。又如，被害人乙手拿钱包去银行取款的途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在离其身边3米多远的地上。此时，尽管乙眼看着自己的钱包，但由于其脚摔伤不能行走，不能捡回钱包。看到这一情形的甲拾起钱包后逃走。乙的钱包已经离开了乙的身体，不管甲的行为如何迅速、如何有力，都不可能造成乙的伤亡，故甲的行为不成立抢夺罪，宜认定为盗窃罪。

依上述学者观点来分析，本案刘某为非法占有他人财产，设局谎称自己手机被小偷偷了堵在车门口不让其他旅客下车，经他人提议，从而顺利取得曾某借用给其拨号的手机，此该即在被害人曾某与刘某之间形成了一种形式上的借用关系（刘某为恶意的非法占有，本案也不符合侵占罪中“合法持有+非法侵吞”的特征不成立侵占罪），虽手机仍在机主曾某的注视和监控范围内，但该手机已暂时脱离机主曾某之手被刘某恶意占有，此时已不再属于是被害人曾某紧密占有的财物。随后刘某为脱离被害人的监控范围最终支配控制财物，与同伙方某共同上演了一出“金蝉脱壳”之戏，采取假装追赶小偷方某的欺骗手段作掩护，分散被害人注意力，携机乘机跑掉达到非法控制财物的目的。刘某的整个实行行为过程中都不存在对财物暴力的强夺行为，从暂时取得财物到最终有效控制财物采取的均是比较平和的手段，并不具有致人伤亡可能性。不符合抢夺罪“夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物”及“可以评价为使用了非平和的手段对物暴力强夺行为”的二个本质特征，因此不成立抢夺罪，刘某是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，窃取他人财物，符合盗窃罪的本质特征，构成盗窃罪。

依传统通说观点来分析，本案中曾某的手机与曾某有一定的空间距离，手机已以借用的假相被刘某客观地现实地持有，对刘某来说，其后无所谓“夺”，也无须“夺”，下一步真正要解决的问题是如何“溜”的问题，即使按照传统通说的盗窃理论，盗窃罪的客观方面是秘密窃取，而秘密窃取的手段又是多种多样的，有的虽然以某种欺骗手段作掩护，但只要是乘人疏忽秘密窃取他人财物的，就属于盗窃，刘某以借用手机为由，拿到曾某的手机后，在追小偷的欺骗手段掩护下乘曾不备携机逃走，因曾某根本没有处分自己手机给刘某所有的意思，仍在其注视控制范围内，其行为实际上是一种趁人不注意将他人财物窃为己有的行为，完全符合盗窃行为的“秘密窃取”特征，即犯罪嫌疑人用自以为不会被财物控制人发觉的手段窃走财物，仍应构成盗窃罪。

所以本案无论依传统理论还是现在新观念，都难以成立抢夺罪，而宜定为盗窃罪。另外，我们也应当清醒看到，随着时代的进步和研究的不断深入，刑事犯罪对于传统的两罪理论在司法实践中越来越受到质疑，已暴露出诸多问题，只有将实践的新问题和理论发展相结合，才能使我们刑事犯罪学科更具活力更加完美。

(江西省崇仁县人民法院    吴凰行 涂讯 )