诈骗过程中的“调包”行为如何定性？
被告人：姜某，男，51岁，小学文化，山东烟台人
被告人：陈某，男，52岁，初中文化，黑龙江伊春人
被告人：王某，男，38岁，初中文化，山东威海人
被告人：周某，男，46岁，初中文化，黑龙江安庆人
案情介绍：姜某、陈某、王某、周某四人密谋策划以买卖药材为名骗取他人钱财。并商定由姜某物色被骗对象，陈某、周某、王某伺机行骗。
2008年12月5日，姜某打电话告诉周某，说他以前做生意时认识的彭女很有钱，可选择她为行骗对象。后在姜某的引见下，周某认识了彭女，周自称是北京某药材公司老板，并说买卖冬虫夏草很赚钱。接下来的几天交往，周某便骗取了彭女的信任。
2008年12月20日，周某与陈某在A旅馆内商定，由陈冒充东北来的药材经销商，两人伺机骗取彭女的钱财。一切按排妥当后，周某打电话给彭女说东北有个经销商来烟台销售“冬虫夏草”，但自己只带了5万元钱，因钱不够无法成交，让彭女再带5万元到某旅馆找他，到时赚的钱两人平分。放下电话，彭女即兴冲冲地到银行取了5万元现金，然后到A旅馆找到周某。彭女看货后怕是假货，要求找个地方鉴定一下，周说正好一个朋友在B区医院做药材师，对冬虫夏草很有研究。于是，三人商定一起去B区医院找人鉴定一下。周某将事先准备好的5万元假币，与彭女带来的 5万元真币放在一起，当着彭女的面放在自己提前准备好的皮包里。后陈某趁彭女不备，将装有10万元假币的皮包与周某的皮包调了包，三人便一起乘出租车到B区医院。
到了B区医院，三人找到佯装医师的王某，王某装模做样地看了陈某带的药材样品，在询问了价格后将周某和彭女拉到一旁告诉二人这是上等的药品，能买好价钱，彭女听了心理十分高兴并催促周某赶紧买下来。这时，周某将手中装有10万元假币的提包交给彭女保管，自己佯装上厕所溜掉，并到指定地点与姜某、陈某、王某会面，所得赃款四人均分。
彭女久等周某不归，感觉不妙，随即打开周某的提包，发现里面装的10万元现金全是假币。直到此时，彭女才发现自己上了当，赶紧去当地公安机关报案。2009年3月份，公安机关将姜某、陈某、周某、王某全部抓获，四人对所犯的罪行供认不讳！
本案处理过程中，办案人员对案件的定性问题发生了分歧。一种意见认为：姜某等四人以虚构事实、买卖药材为名骗取他人钱财，构成了诈骗罪；一种意见认为：姜某等四人在诈骗过程中，又采取了“调包”行为，属于秘密窃取他人钱财，构成了盗窃罪。
本人同意第二种意见。
所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为，该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为，使被害人产生错误认识，被害人基于错误认识而处分自己的财产。也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。在这里形成了一系列的因果关系：由于行为人虚构事实或隐瞒真相，使得被害人产生了错误的认识，这个错误的认识又导致被害人做出了有利于行为人的处分财产的行为。在这个因果链条上，欺诈行为是起因，是行为人所有活动的集中。错误认识不仅是连接欺诈行为与处分行为的中介，也是行为人的骗财行为能否得逞的关键。如果行为人的欺诈行为不足以使被害人对事实真相产生误解，被害人自然不会做出对自己有害却对行为人有益的处分财产的行为。处分行为是结果，它实现了财产在被害人与行为人之间的转移，使行为人的犯罪目的最终得逞。
所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。窃取是指以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。首先，窃取的手段是和平的，窃取行为只针对财物而不危及被害人的人身；其次，行为人取得财物违背被害人的意志，即被害人是不愿让行为人取得财物的，至于窃取行为是否秘密则在所不问；再次，窃取行为是排除被害人对财物的占有支配和建立新的占有支配关系的过程，倘若只是破坏了被害人对财物的占有支配关系而未能建立新的占有支配关系，便不是窃取行为。
在本案中，被告人周某、陈某等虽然实施了欺诈行为，借买卖药材之机诱骗彭女将钱交到周某手上，但周某、陈某等最终取得彭女钱财的手段是乘彭女不备自行调换，药材所起的作用是为周某、陈某等盗窃行为作掩护，使得盗窃行为发生后不会被即时发觉，5万元现金占有关系的改变，并不是因为彭女陷于错误认识而自愿交付于周某，而是在彭女没有防备情况下，被周某乘机调包。因此，窃取行为才是周某、陈某等犯罪目的得以实现的关键，姜某、周某、陈某、王某的行为构成盗窃罪而不是诈骗罪。
通过以上案例不难看出，区分诈骗罪与盗窃罪的关键：
一是，看行为人取得被害人财物起关键作用的到底是骗还是窃，如果骗起关键作用或者最终取得物靠的是骗，就应当定诈骗罪，反之，就应当是盗窃罪。
二是，看被害人是否因陷入错误认识，而对自己的财物作出了处分。诈骗罪一定是被害人陷入错误认识，信以为真，对自己的财物作出处分，即“自愿”将其交付行为人；而盗窃罪的被害人则并没有处分自己的财物，即不存在“自愿”将财物交付行为人的问题。
法规链接：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；盗窃珍贵文物，情节严重的”。第二百六十五条规定“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。
律师简介
葛显光，毕业于山东大学法律系，后进修于中国社会科学院、中国策划学院，取得中国税务策划师资格，并取得美国国际职业税务经理资格认证。1994年1月开始律师执业生涯，执业前曾从事共青团、企业管理、政府法制等工作，并曾兼任青岛某集团公司第一副总经理职务。2001年创办合伙律师事务所——山东正大开元律师事务所，并任该所主任律师；现执业于全国优秀律师事务所——山东康桥律师事务所，并兼任中国国际商会山东商会葡萄酒分会理事兼法律顾问、中国国际商会烟台商会理事兼法律顾问、山东省社会新阶层党外知识分子联谊会理事、烟台市仲裁委员会仲裁员、烟台市消费者协会理事、烟台市个私企业协会理事、烟台开发区个私企业协会常务理事、烟台市福山区工商联执委等职务。
擅长领域：建筑房地产、公司法务、税务策划、刑事辩护、海事海商、涉外诉讼与仲裁
经典案例：王某故意杀人案、朴某（北朝鲜人）组织他人偷渡国境案、李某组织他人卖淫贩卖毒品案、长城资产管理公司诉香港亚洲纺织DZ公司债权转让合同纠纷案、烟台市福山区文化局与岗嵛村委会损坏古墓行政处罚案、烟台马利酵母有限公司诉烟台某食品有限公司商标侵权纠纷案、招远市公交公司股权转让纠纷案、烟台同化防水保温工程有限公司诉烟台YF公司工程合同纠纷案、李某诉钟某损害商业信誉商品声誉纠纷案、威海“11.12”特大交通事故案等。
部分著作《生活中不可不知的110个刑事法律风险》
山东康桥律师事务所
