视听资料是指以图像、声音等形式证明案件真实情况的一种证据形式。根据载体的性质可以将视听资料分为录音资料、录像资料两大类，实践中较为常见的是录音资料。[1]视听资料是随着现代科学技术的发展而出现的一种新的诉讼证据。一般认为，视听资料作为一种诉讼证据具有如下特点：

　　1、高科技性。视听资料的信息载体具有较高的科技成分，其制作、保存、显示分别需要专门的摄录、存储、播放设备，比其他证据形式具有更高的技术要求，带有明显的科学技术运用性质。

　　2、准确性和逼真性。和其他证据形式描述、阐释的方式相比，视听资料在形成过程中受录制人以及其他人主观因素的影响较小，可以相对准确地反映与案件有关的事实。而且通过视听设备对音像数据的解读，可以以声音、图象逼真地反映人和事物的各种状态、运动和发展，这种对过往事实的生动“还原”也是其他证据形式难以做到的。

　　3、动态直观性。视听资料往往是对一定时间内持续的音响、影像进行录制，当这一动态过程得到重现时，具有动态的直观性。如录音资料，不但能够反映说话人的语言所表达的内容，还能够反映说话人的语调、语速等特征。这对于准确、全面地反映案件事实具有重要的实际意义。

　　4、易被伪造、篡改。科学技术的发展不仅使视听资料这一证据形式具有相当的优越性，同时也使它比其他证据更容易被伪造和篡改，而且这种伪造和篡改并不像传统的书证那样会留有比较明显的痕迹，其鉴定和甄别具有相当的难度。因此，对视听资料的审查判断也必须依赖一定的科学技术，这样才能使视听资料的证据价值不至于被其弱点所淹没。

　　随着科学技术的发展和录音机、摄象机、录音电话等摄录设备的普及，视听资料的制作已经变得轻而易举，其应用范围正在不断扩大。加之在我国的民事审判方式由职权主义模式向当事人主义模式转变的过程中，必然越来越强化当事人的举证责任，因此当事人选择视听资料作为证据的情况也将会日益增多，在司法实践中最易引起争议的也正是当事人私录视听资料的证据能力和证明力的问题。本文即围绕这一问题，同时对作为该问题的基础性问题的民事诉讼证据的合法性试作分析，求教于各界同仁。

　　作为讨论的基础，同时也是为了避免无谓的争论，有必要在讨论之前对私录视听资料的范围加以界定。目前在理论上尚未见对私录视听资料的内涵的明确概括，人们更多地是在约定俗成的前提下使用这一概念。我们认为，所谓“私录”之“私”是相对于国家机关来说的，是为了与国家机关的职权行为相区分，“私录”这一提法本身并不包含价值判断。从范围上讲，私录视听资料既包括经对方同意的情况，有包括未经对方同意的情况。本文的论述即在这一认识的基础上展开。

　　一、民事诉讼证据合法性的内涵

　　“证据”这一概念在不同的诉讼阶段具有不同的涵义。一般认为，没有经过质证、认证程序成为证明案件事实的依据的“证据”，应称为“证据材料”；而经法官认定为能够据以证明案件事实的“证据”则应称为“定案证据”。证据材料要上升为定案证据，必须经过法官认证，即证据材料经当事人双方质证（依法不必质证的应属例外）后，由审理案件的法官对其关联性、合法性和真实性进行审查判断，从而确定证据材料是否具有证据能力以及具有证据能力的证据的证明力有多大。可见，法官认证活动的核心内容就是对证据材料的关联性、合法性以及真实性的审查判断。其中关联性是指证据材料与待证事实之间存在着客观的联系，真实性则是指证据所反映的内容应当是真实的，客观存在的。在对视听资料的认证问题上，关于关联性和真实性的认证与其他证据并无显著区别，理论上也无甚大争议。惟有视听资料的合法性问题，长期以来一直是争论的焦点，而且这场争论的范围已经超出了这一问题本身而深入到了整个民事证据制度的基本原则和价值取向方面。

　　合法性是证据的基本属性之一，它体现了诉讼的阶段性和程序法的独立价值，也是案件客观公正的机制保证，因此不具备合法性就意味着没有可采性，就要依非法证据排除规则被排除在法官据以认定案件事实的依据之外。问题的关键在于如何理解证据的合法性、进而划定非法证据的范围。我们认为，对证据的合法性的把握应从正确界定“合法”与“违法”入手。法理学的一般理论认为，以法律规范为评价标准，可以将人们的行为分为合法行为、违法行为和中性行为。一个人的行为如果仅仅是与法律明定的行为要件不相符合或者找不到法律上的依据，而并未直接与法律上明定的强制性规范相抵触，那么这种行为虽然不是合法行为，但也不是违法行为，而是中性行为。可见，不合法并不等于违法，不合法的行为在外延上要大于违法行为，它包括了大量的中性行为。另外，这三类行为的法律后果即法律对这三类行为的评价是根据行为主体性质的不同而区别对待的。对于作为公权主体的国家机关，由于其在物质、制度等方面控制着大量的优势资源，同时执掌着以普通公民的行为为行使对象的公共权力，因而，为了保证普通公民的自由与权利不受侵犯，必须为公权力的行使限定严格的条件，并使这种权力的行使效果具有明确的可预见性。据此，法律对国家机关的行为要求是“合法”，只有合乎法律明确规定的行为才能得到法律的承认。与此形成鲜明对比的是，对于私权主体，权利至上和意思自治是自由的保障，民主国家不可能将法律的触角伸入到广阔的私法领域的每一个细小的方面，也不可能要求人们的行为严格恪守法律的明文规定，因为显而易见的问题是，在法律没有明确规定（任何法律也不可能囊括私法领域的一切方面）的情况下人们将如何行为？而且，由于私权主体的法律地位是平等的，任何人都没有在法律上支配、控制他人的优势，因此，“法无禁止即为权利”就成为界定私权范围的著名法谚。也就是说，普通公民的行为只要没有违反法律的强制性规定，就会得到法律的承认即依其自身意思发生效力，这既包括合法行为，也包括中性行为，可以概括为“不违法”。

　　我们认为，对于证据的“合法性”，也应该因取得证据的主体的不同而有不同的要求。总的来说，国家机关取得的证据应该“合法”，普通公民取得的证据应该“不违法”。在民事诉讼领域，虽然证明责任是在双方当事人之间分配的，当事人要按照证明责任的要求收集证据，但是，为了弥补当事人在收集证据的能力方面的缺陷，法院可以在当事人申请并提供了明确的证据线索的情况下，调查收集当事人因客观原因不能自行收集的证据，也可以根据审理案件的需要依职权调查收集有关证据。法院调查收集证据必须符合民事诉讼法规定的程序，不符合法定程序收集的证据不能作为认定案件事实的依据。对于当事人收集的证据的“合法性”，相对于法院收集的证据来说，则应当作比较宽松的理解，应当承认当事人通过中性行为即不违法的行为收集的证据的法律效力。有学者认为，从这个意义上讲，称民事诉讼证据的合法性为“适法性”更为妥当。当一个行为不仅仅是因为找不到法律上的依据，而是直接与明定的强制性规范相抵触时，才可以算得上违法行为，由此而形成的证据材料才被称做非法证据，这样在判断非法证据的时候才不会失之偏颇，也才不至于使大量适法证据被划入非法证据的范畴，从而最大限度地调动当事人参与诉讼的积极性，最大限度地发掘出案件的客观真实，实现程序公正与实体公正的和谐统一。[2]

　　有疑问的是，当事人调查收集证据的行为是否发生在私权领域？这直接决定着上述命题的真伪。我们认为，虽然民事诉讼法属于公法范畴，但由于它与民事实体法紧密相连，特别是在变革中的当代中国民事诉讼模式下，当事人主义有逐渐加强的趋势，因而它与同属于公法范畴的刑法、刑事诉讼法等相比，仍有自己的特点，如在较大程度上尊重当事人的意志，赋予了当事人很多自由处分权。虽然在我国现行的民事诉讼制度下，检察机关有权以法律监督者的身份提起民事诉讼，法院在当事人申请撤诉时有权决定是否批准，检察院和法院对某些再审程序的提起也起决定作用，但在绝大多数情况下，民事诉讼程序的启动、运行、终结都是以当事人的意志为先导的。在证据制度方面，当事人对自己所主张的案件事实举证不能要承担败诉的风险，未经当事人质证的证据不能作为认定案件事实的依据，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的认可即免除了另一方当事人的举证责任，这些都体现了当事人的自主权利、平等权利和处分权利，正反映了私权的属性。在民事诉讼中，当事人调查收集证据的行为仍然是发生在平等主体之间，所反映的也是私权之间的冲突与较量：一方面是一方当事人为了使其诉讼请求所体现的实体性权利得到法律的承认和保护而调查收集证据，另一方面是另一方当事人或诉讼外的其他人出于自身利益的考虑对调查收集证据行为的本能防御。因此，为达到这两方面利益的平衡，可以而且只能用处理私权关系的准则来处理。

　　二、视听资料证据的合法性及非法视听资料的排除

　　我国民事诉讼法把视听资料规定为证据形式之一，要求司法机关取得视听资料必须在职权范围内依照法定程序进行，否则不能作为认定案件事实的依据。但对普通当事人私自录制的视听资料的证据效力并未作出规定。视听资料制作过程的特殊性在于，如果录制的对象是人的语言、行为等活动，它可以通过不为被录制人所知的秘密方式完成。这就产生了录制视听资料是否要经被录制人同意，以及未经同意录制的视听资料的证据效力如何的问题。

　　最高人民法院在1995年3月给河北省高级人民法院的批复（法复[1995]2号）中认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”（下称“95批复”）这是我国证据制度中的第一个非法证据排除规则。从审判实践的效果看，这一排除标准对于民事证据来说过于严厉。在现实生活中，一方当事人同意对方当事人录制其谈话的情形是极其罕见的，对未经同意录制的视听资料不加区分地一概否定其证据效力，就使得私录的视听资料几无“合法”的可能，也使视听资料的证据价值大打折扣。由于我国体制上的原因以及一般民事主体，特别是普通公民的个人能力有限，其对所需证据的调查收集本来就缺乏必要的可资利用的资源，更没有强有力的取证手段，如果再以对司法机关取得证据的严格要求来要求普通当事人，无疑会进一步削弱当事人的实际举证能力，难以实现程序公正与实体公正的和谐统一，容易导致不公正的结果，也不利于对抗式诉讼模式的进一步完善和发展。实际上，法官在审判实务中往往基于个案的衡平，通过各种途径规避该司法解释的适用，如迫使被告认可视听资料所反映的案件事实从而免除原告的举证责任，或在调解中以该视听资料去压服对方以期达成调解协议，或当证据薄弱事实难以认定时通过法官的心证形成优势证据。[3]可见，法律和司法解释如果脱离了其赖以生存和发挥作用的土壤，在实践中就容易遭受被规避的厄运，尽管这种做法从宏观的法治理念上讲并不值得赞同。

　　我们认为，未经被录制人同意的私录视听资料能否作为证据使用，不能简单地加以全盘肯定或否定，而应当对不同的情况具体问题具体分析。

　　首先，录制者录制的是自己与另一方诉讼当事人之间的谈话、行为等活动，还是他人之间的活动。这两种录制行为有着本质的不同。不经同意而秘密录制他人之间的谈话、行为等（即窃听、窃录）是只有特定的国家机关（通常是有刑事侦查职能的机关）在法定的特殊情况下（如追究严重刑事犯罪）才有权严格依法定程序采取的措施，普通公民无此权力。而一方当事人录制与对方当事人彼此之间的民事活动，不过是再现事实发生和发展过程的一种表达方式，与有关立法并无抵触之处，而且是一种行之有效的保全证据的手段，是克服举证能力局限性的必要手段和合理途径。因此，一方当事人录制与对方当事人彼此之间的谈话或行为，只要不构成对对方当事人的隐私权或商业秘密等合法权益的侵害，不论是否经对方同意，均应可以作为认定案件事实的依据。

　　其次，录制的内容是对具有法律意义的民事活动的记录还是涉及他人隐私、商业秘密等。对未经对方同意而私录的视听资料一概否定其证据效力，这种观点在很大程度上是出于对被录制者的个人隐私、商业秘密等合法权益的担忧。但是这一问题完全可以通过具体的制度设计如非法证据排除规则来解决，没有必要因噎废食。而且从实践来看，私录视听资料所记录的内容大都是双方之间有法律意义的民事行为，如口头协议等，一般并不构成对他人合法权益的侵犯。

　　再次，被录制者的表达是在意志自由的情况下作出的，还是受到了欺诈、威胁、利诱等恶意方式的不良影响。从证据材料反映的内容上看，通过欺诈、威胁、利诱等手段取得的视听资料所提供的信息多为虚假的，已不具备真实性，因此必须排除在定案证据之外。但是，如果被录制者虽然对录制活动一无所知但其意志处于自由的状态，其谈话、行为等也是其内心意思的自然流淌，而不是被迫作出于己不利的虚假陈述，那么对于这样的视听资料也一概因未经对方同意而不能作为证据使用，对于取得视听资料的一方当事人来说难谓公允，对于另一方当事人来说则无异于鼓励其出尔反尔、践踏诚信。

　　如上所述，在为私录视听资料的合法性划定界限时不能不考虑以上因素。而排除非法视听资料正是我们分析视听资料证据的合法性的必然逻辑结果。相对于刑事诉讼制度而言，民事诉讼制度在确立非法证据排除规则时应持较为宽容的态度，这是因为，在刑事诉讼程序中，国家侦查机关在调查取证时既有先进的技术手段，更有国家的强制力为依托，对犯罪嫌疑人、被告人构成绝对的优势，而刑事制裁的手段又与人的自由、生命息息相关。基于保护基本人权这一现代刑事司法的基本理念，为了确保无辜的人不至于受到错误的追究，刑事诉讼中对证据的要求相当严格，从另一角度看就是被排除的非法证据的范围比较宽。但在民事诉讼程序中，当事人双方的地位平等，在此基础上所进行的原告与被告之间的“攻击”与“防御”也就能够相对公平地进行。而且由于民事诉讼所争议的是当事人的私益，往往与经济利益紧密相连，因此在决定应予排除的非法证据时必须考虑到当事人的取证成本与效率，必须考虑到当事人取证的可能性与现实性。对于不违反法律的强制性规定的证据持一种较为宽容的态度，正是民事诉讼的本质属性使然。经过以上分析，我们认为，民事诉讼中需要排除的非法视听资料主要包括以下几种类型：

　　第一，录制他人之间的谈话或行为，不能作为证据使用，除非征得被录制各方的同意；

　　第二，视听资料的内容涉及他人隐私或商业秘密的，应予排除；

　　第三，采取欺诈、威胁、利诱等恶意方式取得的视听资料，不能作为证据使用。

　　有一种特殊情况需要强调，即以公开方式、在公开场合制作的视听资料，如在海关、机场、银行等场所安装的摄录设备是面向全社会的，其对象是所有过往人员和全体顾客，并不以被摄录对象的明知或同意为前提。而且这种录制多是针对特定的场所（如海关关口、机场登机处、银行服务窗口等）而非针对特定的人，摄录设备多为自动控制，对录制对象没有选择的余地。这种公开制作的视听资料用以证明录制者与被录者之间的民事行为，与其他视听资料并无不同。其真正的特殊性在于，由于它以为数众多的不特定的人为摄录对象，因而具备了录制他人之间的活动的可能。例如，银行客户在办理存取款的同时与他人达成的口头协议，在机场发生的乘客之间的侵权行为，都有可能被这些场所的摄录设备录制下来，虽然这种录制是在无意中完成的。我们认为这种情况可以不受前述第一点排除规则的限制，因为这类视听资料录制过程的公开性与无选择性，已使它与窃听、窃录的行为产生了本质的区别。因此，如果这些公开场所的摄录设备记录了有关他人之间的民事纠纷的事实，而当事人又从这些场所取得了这些视听资料，那么经查证属实，应该可以作为定案的证据。

　　三、视听资料证据的证明力

　　在民事诉讼过程中，法官对当事人提供的证据材料的审查判断可以分为两个阶段。第一阶段的任务是确定哪些证据材料具有作为定案证据的资格，也叫证据能力。这一任务主要通过对证据材料的合法性的审查判断来完成。第二阶段的任务是在第一阶段的基础上确定有证据资格的证据材料各自的证明力有多大，进而综合判断全案证据并据此对案件事实作出认定。理论界关于视听资料的讨论多集中于视听资料证据的合法性问题上，对其证据能力这一对理论及实务均有重大意义的问题似乎重视不够。人们通常认为视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，必须结合其他物证、书证等相互印证，理由是视听资料贮存信息的方式具有脆弱性，易被伪造、篡改。这种观点也得到了立法的认可。我国民事诉讼法第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）也对民事诉讼法的这一规定作了进一步的发展。[4]视听资料证据是否果真只能作为间接证据存在、起“印证”的作用？

　　我们认为，由于视听资料一方面具有准确、直观、动态、逼真的优点，另一方面又容易被伪造、篡改而损害其证明力，因此在这两个极端之间存在着一个证明力由弱到强的相当大的范围，可以由法官根据自由心证对视听资料的证据能力作出认定，这里面应该包括将可信度高的视听资料直接作为认定案件相关事实的依据的情况，也就是说，不需要其他证据佐证。而法官自由裁断视听资料证明力的幅度则可以通过证据规则来控制。实际上，视听资料在很多情况下已经不再只是作为保全物证、书证、证人证言等其他证据的手段，而是成为记录民事活动的第一手资料。在这种情况下如果仍然固守视听资料只起印证作用的传统观点，也许有些案件的某一方面的事实将面临着没有其他证据加以佐证、若直接以举证不能让负有举证责任的一方当事人承担败诉的风险又显失公平的窘境。至于视听资料的脆弱性问题，一方面是一个可采性审查的问题，另一方面是一个鉴定的问题。对于那些根据普通人的生活经验和常识就可断定是经过剪辑、加工等方式伪造、篡改过的视听资料，法官可以在证据资格审查阶段就以欠缺真实性为由否定其可采性，没有必要让其进入到证明力的审查阶段。对于那些真伪难辨的视听资料，由于视听资料的剪接只有经过复制才可能在载体材料上不着痕迹，而视听资料在复制过程中是有一定的损耗的，在现有的技术条件下应该可以通过技术鉴定得出比较准确的结论。

　　总之，视听资料的证明力问题因视听资料自身的特点而比其他证据的证明力问题更显得复杂，所以应当综合考虑多种因素，根据具体个案的不同情况确定不同程度的证明力，不宜机械地认为所有的视听资料证据都是间接证据，都需要其他证据佐证才能作为认定案件事实的依据。

　　四、总结

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》实际上正式确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。该规定第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定显然考虑到了违法与不合法的区别，其排除范围要小于“95批复”的规定，是比较合理的。但是该规定仍然没有就民事诉讼证据合法性的内涵作出明确的界定。而且，该规定第65条把“证据的形式、来源是否符合法律规定”作为对单一证据的审核认定的主要方面之一。而现行法律中并没有明确规定当事人调查收集证据的程序、方式等，在这种情况下，对当事人提供的证据的合法性审查应如何把握？该规定第70条规定了应当确认其证明力的几种证据，其中之一是“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，但未经对方同意而录制的视听资料是否属于“以合法手段取得”的范畴，仍然语焉不详。也就是说，该规定在事实上并没有明确回答“95批复”的效力问题。尽管我们可以通过对蕴涵在“证据规定”背后的基本精神与法理限制对“95批复”的适用，但这种做法毕竟是暧昧的。继续完善我国民事诉讼中的非法证据排除规则，使其在诉讼正义与诉讼效率之间达到合理的平衡，才能最大限度地发挥出民事诉讼法本身所承载的社会功能。

　　注释：

　　[1]电子证据的地位或称属性，是理论界颇具争议的问题。目前占主流地位的观点主张将其归入视听资料的范畴，但近年来主张将电子证据作为一种新的证据类型的观点越来越多。参见许康定《电子证据基本问题分析》，《法学评论》（武汉）2002年第3期，第94-99页。本文所探讨的视听资料并不包含电子证据。

　　[2]黄明耀《民事诉讼证据的合法性》，《现代法学》（重庆）2002年第3期，第78-83页。

　　[3]参见黄明耀《民事诉讼证据的合法性》，《现代法学》（重庆）2002年第3期，第78-83页。

　　[4]第69条、第70条。 山东省日照市东港区人民法院·赵迪