[内容提要] 虽然我国立法规定了私录视听资料证据的合法性标准，但规定过于原则，且有不足之处，致使在司法实践中不易操作。因此，有必要对我国私录视听资料证据效力的认定标准进行重新构建。对私录视听资料证据合法性的重构是多角度的，本文以司法解释的角度，对我国私录视听资料证据的合法性标准进行重构。
[关键词] 视听资料 合法性标准 重构

引 言

随着我国民事审判方式改革的深化和当事人举证责任的加重，当事人选择私录视听资料作为证据的情况越来越多,大量的通过私拍、私录方式制作的视听资料被广泛地应用到诉讼实践中来，司法实践中也已出现很多以私录视听资料作为主要证据的案例。例如，2002年6月北京海淀区法院判决的首例公民以私自录音材料作为证据的案件；[①]2003年2月，广东省某法院审理的公民以私自录像资料作为证据的离婚诉讼案件；[②]2002年6月，深圳市罗湖区法院公开审理的公民以私自录音资料作为证据的债务纠纷案件。[③]

私录视听资料证据在便于私录视听资料的一方当事人在其权利受到侵害寻求法律救济的同时，又面临着可能侵犯他人合法权益的问题，以至于引起人们对如何认定私录视听资料证据的合法性和效力问题产生了争议。尽管我国民事诉讼法及最高人民法院的相关司法解释规定了私录视听资料证据的合法性标准[④]，但却规定得较为原则、笼统，并有不合理之处，导致了司法实践中对私录视听资料证据效力的认定，缺少一个明确统一的标准，严重影响了私录视听资料证据在司法实践中的正确使用。因此本文认为，为了使私录视听资料这类诉讼证据能够在司法实践中发挥其应有的作用，有必要对我国私录视听资料证据效力的认定标准进行重新构建。

一、“合法权益”内涵的界定

2002年4月1日开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）把“以侵犯他人合法权益的方法”获取的证据作为非法证据，否认其证据资格，以非法证据排除的形式规定了证据的合法性标准。那么，如何来理解“合法权益”这一概念？对于私录视听资料这类证据而言，它侵犯的是他人的什么合法权益呢？本文认为，在界定“合法权益”的内涵时，必须把握以下几点：

1、合法权益应指所有法律法规赋予公民的各种具体权利。有的学者认为，这里的“合法权益”主要指宪法、基本法和其他法律规定的权益[⑤]；有的学者认为此处的“合法权益”应主要指宪法性权利以及诉讼法上的程序权利，而并非指所有法律法规规章里赋予公民的各种具体权利。[⑥]但本文认为，这里的“合法权益”一般应指所有法律法规（包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和司法解释）赋予公民的各种具体权利。因为宪法、基本法律、其他法律自不待言，作为地方人大在宪法、基本法律、其他法律授权范围内行使立法自由裁量的结果，地方性法规具有地方性约束力；司法解释在解释法律的同时事实上也在发展着法律，所以只要它们不与宪法、基本法律、其它法律相抵出触，有关规定与解释赋予公民的权益也应当受到保护。

2、私录视听资料侵犯的主要是自然人的隐私权和商业秘密权。通说认为私录视听资料侵犯的他人合法权益主要指自然人的隐私权和商业秘密权，笔者对此并无异议，而问题的关键是如何来理解隐私权的内涵，以便在司法实践中正确区分合法取证行为和侵犯他人合法权益的界限，认定私录视听资料的证据资格。

（1）合法隐私的认定标准

判断私录视听资料证据是否侵犯了他人的隐私权，关键是要正确区分“合法隐私”与“非法隐私”，但无论是确定“合法隐私”的范围还是确定“非法隐私”的范围都是一件十分困难的事情。国外有关隐私的理论研究文献多是用列举非穷尽的方法阐明隐私的范围，而很少有论述“非法隐私”的问题。本文认为，列举非穷尽的陈述固然可以对“合法隐私”的具体情形予以陈述，但确定条件式的描述会更有利于确定“合法隐私”的一般逻辑，因此，本文认为根据隐私权的内涵，“合法隐私”必须同时满足下列五个条件：其一，这种信息应与个人有直接关系；其二，个人不愿意公开；其三，信息不公开不至于侵害他人合法权益或者违反法律的禁止性规定；其四，收集、公开某人的信息能对其本人造成伤害；其五，没有公开自己隐私的义务。如果与个人有关的信息不能同时满足上述五个条件，那就不是隐私，或者是“非法隐私”。“非法隐私”不受法律保护，当他人私自录制这些“非法隐私”时，不必承担法律上的责任。

（2）不同主体享有的隐私权的程度是不同的

作为社会的公民，不同的主体享有的隐私权的内容是不同的，在判断私录视听资料证据是否侵犯了其隐私权时，要根据不同的主体来进行判断。例如，对于普通的公民来说，他们一般对个人的健康、经济状况、社会关系等信息都享有隐私权，但许多公众人物、政府官员由于工作的需要，有时对此则不享有隐私权，因为他们的这些个人私事甚至阴私已与最重要的公共利益政治生活发生了联系，已不再是一般意义上的私事，而属于政治的一部分，公众对他们的这些情况应当享有知情权和监督权。所以，他们不应当像普通公民那样享有完整的隐私权。

（3）隐私权的内容是不断变化的

合法隐私的范围不是固定不变的，随着个体角色和社会地位的不同，隐私的范围处于不断的变化之中。例如“非典”患者就是这样一类特殊的人群，在其健康的时候享有普通公众所拥有的保护个人隐私的权利，但是，一旦被感染“非典”后，他们的隐私权就要受到限制。他们没有权利以保护个人隐私为由，拒绝坦白其患病前后的社会活动情况，尤其是拒绝交代与其有过密切接触的人。由此可见，我们不能肯定地说某项个人信息属于隐私范围，而某项不属于，而要在不同的情况下作不同的解释。

综上所述，本文认为隐私权作为公民的一项法定权利，其内涵因不同的主体是不完全相同的，所以，我们在判断私录视听资料证据的合法性时，不能动不动就以侵犯了他人的合法权益隐私权来否定其证据效力，要根据不同的情况进行具体分析。

二、“以不侵害他人合法权益的方法”的理解与适用

1、私录第三人的谈话或活动的合法性问题

根据录制主体与案件事实的不同关系，私录可分为对对方当事人谈话和活动的私录和对对方当事人以外的人的谈话和活动的私录。这两种私录行为有着本质的不同，私自录制他人之间的谈话、行为等,是只有特定的国家机关（通常是有刑事侦查职能的机关）在法定的特殊情况下（如追究严重刑事犯罪）才有权严格依法定程序采取的措施，普通公民无此权力。因此，私自录制其谈话、活动的行为是侵害他人合法权益的行为，系不合法行为，由此而取得的视听资料证据不具有合法性。

2、私录对方当事人的谈话或活动的合法性问题

根据录制场合的不同，私录对方当事人谈话或活动的行为又分为两种:一是在公开场合的私录，一是在非公开场合的私录，这两种情况下的私录行为的合法性标准是不同的。

第一，一般公开场合下私录对方当事人的谈话或活动的合法性问题。根据公开场合无隐私的原则，当事人在公开场合下讲话或从事一定的活动，意味着其内心意思已经主动公开，所以也就不涉及侵犯其隐私权的问题。因此，在公开场合下，私录对方当事人的谈话或活动所形成的视听资料，不是对他人合法权益的侵害，在诉讼中可以作为合法证据使用。

第二，非公开场合下私录对方当事人谈话或活动的合法性问题。对于在非公开场合下对对方当事人谈话或活动的私录，不少学者又根据录制者是否在场，分为录制者在场的私录和录制者不在场的私录，并且分别提出了对其合法性认定的不同观点和理由。对于录制者不在场的私录而取得的视听资料证据，基本上都认为不具有合法性。理由是，这种情况下的私录已经构成窃听、窃录行为，因其手段不合法，侵害了他人的合法权益，所取得的证据当然属于不合法的证据。而对于录制者在场的私录，则有不同的观点。有的观点认为，此时录制的录音录像资料没有证据效力，是不合法的证据。其理由是：视听资料与大脑、日记所形成的记忆区别很大。大脑、日记所记的只是言行的内容，其传播方式也仅限于口头转述、传阅日记，给人的印象是间接的、模糊的、将信将疑的。而视听资料所反映的除言行内容外，还包括内容的载体声音、形象，其特有的高度还原性，使人们可以借助生动的感性认识，直接作理性判断。某人与他人谈话、交往应预见其言行被转述的可能性，但不应承担被私录外传的风险。另一种观点则认为此时的私录资料具有合法性。其理由是，某人与他人谈话、交往，即表明他愿意对方及其在场人了解他的言行，在场人使用录音、录像设备与用大脑、日记的方式来记录他人的言行只是载体不同并无本质区别，并没有侵害对方当事人的合法权益，所形成的视听资料可以作为证据使用。

本文认为，关于在非公开场合私录对方当事人的视听资料证据的合法性标准的认定问题，根据录制者是否在场进行讨论是没有意义的，应从录制的内容来认定，即按照当事人录制的是否是自己和对方当事人之间的具有法律意义的民事活动为标准来认定。如果当事人录制的是自己和对方当事人之间的具有法律意义的民事活动，即具有合法性；反之，则是侵犯对方隐私权等合法权益的非法行为。因为一方当事人录制与对方当事人彼此之间的具有法律意义的民事活动，不过是再现事实发生和发展过程的一种表达方式，是一种行之有效的保全证据的手段，而不是侵害他人合法权益的行为。

3、新闻采访过程中私录视听资料证据的合法性问题

在社会日益信息化的今天，新闻媒体担负着满足社会公众了解他们所需要的种种信息的功能。为了能够采访到客观真实的信息，私自拍照、录音、摄像便成为新闻采访的必要手段，但通过私录、私拍方式所形成的视听资料又很容易造成对被采访人的隐私权的侵犯。那么，新闻采访过程中侵犯了被录制者隐私权的私录视听资料在事后发生的诉讼中能否作为证据来使用？如何来认定其证据的合法性？本文认为应根据私录视听资料所侵犯的被录制者的隐私与公共利益的关系来认定。

一般来说，新闻报道是为了满足公众的知情权和舆论监督权。所谓公众的知情权主要是一种政治、民主权利，包括对国家政治事务的知情权和社会知情权。前者是指公民依法享有知晓国家重大活动、了解国家重要事务的权利，后者是指公众有权知道社会上所发生的、他们感兴趣的问题和情况。所谓舆论监督权是指公众对违法行为和社会不良现象的批评和揭露的权利。满足公众的这些权利，是尊重其人格权、满足其精神生活的需要，是社会进步的基本条件。认定私录视听资料证据是否具有合法性的关键，就是看被录制者的个人隐私是否与公共利益相关。录制对方涉及公共利益的个人隐私而形成的视听资料具有合法性，可以在诉讼中作为证据使用，因为与保障社会公众的知情权、舆论监督权相比，被采访者的隐私权已退居次要地位。

正如清华大学法学院教授、博士生导师张卫平所说，新闻报道是为了让大众了解社会，满足人们的了解权、知情权。新闻媒体也有责任将社会现象加以报道，并通过新闻报道实现舆论监督，而偷拍偷录所涉及的隐私保护是有限度的，不能以维护隐私为理由影响新闻媒体对违法行为或社会不良现象的批评和揭露。因此，新闻采访中对涉及与公共利益有关的个人隐私的私录视听资料具有合法性，在诉讼中可以作为认定案件事实的依据。但私录他人的不涉及公共利益的个人隐私的视听资料的行为是侵害他人合法权益的行为，因此而取得的视听资料在诉讼中不得作为合法证据使用。因为对于这类隐私，被录制者象其他普通公民一样享有完整的隐私权。

4、银行等特殊公共场合的私录视听资料证据的合法性问题

为了维护公共安全，便于行政管理，我国法律许可行政机关或者企业、事业单位在银行、道路、车站、码头等公共场所安置监视电子仪器，对所有过往人员和全体顾客进行监视和摄录。由于它以为数众多的不特定的人为摄录对象，因而具备了录制他人之间的活动的可能。例如，银行客户在办理存取款的同时与他人达成的口头协议，在机场发生的乘客之间的侵权行为，都有可能被这些场所的摄录设备录制下来。在这种特定公开场合下拍摄、录制的视听资料证据是否是对他人合法权益的侵害呢？本文认为，在这些特殊场合下录制的视听资料证据具有合法性，在诉讼中可以作为认定案件事实的依据。

理由是：其一，银行、海关、机场等这些特殊的公共场合所安装的摄录设备是面向全社会的，且其摄录设备多为自动控制，对录制对象没有选择的余地，并且录制过程是公开的。这类视听资料录制过程的公开性与无选择性，已使它与一般场合下的私录行为产生了本质的区别；其二，这种特殊场合下的录制行为是法律所许可的，其目的是为了公共安全。社会的公共安全利益大于个人利益，因此，如果这些公开场所的摄录设备记录了有关他人之间的民事纠纷的事实，而当事人又从这些场所取得了这些视听资料，不应看作对他人合法权益的侵害，应当可以作为定案的证据。

三、“以不违反法律禁止性规定的方法”的理解与界定

2002年的《证据规定》第68条规定：“以违反法律禁止性规定的方法”取得的证据不得作为认定案件事实的依据，那么这里的“法律”应指什么“法”呢？对于私录视听资料证据而言，法律禁止性的方法究竟包括哪些方法呢？本文认为：

1、“法律的禁止性规定”中的“法律”应指法律法规等所有具有效力的法律文件。由于立法主体地位的多层次性，立法权限的大小和可以规范调整的事项轻重各异，法律有层级位阶之别。一般认为，法律文件（亦为广义之法）包括法律、法规和司法解释三类，其效力层级顺序为宪法、基本法、其他法律、行政法规、司法解释、地方性法规。那么，违反了什么法收集的证据才是非法证据？有的学者认为，“非法”主要指违反宪法。基本法和其他法律，违反其他法律文件则为“瑕疵证据”。[⑦]这一观点虽然较为新颖，也有独到之处，但是其缺陷也是明显的，因为它一方面没有指出作这种区分的依据何在，没有回答也难以回答为什么违反行政法规、司法解释和地方性法规就不是非法证据，另一方面也没有申言“瑕疵证据”与非法证据在法律效力上有何不同。在实务中是应当区别对待或是等量齐观？瑕疵证据是否可以通过某种方式获得效力补正？

本文认为这里的“法”应从广义上来理解，包括法律、法规和司法解释三类。非法证据所违反之“法”，一般应指所有具有法律效力的文件，地方性法规与司法解释只要它们不与宪法、基本法律、其它法律相抵出触，也应当是判断证据是否合法的考量因素。

2、对于私录视听资料证据而言，法律禁止性规定具体包括哪些规定呢？本文认为，这里的“法律”应当从广义上理解，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等一切具有法律效力的规范性文件。且这里的法律不应只局限于民事程序法方面的法律，我国现行法律中除民事方面的法律外，其他部门的法律也有对某些私录行为的禁止性规定。如我国《国家安全法》第21条规定：“任何个人和组织不得非法持有、使用窃听、窃照等间谍器材。” 《刑法》第283条规定：“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”因此，非法使用暗藏或窃听、窃照等专用间谍器材进行偷拍、偷录都属于非法手段，以此取得的视听资料不能作为定案根据。这些规定虽然主要是为了维护国家安全，但就民事领域而言，上述规定能够起到保护个人隐私等合法权益不受侵犯的作用。

根据立法精神和综合各部门的法律的规定，本文认为2002《证据规定》第68条中的“法律禁止性的方法”主要指以下几类方法：

一是采取欺诈、威胁、利诱等恶意方式进行私录的方法。因为通过欺诈、威胁、利诱等非法手段取得的视听资料不能反映当事人的真实意思表示，不具备真实性，因此为法律所禁止。二是采取侵犯他人住宅权、人格权等基本人权的方法。如擅自在他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机进行窃听，窃拍等。三是使用窃听、窃照等专用间谍器材进行私录的方法。如采用针孔摄像机或将针孔式摄像头连接在电视机或录像机上进行偷拍等。因为采取这种方法进行私录会危及社会的公共安全和公共秩序。四是违反公序良俗、采取有伤风化的方式收集的证据，如未经许可拍摄他人裸露的照片等等。

注释：

[①] 2002年5月14日，毛女士与房主张先生签订租房协议，年租金1.9万元。合同签订后，毛女士给付张先生押金500元和预付的全年租金1.9万元，张先生给毛女士房屋钥匙3套。但今年5月17日，毛女士家中突然发生意外，不能租赁此房，为此提出退租，并要求张先生退还她预付的全年租金1.9万元。但张先生却失口否认收过毛女士的1.9万元。于是毛女士便以一盘私录的录音磁带作为关键证据将张先生告上法庭。中国新闻网

[②] 2003年2月，广东省某位唐女士因怀疑丈夫对自己不忠，联合自家兄弟将丈夫及第三者捉奸在床，并持摄像机私自录了像，取得了大量第一手证据。这位唐女士向法院提起离婚诉讼，并将自己取得的录像片断作为证据递交法庭参见广州日报2003年02月18日 转引自深圳新闻网(//www.sznews.com。深圳：《偷拍资料走上法庭》。

[③] 深圳新闻网(//www.sznews.com)深圳：《偷拍资料走上法庭》。

[④] 2002年4月1日最高人民法院作出的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。

[⑤] 黄明耀：《民事诉讼证据的合法性》，载《现代法学》2002年6月第24卷第3期，第79页。

[⑥] 陈桂明、相庆梅：《 民事非法证据排除问题初探》，载《现代法学》2004年4月第26卷第2期，第24页。

[⑦] 李学宽等：《 论刑事诉讼非法证据的效力》，载《政法论坛》2000年第1期。

 江苏省扬州市邗江区人民法院 张春萍