摘要:视听资料作为一种新型的诉讼证据种类,由于其自身的特点和优点,在民事诉讼中发挥着越来越大的作用;法释[2001]33号的出台和2007年10月《民事诉讼法》修正案的颁布,对我国民事诉讼制度的完善将产生重要而深远的影响。正确理解和认定私录视听资料的合法性和与之相联系的隐私权保护的合理界限问题,将对中国民事诉讼证据制度的完善有所助益。


关键词:民事诉讼;证据;私录视听资料
　　
　　一、视听资料及其特征
　　
　　在中国,视听资料作为一种独立的诉讼证据,最早为1982年中国颁布的民事诉讼法(试行)所首创。1991年颁布的民事诉讼法及2007年修改后的民事诉讼法均对此加以确认和肯定。视听资料作为一种新型的证据种类被引入诉讼领域,“不仅为正确处理民事纠纷提供了更有利的证据方法,而且为我国诉讼证据制度增添了新的内容。”[1]虽然对视听资料作为一种独立的诉讼证据种类,法学理论界的观点基本一致;但对于视听资料的概念,尚存在不同认识。比较全面、并具有前瞻性的一种观点认为,“视听资料是指采用现代化的技术手段,利用录音资料、录像资料和储存于电子计算机中的有关资料以及其他技术设备所储备的电子信息资料证明案件事实的证据。”[2]
　　视听资料与其他证据种类相比,具有不同的特点,突出地表现在它具有很强的科学技术性。(1)较大的可靠性、客观性。视听资料是运用高科技手段记录下来的关于案件真实情况的原始证据,它一般不受主观因素的影响,具有较大的可靠性、客观性。(2)具有便利、高效性。视听资料在收集、保管和使用上具有传统证据种类所不具有的方便高效性。(3)具有形象性、生动性、直观性。视听资料能够再现一定的民事法律行为或案件事实、过程,再现与案件有关的形象和声音,且具有其他证据所不具有的动态连续性,这是其他证据形式所无法相比和替代的。
　　
　　二、视听资料在民事诉讼中的运用
　　
　　1.证明民事法律行为。传统上证明民事法律行为的手段以书证为主,其他证据兼用,而且中国民诉讼法也将书证列为七种证据之首,主要是因为书证具有体积小、内容明确、易制作、易保存等特点。但是,我们也应看到其自身存在的弱点。如人为原因造成的灭失、隐匿、销毁、变质,都有可能带来意想不到的纠纷。而将视听手段引入民事诉讼领域,记录民事法律行为,会使上述情况得以根本改观。一种情况是运用视听手段将民事法律行为实施的场面、过程以及制作书面材料的过程原原本本地录制下来,配合其他的合同、电报、笔录等书面文件,来证明行为的合法性与真实性。
　　2.证明民事侵权行为。视听资料在证明侵仅行为时,是其他的证据形式所无法取代的。侵权行为的受害人向人民法院提起民事诉讼,要求保护自己的合法权益时,根据我国民事诉讼法第56条之规定,采取的是以当事人为主,人民法院依职权进行核实的举证原则,即通常说的“谁主张,谁举证。”
　　3.一种新型的遗嘱形式。视听资料已经被我国民事诉讼法确认为证据种类之一,我国继承法也作了相关规定。应当说,通过视听手段制作的遗嘱,具有简便、明确、意思表示准确,宜于保存和使用等优点,特别适用于一些病危来不及制作书面材料的人。当然采用视听资料这一新型遗嘱形式,也须严格按照法律规定的程序制作。
　　
　　三、私录视听资料合法性问题评析
　　
　　1.视听资料的合法性判断标准
　　视听资料作为一种独立的民事诉讼证据,必须具有合法性。一般来说,视听资料合法性问题的判断标准,主要是看视听资料获取方式、手段是否违反了法律规定、侵犯了他人的合法权益。就视听资料的取得方式来说,大致可分为两种情况。一种方式是征得对方当事人的同意,以公开方式录制完成;另一种方式是一方当事人为获取当事人在公开场合、在法庭上不愿说出和承认的事实,或者是为了将对方当事人正在实施的侵权行为记录下来,在未征得对方同意或事先未告知对方的情况下,将对方的谈话或行为进行录音、录像。这两种取证方式对所获取的视听资料的合法性,亦即证据能力会产生不同的影响。前者所获取的视听资料,其合法性或者说证据能力通常不存在问题,法庭所要做的往往是对其作为证据的另外两方面的属性即真实性、关联性进行审核、认定。真正成为问题的是后者,即对未经对方当事人同意,私录的视听资料是否具有合法性、能否作为诉讼证据,在我国法学理论界争议较大。主要有以下几种观点:
　　(1)一概排除说。该说认为私录视听资料不具备合法性,对以非法或不正当手段取得的视听资料作为证据使用持否定态度。(2)真实肯定说。该说主张将“手段”与“证据”区别开来,私录视听资料即使采取了非法手段,但只要能证明案件真实情况,仍然可以作为证据使用。(3)线索转化说。主张将私录视听资料看做证据线索或准证据,司法人员对私录视听资料依法定程序重新查证属实后转化为合法证据使用。(4)排除加例外说。该说主张对非法取得的私录视听资料原则上不予采信,但应设置若干例外[2]。
　　虽然对私录的视听资料能否成为民事诉讼证据在理论界一直存在争议,但在司法实践中一般是允许作为证据使用的,直到最高人民法院作出1995年2号批复。该批复指出:“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种方式取得的录音资料,不能作为证据使用”。无疑,最高人民法院的这一批复,有其积极的一面,主要是将证据的合法性以司法解释的形式确定下来,促进了规范取证,强调了以程序公正促进实体公正。但在理论界和司法界,对这一问题仍然存在着不同看法。
　　赞同该批复内容的学者认为,在取证方式上严格限制,对保护人权,尤其是对保护公民隐私权具有积极的意义。持批评意见者则认为,私自录音行为并不违法;批复中要求进行谈话录音须征求对方同意设有实际意义。
　　最高法院的上述批复,从多年来的实施情况来看,应当说尽管有它积极的一面,但也带来一定的负面影响。实践中,民事诉讼当事人双方处于对立的诉讼主体地位,一方当事人主张同意对方当事人录制其谈话的情形是极其罕见的。对民事证据作出这样的规定过于严厉。而依据这一批复,司法人员即使确信证据内容的真实性也无法对权利人予以保护,从而影响了实体公正的实现。
　　基于上述考虑,最高人民法院于2001年12月21日颁布法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》),进一步完善和明确了非法证据的判断标准,将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。显然,与批复相比,新标准更为合理,非法证据的范围也大为缩小。然而,新标准仍然只是一个相对明确的判断标准,其中的相关规定仍显笼统,随着社会生活的日新月异,这方面的法律规定尚需进一步完善。
　　2.对私录视听资料的合法性问题的思考
　　依据最高法院新的司法解释,私录的视听资料非以侵犯他人合法权益或违反法律禁止性规定的方式取得,即具有合法性;否则,属非法证据,应予排除。在实际生活中,

私录视听资料可能发生的侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的情况,主要表现为侵害他人隐私权的情形。可以说,对私录视听资料合法性的认定通常涉及个人隐私权的保护问题,两者是密切相关的,考察和正确认识两者的关系以及各自的标准与合理界限,不能不联系现代高新技术的迅速发展和社会文明的不断进步这一大的社会背景。换言之,问题的关键是,在社会生活日益现代化、信息化的条件下,如何判断私录视听资料的合法性、如何掌握个人隐私权保护的范围和合理界限。
　　事实上,现代高新技术的发展,极大地缩短了人们相互之间的空间距离,拓宽了人们感知外界事物的范围,创造出许多新型的信息交流与传递方式;与此同时,也促进了诉讼证据形式的丰富与发展。这一切都对社会发展和人们的日常生活产生了广泛影响,在相当程度上改变了人们传统的生活方式,进而也对传统的法律观念和制度设计提出了挑战和新的课题,特别是在个人隐私权的保护方面。应当说,随着社会生活现代化、信息化程度的提高,有关隐私权方面的传统的法律观念和制度在一定程度上已被突破,而且这种突破已逐渐为大多数的社会成员所容忍或接受,这或多或少是一种不情愿的选择。某种意义上,这也是人们在享受现代化、信息化社会所带来的成果和便利的同时,所不得不付出的一种代价。例如,今天,商家可以在大的购物中心对顾客购物进行电视监控,银行可以对顾客存取款的过程进行电视监控。一般认为,在此情况下,通过高科技手段形成的视听资料具有合法性。原因在于,尽管个人的隐私一定程度上受到侵扰,但依一般的社会观念进行判断,在这种场合无隐私权可言,或者说,即使顾客期待自己的行为不被监视,这种期待也是不合理的,因而,也不受保护。也就是说,在一定场合下,对私录的视听资料,即便是未征得对方的同意,也应认定其合法性。当然,这绝不意味着允许私录他人的私生活。综合以上分析,私录的视听资料能否作为民事诉讼证据使用,关键是看私录的视听资料是否侵害了他人应受法律保护的利益,而确定对象是否有应受法律保护的利益“应将对象的自我期待与一般的社会判断结合起来”[2]。
　　最高人民法院新的司法解释关于非法证据的判断标准的规定,仍是一般性规定,仍显笼统和抽象,在司法实践中,还有赖于法官对其作出解释。就目前我国的实际情况来看,对私录的视听资料的合法性进行判断时,“要考虑到民事诉讼当事人普遍存在的收集证据能力弱的现实状况,对取证的合法性宜作宽松的解释”[3],以拓展当事人收集证据的渠道,扩大合法证据的范围。这样做,也许有人会担心可能损害程序正义,事实上,这种担心是不必要的。诚然,追求程序正义与实体公正是法律的最高价值目标和理念,但对这一理念的理解不应当是僵化的、静止不动的。毕竟,时代在发展,同以前相比,人类社会文明已发生了质的飞跃,人们所处的社会物质生活条件已发生巨大变化,客观上要求人们的法律观念与制度设计也应当与时俱进,随之而更新和完善,这既是法律的稳定性与适时性相结合的原则的要求,同样也是程序正义与实体公正的内在要求。
　　
　　参考文献:
　　[1]谭兵.民事诉讼法学:第1版[M].北京:法律出版社,1997:271-272.
　　[2]樊崇义,等.视听资料研究综述与评价[M].北京:中国人民公安大学出版社,2002:10-92.
　　[3]李浩.民事诉讼非法证据排除规则探析[J].法学评论,2002,(6):89.