【内容提要】“许霆案”从行为方式上分析，在刑法规范的技术运用上具有无法克服的障碍。从法理角度分析，一种行为构成犯罪，往往具有二次性违法的特征。在行为能够通过民法或他法规制的时候，不应直接运用刑法作跳跃式的分析认定。此外，刑法规制应当让不同所有者的财产在法律上真正享受同等被保护的“荣誉和尊严”。
　　【关键词】“许霆案” 盗窃罪 ATM 二次性违法 平等
　　近一段时间，刑法热点问题层出不穷。其中许霆利用ATM故障“疯狂取钱”能否构成犯罪的争论成为社会焦点即是典型一例。虽然作为个体的热点问题会很快被人遗忘，但是由个体问题引起的整体困惑却不应该被人遗忘，学者们更应该走进历史、走进现实、走进制度，从技术方法、司法观念和制度设计等方面进行反思与探索。

一、对本案刑法规范的技术分析
　　本案能否构成犯罪？构成何罪？其实是一个刑法规范的技术运用问题。如果许霆的行为能够符合刑法上某一犯罪构成的规范设定，那么许霆的行为就有可能成为犯罪。认为许霆的行为构成犯罪的各种观点都有一个共同的理由，即许霆在主观上具有非法占有的目的，在客观上实施了非法的占有行为。但是这些观点却忽视了这个非法的“法”的真正含义是什么？实际上这个“法”应当是指民法和其他一些刑法的前置性法律，脱离了民法和这些前置性法律的规定，我们无法判断本案许霆的行为能否构成犯罪。而刑法中所有财产性犯罪都是以民法的所有权制度规定作为立法基础的，本案能否构成犯罪，我们应当从民法的层面先加以分析，只有当这种行为已经违反并超越了民法调整的范围，才有可能进入到刑法领域。司法实践中对这一案件进行定性时，思维的逻辑起点应该放在这里。
　　财产性的犯罪，无疑是以他人的财物为犯罪对象。在广泛热烈的讨论中，认为构成盗窃罪所涉及到本案的犯罪对象时，至多讨论到ATM的钱款是否属于金融机构的钱款。其实这不成为一个问题，因为ATM的钱款当然属于金融机构的钱款，如同抢劫旅途中押运车上的钱款当然等于抢劫金融机构的钱款一样。ATM虽然发生故障，但是从法理上来说，ATM依然为设置银行所有，机器内的钱款仍然属于设置银行所有，仍然为银行所控制。因为ATM内的钱款本身也是来源于设置银行，其财产的所有权当然属于该金融机构。同时ATM为金融机构所有和管理，其本身当然就是金融机构不可分割的一部分。如果许霆的行为能构成盗窃罪，那么认定其行为属于盗窃金融机构的钱款也就没有什么问题。然而问题恰恰在于许霆的行为能否认定为盗窃并不仅仅取决于这一钱款是否属于银行，这里犯罪对象的法律属性也并不仅仅在于是不是财物。从法律上说，更在于是在怎样的情况下发生财产转移的。所以弄清楚ATM的存在形式与法律属性，弄清楚ATM已经吐出的钱款是否还属于银行实际占有、控制，弄清楚ATM的钱款怎样才算转移到他人手中并为他人所占有，对于我们分析本案具有至关重要的意义。
　　ATM是英文单词Automatic Teller Machine的缩写。它是银行运用高端科学技术进行自助交易的终端形式，它表明并意味着通过ATM进行交易的行为一经结束，就某一个交易行为而言就已经具有了法律意义上的终端完成形式。在目前银行运用ATM交易的过程中，ATM扮演着多种角色，具有多种不同的功能。从本案的发生过程来看，许霆的银行卡当属于借记卡，许霆前往ATM取钱相当于其本人前往银行柜台上取钱，两者虽有形式上的不同，但在法律属性的本质上则完全一样。
　　许霆拿着银行借记卡前往ATM取钱，与其本人拿着银行存折前往银行柜台取钱完全一样，这是一种公开而且合法、为银行所允许和欢迎的交易行为。许霆将银行卡插入ATM，输入客户密码，就已经将ATM激活，拟人化的ATM就可以开始代表银行与许霆进行相关金融交易活动。ATM被激活之前，它不具有代表银行进行金融交易的功能，因此擅自进入ATM窃取钱款，构成盗窃没有任何法律上的障碍。而ATM被激活后，许霆发出取款指令，实际上就开始与银行进行金融交易。许霆根据自己银行卡上记载的钱款数额，通过输入密码，发出提取相应金额指令，就等于与银行柜员进行面对面的交易一样，一切都是为银行所允许的，一切又都是公开的，也是为银行所知晓的。ATM因发生故障多吐出钱款，如同银行柜员发生差错，多付给客户钱款一样。许霆的银行卡属于借记卡，借记卡是不允许透支的，所以许霆只能提取其借记卡上载明的钱款。在他取出1000元后，银行卡账户应当被及时记载并作相应的扣除。由于ATM发生故障，对许霆的账户未作及时扣除，许霆根据卡上的记载，继续提款取钱，这在形式上是被允许的，这是他的权利。许霆取款后，银行没有及时扣除已提取的数额，这是银行的过错，许霆没有纠正他人过错的法律义务。而道德的评价不能等同于法律的评价，刑法关注的是人们的底线行为。
　　当然本案的争论焦点主要集中于许霆在ATM发生故障以后继续取钱这种后续行为上。后续行为是非法的吗？我们在这里做一个假设：如果许霆发现第一次取钱后卡上记载未作及时扣除，而其所取钱款的数额又是较大的，许霆即使出于恶意再去其他ATM上取钱，甚至多次，而其他ATM却作真实的记载和扣除。此时许霆的心理活动内容无非是要多占有数额较大的钱款，这时我们应该认定哪一笔钱款属于非法的呢？从民法层面分析，显然只能认定取得第一笔钱款属于不当得利行为。第二次行为由于在客观上是合法的，不管许霆内心如何思想，都无论如何不能进入到刑法的评价领域。由此我们只能无奈地认为，行为的合法与否，在法治的层面上，我们只能以行为的形式是否符合法律的规定为评价标准，舍此就很难说是法治意义上的标准。由于ATM的过错，许霆的账户始终没有记载其已提取的钱款，使得他有机会继续提款取钱。而每一次的提款取钱行为在形式上都是一样的，都是通过拟人化的ATM的同意、吐钱出来后作为终端完成的，因此也当然都是合法的。从法理和高科技意义上说，被激活的ATM的各种记载活动，例如扣款、吐款、登折、吃卡等均属于银行的意思表示，属于银行的行为，一旦发生差错，都应当由银行承担责任。取款人对ATM进行正常操作，比如输入取款指令，应认定为银行收到取款人的意思表示。取款人在ATM上输入取款要求后，无法确定银行是否知悉情况。如果余额不够，ATM就拒绝支付。同时，ATM吐款也无法认定不是银行的意思，除非银行专门设立“银行柜台的付款行为才是银行付款行为”的条款。有人已经提出质疑：为什么第一次取款中ATM吐款行为代表银行，而从第二次就不再代表银行？进而我们又问，根据前设假想，为什么其他ATM可以代表银行，而这台ATM机就不能代表银行？因而许霆的取钱行为变成不为银行知晓了呢？
　　总而言之，要认定许霆的行为构成犯罪，在刑法规范的技术运用上具有无法克服的障碍。许霆的行为并没有超出民法的调整范围，没有必要通过刑法加以评价，以至于需要运用刑罚来加以惩罚。许霆的行为完全符合不当得利的构成要件，应纳人民法的调整范围。许霆后续的行为违反了民法的诚实信用原则，后续从ATM上提取的行为，因主观上具有致使银行利益受损的目的，属于恶意受益，符合恶意不当得利的构成要件。基于其主观目的的恶意性，其返还责任应该较善意受益人有所加重。因此许霆除应将巨款返还给银行外，还应支付这段时间的银行利息；如果返还仍不足以挽回银行遭受的损失，还要进行损害赔偿。

二、由本案引发的对现行司法观念的思考
　　本案看上去是一个纯刑法规范的技术运用问题，但往深层思考其还蕴含着一个现行司法观念和价值取向的冲突问题。ATM发生如此故障，让许霆碰上，真是具有千载难逢的偶然性。但是通过我们前面的技术分析，对这种本不应该构成犯罪的案件，将其所谓的社会危害性进行无限地拔高放大，然后上纲上线，定为重罪予以严惩，在我们这个崇尚强势手段解决争议的思维定势依然存在、习惯于使用高端手段处理问题的国度里却具有必然性。“许霆案”初审以盗窃罪判处无期徒刑的结果折射出一个明显的司法心态，表明了罪疑惟轻、疑罪从无的司法原则在我们的司法实践活动中真正落到实处还有较长的一段路要走。对于这类稀奇古怪的疑难案件是否构成犯罪，我们的司法活动需要用一种子和的心态去审慎对待，需要通过犯罪具有的二次性违法特征原理进行循序渐进地评价，同时更需要有一种坚持罪疑惟轻、疑罪从无原则的宽容胸怀，才能得出一个较为令人信服的结论。这是一个法治社会必须拥有的一种人文关怀和价值取向，也是我们这个已经想要踏上法治之路的国度必须要支付的社会代价。
　　社会现实生活会时时向我们的司法实践提出各种疑难案例，刑法理论和司法实践也经常会为这类案件是否构成犯罪争论不下。是也？非也？如果仅仅用社会危害性理论去解释这类案例能否构成犯罪，是再简单不过的公说公理、婆说婆理的事了。如果按照犯罪构成的现成规格模式、按照浅显的技术套路去套用的话，构成犯罪也并非一点可能都没有，但事情并没有这么简单。法治社会在坚守实质公正的基础上，实际上更倾向于确立形式为上、形式公正、形式规范的社会。“形式公正是一只看得见的手”大概说的就是这个道理。而在通过用规范的犯罪构成去分析某一种案件行为时，我们又必须思考，这些规范背后的依据是什么？脱离或超越了这些规范背后的立法依据，直接运用刑法规范去分析、认定这些案件行为是否构成犯罪，实际上是在过分放大刑法的社会作用，会混淆刑法与一般社会规范及其他法律之间的应有界限。
　　一般违法行为是如何进入到刑法领域而接受刑法调整的呢？中国古代的法制很大程度上信奉着一个“出于礼（道德）而人于刑”的原则，因为在人类法制历史的发展过程中，任何统治阶层都会对危害社会的行为进行多层次的遴选，只将其中严重危害社会的行为规定在刑法之中，作为犯罪施以刑罚。如果说古代社会遵循“出于礼而入于法”的基本准则，那么在现代社会制定刑法设立犯罪时，更应当遵循“出于他法而入于刑法”的立法基本原则。在司法实践中，一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他法而进入到刑法之中，进而触犯了刑法的规定，因此任何犯罪行为具有二次性违法的特征。
　　在现代法治社会中，法律体系存在着一种严格的阶梯关系。在这个阶梯关系中，刑法是保证各种法律规范得以实施、贯彻、执行的最后一道屏障，它始终处于保障法的地位。如果说犯罪行为是各种具有社会危害性行为中一种最极端的表现形式，那么适用刑罚不过是社会为了自身生存而进行防卫所采取的最后手段。只有当违法行为已经超越了其他法律，其他法律制裁手段再也不能、也不足以制止和惩罚触犯其规定的行为时，社会公共机构才不得已而动用刑法来宣布这种行为是犯罪，并动用刑罚来加以惩罚。可以说从涉及的面来讲，刑法涵盖了包括国家安全、政治活动、社会秩序、经济交往、人身安全、财产关系、婚姻家庭等比任何一个部门法所调整范围都要广泛的社会关系。但也恰恰因为其调整手段的独特性使得人们从未间断用理性的眼光审视刑法在整个社会控制体系中的地位。古代社会以刑法全面控制社会生活的做法遭到现代人道主义的持续质疑，⑴在法律不断增加其涵括面的同时，刑法在整个法律体系中的比重却在不断降低，刑法日益褪去其神圣光环，不再作为对付违法犯罪的首要选择，只是在万不得已的时候才动用，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法。”⑵能够使用道德救赎就没有必要使用法律救治；能够使用一般法律救治就没有必要使用刑法严惩。
　　刑法具有二次规范性，因此在刑法意义上的犯罪行为，就其本身的行为属性而言，具有二次性的违法特征，即违反了刑法赖以存在的前置性法律，进而才违反了刑法的规范性内容。为了弄清犯罪的二次性违法特征，我们有必要结合刑法具有第二次规范的属性来加以分析。刑法具有第二次的规范属性，是指刑法在整个法律体系中属于一种保障法。刑法只有在其他手段，包括其他的法律手段不能满足对社会关系的调整时，或者只有使用刑罚手段才能对付时，才符合社会正义，才可以动用刑罚。刑法中确实存在着所有法律都加规定的内容，但是，一种行为并不是、也不能一开始就应该直接进入到刑法之中去的。在对疑难案例进行分析定性之时，只有经过层层筛选，排除了前置法调整的可能之后才能纳入到刑法的视野之中。让刑法跳跃式地进入到社会的各个领域，在一个法治社会里，也会伤及到无辜者，并加大社会的司法成本。例如，银行由于疏忽大意而将甲的存款打人到乙的账户，乙明知自己账户有多余存款实属可疑，但还是将存款取走后挥霍享用，那么乙的行为是否构成犯罪？我们的逻辑思维起点就不能简单地从刑法中寻找有无相应的法条可以对应，而应当首先从刑法的前置法——民法中寻找这是一种什么性质的行为。如果能用民法不当得利的规定加以解决的话，那就没有必要再进入到刑法之中去。如果此时直接进入到刑法之中，就有公法干涉、侵犯私法之嫌，其带来的一个直接后果就是造成公法日益强大和专横，而公法的日益强大和专横，对于一个国家的法治建设决不是什么福音。因此，适用犯罪二次性违法特征的观念，来观察各种违法行为，分析各种违法行为，以此适当地限制公法的干涉领域，对于我们解决像本案一类的案件具有十分重要的意义。从社会效果来说，对“许霆案”一开始不以刑事手段来处理，对于所有商业银行来说，其潜在的社会警示作用要远远大于对许霆的刑事处理。因为每一个商业银行都会受到“惊吓”，因而对此类案件的发生再也不能掉以轻心，不会盲目相信有国家强权的支持而放松对各类玩忽职守行为的跟踪和预防。

三、因本案而引发的对平等制度设计的反思
　　再往深处思考，我们又会发现“许霆案”同时还反映出一个问题，即在刑法的制度设计上还没有真正建立和体现法律面前人人平等和物物平等的现代法治原则。商业银行在民事法律上不过是一个与客户处于平等地位的经济活动主体，金融机构的财物与公民个人的财物在财物的存在形式与财物的价值内容上本身具有同一性。我国《物权法》已经明确宣示：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”这一规定意味着在我国，在法律前面人与人是平等的，物与物也是平等的。但是现行刑法中却明确规定，盗窃银行等金融机构的财物数额特别巨大的，可以处无期徒刑或者死刑。而盗窃其他单位或者公民个人的财物，不管数额多少，其法定最高刑不过是无期徒刑。同样是盗窃银行等金融机构的财物，社会普通成员盗窃的，其法定最高刑可以是无期徒刑或者死刑，而银行等金融机构的不具有国家工作人员身份的人员利用职务之便监守自盗（刑法上称之为职务侵占罪），不管其数额多少，不要说是17万元，即使是170万元，甚至是1700万元，其最高法定刑也只不过是15年有期徒刑。⑶设想如果本案中的被告人是设置该ATM所属商业银行的一名内部工作人员，且其利用工作之便发现该ATM这一秘密后实施的本案之行为，其结果会是怎样的呢？我想大体不出三种可能：其一，银行自己承认机器有问题，言明责不在事犯（非罪犯）而在银行本身，只要退还钱款，作一下道德批评与检查，此事隐而不发。其二，即使事犯携款逃逸，该银行也会不断发出“劝降令”，退款后开除职务，勒令“卷铺盖回家”，以行政处罚了事。其三，此案东窗事发，事犯归案，无法隐瞒，只得“送官”。司法机关即使开堂问审，也只能以职务侵占罪定罪。
　　当然，假设不过就是假设，然果真如此的话，司法的矫情，现实的吊诡，结果的差异，全在这一冒似荒谬的假设中暴露无遗。由于现实生活中，我们看到太多的真相总是被笼罩在烟雾中，很多现象无法得到清晰地透视，所以假设或许是一条路径选择。
　　然而这里深层的原因是什么？如果许霆的行为真的能够成立盗窃罪，该案虽然看似量刑过重，并有着“杀鸡儆猴”的思维痕迹存在，但毕竟仍在法定刑的幅度范围内。对于具体办案法官来说，完全可以用“恶法亦法”、“爱莫能助”等言语拒绝所有责难。在这里，我们撇开许霆的行为能否构成盗窃金融机构、是否应当判处重刑不言，仅就刑法规定是否能够体现法律面前人人平等的原则作必要的反思与探讨。
　　从广阔的社会背景来看，1997年修订刑法时，市场经济的思想意识并没有像今天这样深刻和彻底，作为刑法前置性法的《物权法》也还没有制定。从纵向深远的历史进程来看，中国社会固有的宽官严民的宗法专制所传承的思想意识在今天依然时有回光返照，以至法律在实际执行过程中，司法操作总是存在着一定的弹性。而就刑法的量刑弹性而言，法律有时是一根能紧能松的橡皮筋，也有一些难以言说的事实现象在不经意地被佐证。
　　但是我们必须指出，随着市场经济思想意识和外部法治社会榜样及观念影响的日益趋强，平等原则不能仅仅作为一种法治言语的花环和装饰品。随着《物权法》的施行，刑法的修正与调整已经势所必然。在法律的运用上，我们作为法律职业人，比一般社会成员更能理解“恶法亦法”所蕴含的法治意义。在司法的层面上，“恶法”作为一种实在法，依然作为在司法实践中需要被遵照执行的一个依据。正是从这一意义上说，“恶法”也是法，“恶法”就是法。既定的法律是一种铁的规则，“恶法亦法”的古训应当在司法实践中得到尊重和贯彻。但是在立法的层面，在民主制度下的法治观念上，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律应该本身是制定良好的法律。”⑷从这一意义上说，“恶法”不是法，“恶法”当然应当受到人们批评和批判，是人们痛斥的对象。
　　从国家制度来说，金融机构作为商业机构应该受到法律的保护，这涉及到市场经济秩序的平稳运行；公民的权利必须受到法律的保护，这涉及到基本人权问题。在市场经济体制下，我们必须把银行等金融机构从等同于国家财产守卫者的神圣位置上请下来，回归到商业机构这一合理、合法的位置上来。如此才能与其他社会个体处于平等的地位，从而实现法律面前人人（包括法人等拟制人）平等的法治原则。在刑法中，盗窃金融机构的应当处以重刑的规定也应当随着我国法治进程的加速，及时作出修改，以便让不同所有者的财产在法律上真正享受同等被保护的“荣誉和尊严”。基于此，普通社会成员盗窃金融机构数额巨大的行为，才能与职务侵占等行为具有同质的认定，并让不同的罪犯也享受一下最后的“平等、荣誉和尊严”，从量刑的角度来说，普通社会成员因不具有社会公共职务所赋予的权力，无需承担更重的法律责任，反而应该在刑事责任上略轻于监守自盗的贪污、职务侵占行为的刑事责任才能更显权利与义务一致性的法理原则。
　　当然在现实的司法实践活动中，在刑法修改之前，如果能够对普通盗窃参照贪污罪、职务侵占罪的起刑标准（或大体持平的标准）来用刑（有关财产性犯罪起刑点的数额标准，很多本身就是司法解释的产物），其本身也是实现刑法面前人人平等原则的一个重要举措。
　　
　　注释与参考文献
　　⑴刑与法合一并不是中国古代所独有的，而是人类早期历史的一种普遍现象，历史法学派的代表人物梅因爵士就在考察条顿法典、古希腊罗马法典、日尔曼法典、德累科法典的基础上得出结论：“法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。”基于此，梅因爵士甚至不无先见地把民法与刑法的比例高低作为衡量一个国家文化高低的标准。参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第207页。
　　⑵[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第47页。转引自陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，《现代法学》1996年第3期。
　　⑶为此，有建议提出取消贪污罪、职务侵占罪的罪名规定，认为在盗窃罪的条文中加上国家工作人员或者公司、企业等经济组织的工作人员利用职务之便监守自盗，按照盗窃罪的法定刑从重处罚，就能比较好地实现法律面前人人平等原则。
　　⑷[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，第199页。
杨兴培

【作者介绍】华东政法大学法律学院。
【文章来源】《法学》2008年第3期。