善意取得，又称即时取得，指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人动产交付买受人后，若买受人于取得动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。1
关于一般动产的善意取得，学界通说有以下几个构成要件：（1）受让人取得财物时须为善意；（2）转让人须为无处分权人；（3）标的物须是法律允许流转的动产；（4）受让人须通过交易而占有标的物。
其中，笔者仅对第三点的通说：赃物是法律禁止流通的物，不适用善意取得制度存有疑义。讨论这个问题，必须从善意取得制度本身设立的目的-保护市场交易安全并衡平双方的利益-出发。对于善意第三人，在交易物品之时，在正常的交易场所和通常的环境与情势下，没有必要去了解对方对所出售之物是否有处分权，也没有必要去了解此物的来源是否正当合法，而且在交易范围和频度越来越大的情况下，当事人根本不可能去对对方做一个全面的了解与调查。而一般货物与赃物在物理外观上没有多大的差别，何以对善意第三人提出更高的要求，而忽视他们的利益？此番规定只能使得交易当事人非在彻底摸清对方货物来源下不敢贸然交易，否则随时有被请求返还之虞。这是本文的中心，后文将更有详细的论述。
一、 外国立法例及其分析
那么外国关于赃物的善意取得是如何规定的呢？
这里大陆和英美法系的规定有很大不同，以《法国民法典》为例，其第2279条规定“……但占有物如系遗失物或盗窃物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物；……”，即法国民法不承认遗失物或盗窃物的善意取得，只规定了三种例外情况。但《美国统一商法典》第2-403条后段的规定即明显与前者不同：“……具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购买人取得其所有权。”依法条规定，只要购买人出于善意，即不知卖方有诈，以为卖方是对货物具有完全所有权的购买人，则不论卖方的货物从何而来，即便卖方是偷来的，善意买受人也可以即时取得所有权。21979年《英国货物买卖法》规定：如果货物是公开市场上购买的，根据市场惯例，只要买方是善意的，没有注意到卖方的权利瑕疵，就可以获得货物完全的权利。3
那么哪种法系在遗失物或盗窃物的善意取得的规定上更具合理性呢？让我们先来考察一下法国民法典第2280条规定的例外，遗失物、盗窃物只有：“在集市、市场或出售同类商品的商人处进行时，请求返还的所有人在对受让人支付的价款予以补偿时，方可获得财产的返还” 4才适用善意取得制度。而大多数一般人进行交易总会在以上几类公开场所，即此种场合的交易量是占了最多比重的，此种方式的交易是常态。除开这些公开场所进行的交易，余下的交易只能是在秘密的、不公开的和地下的交易场所所进行，可在此类场所进行的交易，交易的目的和买受人的“善意”则殊可怀疑了。而既然买受人非为善意，善意取得的前提已荡然无存，又何言遗失物与盗窃物的善意取得呢？当然也不能完全排除个别在非公开场所进行交易的善意性，但这毕竟已是绝少数了，法律对此已很难有保护的可能。但可见在善意这一前提下，遗失物、盗窃物在公开市场上的交易已成为一般而地下的交易则为例外，可由此得出实质上法国民法典，在善意这一前提下，可适用善意取得已成为原则，而不得适用善意取得的情况为例外。因此说第2280条的实质体现为：现实占有人如其占有的盗窃物、遗失物非系由市场、公卖或贩卖同类商品的商人处购者，才不得适用善意取得，亦不为过因此在善意的前提下，对于盗窃物、遗失物可与其他物品适用同一条法则，仅排除在非公开场所进行的交易即可。如此善意取得制度实质上只扩大了有限大的范围，但因规定其以适用善意取得为原则对交易安全的保护更为有效，更使得法条不必纠缠于诸多的例外情况，由此变得更顺畅、清晰和简明。
二、 盗窃物、遗失物适用善意取得之阐述
笔者认为盗窃物、遗失物适用善意取得至少还有以下几个原因和长处：
第一，是否为盗窃物、遗失物对各个当事人而言，差别有限：
首先，从受让人角度来看，在均为善意的情况下完全相同，因为从物品本身的性质及交易方式上看，没有可加以区分之处。不能要求受让人对其无法察觉，无法控制的因素承担责任。
其次，从原所有人的角度，虽然两者在脱离其占有是否因所有人的意思这点上有明显差异，但从根本上，所有人均无移转其物所有权的意思表示，无论是财产代管人、拾得者与偷盗者，他们的行为均违反了所有人的意思，构成对所有人的侵犯，造成所有人丧失占有其物。而且他们要么可以请求返还原物，要么可以请求赔偿，利益终将得到保障。
再次，从无处分权人，在大多数情况下，借用人也好，保管人、拾得人也好，其转让大都无善意可言。仅前者为合法占有，而后者非法占有。而他们出卖占有物这个行为均是无权处分行为，最终将对此负法律责任，实质也没有不同。
最后，从社会角度而言，盗窃物、拾得物的转让明显违反了公序良俗，可借用人、保管人将他人之物擅自出卖于他人，难道就为公序良俗，诚实信用原则所允？两者在这点上充其量是个量的差别，而非质别。
第二，盗窃物或遗失物不适用善意取得而产生诸多混乱和矛盾之处。
（一）随着商品流通速度的日益加快，实际生活中，一件物品在短期内迅速被转卖多次的事例并不鲜见。若依前述，其不得适用善意取得制度，则某一物品经过多次转卖后，原所有人仍有权请求其返还，如此势必推翻一系列已经成立和履行完毕的合同，撤销一系列合同，产生一系列的违约等责任，使原本已经确定的社会关系又趋于混乱。于是造成因原物主一人行使请求权而使得大量无辜的中间人遭受不利益。而所有者所获的利益与众多交易人的损失相比通常要小得多，因而造成社会人力、财力、效率资源大量耗费于此种争端之中。况且第二手、第三手买卖人对于货物的来源是否合法更难以知晓，更为无辜，他们与其他物品的善意取得人之间的差别更是微乎其微，若法律不加以保护，将无辜的他们置于明显不利的地位，实在有违法律之公平，更何况这一适用可免除双方于交易时人人自危，担心让与人是否为真权利人，实是利大于弊。
（二）有的财产在转手后投入生产经营之中，或者添附于他物之上，或与他物结合、混合。原物主即使认出其物，亦已无回复其所有权的可能性，或非恢复其所有权的话将造成重大损失，极不经济。若仍引用原理论，不得适用善意取得的话，其中必将产生共有等一系列复杂的法律关系，反使问题复杂化，没有必要和意义，而对原物主的利益也不见得起了多大的保护。
（三）在被善意第三人占有期间，因不可抗力而灭失，正如前文所述，物的风险若仍由原权利人负担，反而不利。不如承认买受人对物的所有权，也将风险转移于他。而在可归责于买受人的事由而造成占有物损毁灭失的，有的观点认为“原权利人有权要求善意占有人承担赔偿责任。” 5但依通说，在被害人、遗失人未提出回复请求前盗窃物、遗失物的所有权，归善意受让人所有，即“善意受让人归属说”。又称占有人归属说。依该说，在请求回复的期间内盗赃、遗失物等的所有权归善意受让人6.由此便产生这样的疑问，既然在此期间所有权归善意受让人所有，而善意受让人与原权利人间并未发生过任何直接的关联，原权利人为何有权要求善意占有人承担赔偿责任？更何况他为此物品已支付了价金，并认为获得了所有权，他自有自主处分的权利，即使此权利存在瑕疵，支付了对价的买卖人难道为“自己的”物重复出价，显失公平嘛。赔偿义务应由无处分权的盗窃人、拾得人承担，否则对善意买受人极为不公！更何况依此通说，善意受让人既已获得物之所有权，原权利人即已丧失物权（一物一权主义），两者间又无债的关系，原权利人又是基于什么，可单方面请求“返还”一个非他所有的物品？
这一系列问题若采盗窃物，遗失物可得适用善意取得制度，则可顺理成章地可以解决。即无论是盗、失物（非公开物所交易所得除外），善意受让人均可即时取得物之所有权，毁损、灭失物由其自己承受，意外灭失之风险也由其承受，上述的矛盾荡然无存。
第三，基于动产移转公示与公信力的考虑。
物权的公示是物权享有及变动的可取信于社会公众的外部表现形式。7物权公示的产生是因为物权具有排他性，其变动常生排他效果，若无外界察悉其变动的征象，则难免陷第三人于不测的损害……基于此公示制度，当事人及第三人得直接从外部认识物权的存在及现象，物权法律关系据此得以透明。反之，若无此项制度，则于交易旺盛，物权变动频繁的市场交易中，不仅物权交易的安全将受到损害，且也必然害及第三人利益，从而最终使财产交易秩序陷于紊乱境地8.“其结果一方面有效地保护了第三人，使第三人也不至于因为物权而使其受到损害，另一方面也使当事人的利益得到了维护”9.除法律另有规定外，动产以占有与交付为其公示方式。
而物权公信的原则是指物权的存在既然以登记或占有为其表征，则信赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征之人也不生任何影响。依此原则，以公示方法所表现的物权即使不存在或内容有异，但对于信赖此公示方式所表现的物权而与之交易的人，法律仍承认其有和真实物权相同的法律效果。10正是基于这种公信力，即使占有人的动产无处分权，自占有人受让动产的善意第三人的利益亦受法律的保护。而之所以设立公信原则主要是因为：“商品交换要求及时、可靠地将商品的物权转移给受让人，受让人在事实上不可能对出让人的处分权进行周密详尽地了解，只要出让人以合法方式证明自己有处分权，受让人受可信任其有处分权，而物权公示，一般情况下足以证明对公示的信赖，当然应当取得物权。否则连法定方式都无法保证出让人确有处分权，交换失去了最起码的法律保障，人们便不敢安心地进行交换，社会经济也就无法正常发展了。11”
再回到盗窃物、遗失物的善意取得上来，公示、公信制度并没有排除物品在盗窃与遗失的情况。公示公信保护的就是交易的安全性与使处于相对弱势的受让人在不知情的状况下，仍可得法律的保护。动产公示的要件只是平稳而公然地占有，并不论其物权实际存在与否，“法律仍承认有和真实物权相同的法律效果。”有什么理由，仅因其为盗窃物和遗失物就连法定的公示方式都不能使人对其产生信赖，不能产生公信力了呢？而现行的善意取得理论人为地把盗窃物和遗失物从公示公信制度下割裂出去，这一做法实在难以得到圆满的解释，造成公示公信制度的混乱和实践中难以起到良好地保护交易安全的作用。
第四，随着社会的日益进步，经济的日益发达和商品交易的日益频繁，保护交易安全和交易方的利益已经越来越受到重视。法律在公平的基础上也必将越来越向效益倾斜，在法律保护动态安全的呼声日益高涨，已成为一大趋势。从原始社会生产力低下，根本没有剩余产品和物品交换到奴隶社会、封建社会自给自足的经济模式，偶有交换，交易的安全得不到重视也属必然。然而到了资本主义时代，工业化的进程，产品主要用于交换，而且随着经济流动性的增强，社会交易量愈大，频度愈高，动态安全的重要已日显其彰。非是静态得安全不再重要，而是在动态的社会中，不断地流动性往往体现物品的价值，物品的流动及分配到具有最高效益的环节中去已成为社会经济的最大价值，而法律作为经济的上层建筑，应前瞻性地顺应和适应此种趋势。1952年美国商法典的选择，正是体现了“在交换日益频繁的现代社会，国外立法越来越倾向于交易安全的优先保护而不得不因此而牺牲所有人的返还原物利益，所有人只能向非转让人请求损害赔偿12.”
而且在现实生活中，“除了少数物品，大多数物品都可以从市场获得其替代品。在这一背景下，与其保护静的安全，摧毁已存在的法律关系效力，以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价，来保护原权利人的利益，不如保护动的安全，使善意受让人取得物品的所有权或其它权利，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担从而补救其损失更为妥当13.”也正因为“原所有人可能已经搞到了被盗财产的替代物，那么，将被盗财产留归依依不舍的买受人在某种意义上更符合效用原则14.”法律虽不保护原所有人对原物的支配权利，但允许原所有人要求转让人赔偿损失，也在一定程度上弥补了原权利人的损失，使原所有人在获得赔偿金以后购买替换物，而善意买受人也可以继续占有标的物，这是符合效用原则的15.而且经济和法律发展的趋势也表明，保护善意第三人，使得盗窃物和遗失物也可同样地善意取得，已是未来法律发展的必然方向。
三、善意取得的法律经济分析的视角
经济分析法学是二十世纪六七十年代首先在美国兴起的西方法学思潮之一，其理论核心是主张将经济学特别是微观经济学的理论观点和方法引入法学研究中，以效率最大化为标准分析和评价法律制度及其效果，并进而改革法律制度本身。16
其代表人物波斯纳有一经典的定义：在法律上，事故责任应当归咎于能以最低成本避免事故而没有这样做的当事人。17如果把无权处分人将他人之物转卖给善意第三人的活动 ，由此带来的损害称作为事故的话，我们完全能够将善意取得制度放置于经济分析法学的视野之下作一番“经济分析”。
在善意取得制度所涉及的三方当事人中，无权处分人当然能以最低的成本避免事故的发生，责任应当归咎于他，这是确定无争的。但是善意取得制度的目的不在于此，而在于在原物所有人和善意买受人对此无权处分物发生争议时，法律应当将此所有权判断给谁，虽然最后无论谁受到了损失均应向无权处分人追偿。于是问题的焦点便成了原所有权人与善意买受人中何者能以最低成本避免这样的事故而没能这样做。
从表面上看，此二者均为无辜，均为“事故”的受害人根本无所“责任”。然而仔细分析两者在避免无权处分时所花费的代价仍有大小之分：
先从原所有人的角度，若为了避免无权处分的发生可采取的方法有：他可以不允许此物由无权处分人占有，或者在交由无权处分人时为保证其物不至丢失、毁损加以一定的限制，比如要求无权处分人交付一定的押金（此种限制的代价较小）并且由于原所有权人和无权处分人之间一般存在较为密切的关系，他更可能（花费更小的代价）去了解此人的品行、作为，也更容易得知该物的使用和处分情况。即使在损害发生之后，基于以上关系他也更可能得到完全的赔偿。
而从无权处分人的角度看，若为了避免购买到非所有人出卖的商品，要么，他选择不进行交易，完全自己自足-这在现在的市场经济条件下，只能是痴人说梦，当今社会几乎没有一个人能够不通过交易获得生活必需品而完全靠自己生产，况且“如果财产权不能转移，资源就不能通过自愿的交换从低价值低效益的利用向高价值高效益的利用流动。”18如此的代价大得几乎无法估量。要么他在交易时必须十分谨慎乃至详细和周到，他所关心的不仅是此物品本身的品质是否有瑕疵，并且必须十分留意地询问、调查物权权利的瑕疵，最保险的方法是他追溯到商品的生产者乃至原料的提供者，才能“保证”其所得得商品是权利完好的。如此行事的花费必定巨大而在商品流通迅速的今天商品经过几次转手追溯到所有人可能需要好几道步骤，这在某些时候（如生产者在外地、外国）几乎是不可能的事。
总之，要从善意第三人处避免事故的发生所花费的代价要比原所有人所花费的要大的多的多。
因此根据“如果付出一个较小的代价，效益原则就要求付出这个较小的代价。”19在原物权人和善意买受人的利益平衡中，我们有理由把责任归咎于前者，从而使得善意买受人获得该物的所有权。
在赃物的善意取得中情况有所不同，特别是原物所有人在其中显得更为无辜，他作出避免“事故”发生的行为需要更大代价，因此传统的民法观念在此显得更加谨慎，害怕造成不公。
其实再这样的情况下，善意取得人，因为起购买的虽为赃物，但赃物本身物理外表上与其他物品并无不同，而且他是在公共市场上购的，其为善意（已经达到一定的注意义务）因此他要避免事故的发生与上述情况并无很大差异，仍须付出巨大代价。
不同的是，对于原物所有人：他不能够对无权转让人再进行控制与约束，也不可能去了解拾得人和盗窃者的品行，他不可能通过此类途径去避免事故的发生，但这并不等于说他没有其他的方法避免事故的发生，他可以通过提高他的注意程度和防范水平（花费这些较小代价）以保证他的物品不丢失或不被盗。其付出的代价相比之下仍小于善意第三人。
另外，我们进行经济分析时，眼光也不应仅仅局限于这个法律关系中，我们的法律在作出选择的时候，权衡的利益不可能仅在于此，我们不可能忽略由此带来得社会成本。
社会成本就不可能仅针对两个权利人而言，而可能是法律的指引作用对社会成员产生的影响，而可能是并非一时一地的影响。
在赃物的善意取得中，法律若选择了保护原所有人的利益，的确保障了所有权的安全。但却增加了买卖双方的义务，从而会增加交易的复杂程度，增加交易的难度，降低双方的信任度，并由此大大增加交易的成本，从而减少市场交易 ，“而只有在市场交易条件下，资源的配置将趋向于价值最大化”20减少市场交易便是从另一个方面增加了社会成本。而且在市场交易日益频繁商品的交换价值，“动的安全”日趋重要的今天，这种社会成本会显得更大。
而根据经济分析法学的观点，应当采用“那些将使社会财富最大化的规则，程序和案件结果。”21法律若保护原所有人的利益必定会付出较之于保护善意第三人利益更大的代价，因此为了增加社会财富，法律应当优先保护后者的利益。
四 、 结语
最后想说的是，尽管上文历数了善意取得制度的优势与益处，尽管本文赞同在原则上将盗窃物、遗失物并入善意取得的范围，但善意取得制度也并非根治一切矛盾的“万灵药”。它本身尚有诸多不完善的地方值得去探讨和研究，它只是平衡利益的“相对有益”的制度。并非因此所有者的权益就可以忽视，善意取得制度就可以绝对化。对于那种认为有了善意取得制度，受让人可以不尽一定的注意义务，认为盗窃物、遗失物不管在什么场合都能适用善意取得的观点还是有失偏颇的，受让者有重大过失时也应不得适用善意取得。我们应时刻想到善意取得制度的目的是平衡所有人与买受人的利益，法律的精义其也正在于平衡各方利益，从而使社会和谐、有序地发展。
参考文献：
1 梁慧星 陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第181页。
2 徐炳：《买卖法》，经济时报出版社1991年版，第245页。
3 余淑玲：《善意取得制度初探》，《武汉大学学报（哲社版）》，1996年第6期。
4 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第214—216页。
5 上文注释2，第202页。
6上文注释1，第192页。
7 彭万林主编：《民法学》（修订本），中国政法大学出版社，1999年版。
8 上文注释1，第71页。
9 上文注释2，第 179页。
10 上文注释1，第75页。
11 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第342页。
12 同前注。
13 上文注释6，第234页。
14 勒维摩尔：《善意买受人的法律处境：相似与差异》，《比较法研究》1988年第2期。
15 参见上文注释2，第203页。
16 谷春德主编：《西方法律思想史》，中国人民出版社，2000年版，第281页。
17 陈国富：《用效率诠释正义》，《读书》，2001年第5期。
18 张文显著：《二十世纪西方法学思潮》，法律出版社，1996年版，第220页。
19 张文显著：《二十世纪西方法学思潮》，法律出版社，1996年版，第223页。
20 刘全德主编：《西方法律思想史》，中国政法大学出版社，1996年版，第259页。
21 李龙主编：《西方法学名著提要》，江西人民出版社，1999年版，第580页。
中国政法大学·胡昌明
