1、善意取得的概念

　　善意取得又称即时取得,指无权处分他人动产的让与人,于不法将其占有的他人动产交付于买受人后,若买受人于取得该动产时出于善意,即取得该动产所有权，原所有人不得要求受让人返还。 大多数学者认为,善意取得制度发源于日耳曼法的“以手护手”(HandmussHandWahren)原则,“以手护手”的基本含义是让与并交付动产者,应保护受让与者即受交付者。进一步引伸为,“权利人将自己的财产让与他人占有的,只能向占有人请求返还占有物,如果占有人将财产转让给第三人时,权利人不得请求第三人返还,而只能要求占有人赔偿损失。” 

　　2、善意取得制度立法现状

　　目前在现代世界各国立法中,善意取得制度已成为基本物权法律制度。我国目前还没有建立完全意义上的善意取得制度,关于善意取得的规定仅散见于最高人民法院的司法解释和公安部的内部规定之中,还没有一部法律完整地明确予以规定。虽然在具体内容上有争议，但建立这一制度已成为我国学者的共识。正在进行的物权法的立法工作中,有关物权法草案对善意取得制度作了相应的规定。当然，善意取得制度的建立目前仍限于在民法领域，而在刑事案件中对赃款赃物能否适用，研究甚少，且分歧较大。

　　二、赃款赃物适用善意取得制度的立法体例及争议观点

　　对于赃物能否适用善意取得各国立法极不一致,但归纳起来有三种立法体例:

　　一是完全适用善意取得,如《美国统一商法典》第2—403条第1项规定:“货物的购买人获得他的转让人过去有权转让的全部所有权,除利益有限的购买人获得与购买的利益相当的权利。有可以取消的权利人过去有权把可靠的所有权转让给付出代价的诚信的购买人。当货物已经在购买交易中交付时,购买人有这种权利,即使交付是通过如刑法中犯盗窃罪那样的处罚的欺骗来完成的。”

　　二是承认适用善意取得但有所限制,即对拾得物、盗赃物的流通,法律以善意取得制度与取得制度相结合而予以调整。如《日本民法典》第193条、第194条规定:“于前条……情形,占有物系盗赃或遗失物时,受害人或遗失人自被盗或遗失之时间起二年间,可以向占有人请求回复其物。”“盗赃及遗失物,如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类的商人处善意买受的,受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价,不得回复其物。”《法国民法典》第2279条第2项之规定:“占有物如系遗失物或盗窃物时,遗失人或受害人自遗失或被盗之日起三年内,得向占有人要求返还其物;但占有人得向其所取得该物之人行使求偿权。”德国及我国台湾地区的民法典也有类似的规定。

　　三是不适用善意取得,如前苏联《苏俄民法典》第152条规定,对拾得物和盗赃物,丧失占有人有权要求返还该财产,只有当财产是为执行法院判决而依规定的办法出售时,才不允许要求返还财产。上述三种不同的立法体例反映了不同的社会背景下法的价值取向,同时也反映了善意取得制度在交易过程的地位与作用。 

与此相对应，目前，在国内法学界对赃款赃物是否适用善意取得制度有以下几种观点：

　　第一种观点认为,赃物不适用善意取得制度。最高人民法院研究室《关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》(1992年8月26日颁布)规定:“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人,对犯罪分子转移、隐匿、抵债的,均应顺着赃款赃物的流向,一追到底,即使是享有债权的人善意取得的赃款,也应追缴。”本条规定不仅明确表示了赃款、赃物不适用善意取得制度的态度,而且丝毫没有体现对善意取得赃款赃物者进行保护的精神,显示了较为偏激的态度。

　　第二种观点认为,有的赃物适用善意取得制度,有的赃物不适用善意取得制度。具体而言就是：一是将赃物分为盗赃(如盗窃赃物、抢劫赃物)和其他赃物（如诈骗赃物和侵占赃物）。盗赃不适用善意取得制度,其他赃物适用善意取得制度。二是对于盗赃,原所有人一定期限内有权向受让人请求无偿返还,超过一定期限,受让人取得所有权。三是如果受让人系由拍卖、公共市场或经营同类物品的商人处购得的盗赃,原所有人必须在偿还受让人支付的价金后才可以要求返还。 

第三种观点认为,赃物应适用善意取得制度。主要理由是，适用善意取得制度的有利于保障交易安全，维护交易的正常秩序，促进商品的顺利流通。 

　　其中,第一种观点早期在理论界较为流行,至今仍有较大影响。第二种观点目前占有主导地位,似乎已经成为通说。第三种观点一直都是少数学者的观点。笔者认为第二种意见较为可行，但其适用善意取得的对象范围上不尽合理。

　　三、赃款赃物适用善意取得制度的理由

　　笔者认为，赃款赃物适用善意取得制度具有重要的现实意义。其理由为：

　　1、有利于市场经济秩序的稳定，促进商品流通，保障交易安全。

在市场经济条件下，商品交换越来越频繁，善意受让人所受让的物很可能是经过多次转手从无权处分人处获得的,而赃物就其物理属性而言，与一般商品没有什么区别，要交易者事先都要查清对方对交换的商品是否享有处分权，不现实、不客观，也不公平。在这样一种情况下,如不适用善意取得制度，则因转让人的无权处分而致交易无效，原所有人追夺,则必然推翻已经形成的新的财产占有关系,使大量的人力、物力陷于无休止往往又难有结果的举证之中,造成大量的民事纠纷难以解决。这显然违背了市场经济的要求,而且会在一定程度上阻碍市场经济的发展。如果承认赃物适用善意取得,既避免了无休止的追夺而造成的纠纷,又稳定了现有的经济秩序,从而有利于社会的安定。

　　有人认为承认赃物的善意取得,等于承认赃物可以在市场自由流通,会助长违法现象的发生。笔者认为,对赃物适用善意取得只是保护善意受让人取得的财产的所有权,与违法犯罪行为并没有必然的联系。制止赃物在市场上流通,可以通过加强对市场的管理来实现,抑制违法犯罪要通过各种综合的措施来实现。另外,承认赃物的善意取得也有利于督促所有人加强防范措施,减少违法犯罪现象的发生。

其次，赃款赃物适用善意取得制度符合诚信、公平的价值理念。

　　根据民法的基本原则，只要民事主体的交易行为是诚实信用、等价有偿并依法竟心进行，都应受法律保护。善意取得制度强调对善意购买赃物的无辜者进行保护,体现了法律对诚实信用者的保护,也体现了法律的公正性。对社会公平价值观念不仅没有破坏,反而是起到促进作用。相反,对于善意取得赃物者不能保护,实际上动摇了善意取得者善良、公正、诚实信用等信念。确认赃物的善意取得,虽然牺牲了原所有人的所有权,但原所有人有权要求非法转让人赔偿损失,通常也可以弥补其财产损失,并不影响其对法律公正性的信念。同时,赃物的善意取得制度不是对恶意购买赃物者的保护,因此,并不能起到便利销赃买赃的作用,当然就不会对社会治安产生影响。

　　再次，善意取得制度已在许多方面为我国的立法和司法实践所肯定。

我国现行民法通则虽未规定赃物的善意取得，但有其他法律的相关规定和相关的司法解释。1965年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部联合发布的《关于没收赃款、赃物若干暂行规定》第6条规定:“在办案中已经查明的被犯罪分子卖掉的赃物，应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的,应将赃物无偿追回予以没收或归还原主;对买主确实不知是赃物,而又找不到失主的,应该由罪犯按卖价将原物赎回，退还原主，或者按价赔偿损失。如果罪犯确实无力赎回或赔偿损失,可以根据买主与失主双方的具体情况进行调解,妥善处理。”该司法解释区分了知情与不知情两种情况，体现了对善意占有人（买主）权利的承认和保护。最高人民法院《关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函》规定，对失主和不知情的买主都无过错的,处理时“应尽量采用调解方法解决。酌由失主和不知情的买主双方分担损失。”最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11项规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款，贷款或者其它经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如果确属善意取得，则不再追缴。”上述法律及司法解释规定理应得到我国民法的立法确认。1998年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局联合制定的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条,对明知是赃车而购买的,应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆,经查证是赃车的,公安机关可以根据《刑事诉讼法》第110、114条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的,结案后予以退还买主。公安部《关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》(公通字[1997]6号)第5条关于追缴赃款赃物部分:“行为人将诈骗财物已用于归还债务、货款或者其他经济活动的,如果对方明知是诈骗财物而收取,属恶意取得,应当一律予以追缴;如确属善意取得,则不再追缴。被害人因此遭受损失的,可依法提起附带民事诉讼解决。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第89条“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”其较明显也较好地体现了善意取得制度的原则精神。

　　四、赃款赃物适用善意取得制度的条件

　　并不是任何赃款赃物都适用善意取得制度，笔者以为，赃款赃物适用善意取得制度至少应当具备以下几个条件：

　　1、标的须为动产。

　　在民事法律中，主流观点是适用善意取得的标的为动产。其理由是，动产的特点在于虽经移动但不毁损其形态及其价值，且人们在交易中以其现实占有状况为依据判断其权利的归属，一般情况下均相信动产占有人即为权利人，即民法上的占有公信力(当然某些特殊动产如车辆、船舶需办理登记－－即以登记为公示)。善意取得有利于维护这种普遍而复杂交易中的善意当事人的合法利益。

对不动产是否适用善意取得有很大争议。主流观点认为，不动产如土地及地上定着物是以登记为其公示之要件,不动产登记簿上所登记的权利人为真正的权利人。即便是因登记错误,如果真正权利人在未办理变更登记之前,则不动产登记簿上所记载之人当然为法律上的权利人。因此对于不动产来说,根本无依善意取得之标的。换言之,对于不动产交易安全的保证,凭登记这一具有公信力的法律行为就足够了,根本无须介入善意取得制度。但也有观点认为,不动产在特殊情况下亦可为善意取得之标的,如：登记机关登记错误、变更登记延迟、虚假登记。 

　　笔者认为，不动产在民事法律关系中可能也会出现以上善意取得适用之情况。但在刑事法律关系中则应当严格限制。理由是：在刑事案件中，不动产因其自有特性，不可能成为被盗抢对象，仅因欺诈、或胁迫而使原所有人（受害人）自愿交出产权（即变更产权），而后犯罪分子将其出卖给善意第三人。在此情况下，第三人如已交付了相应对价如购房款，变更了产权，则其取得此不动产所有权。受害人不得向第三人主张权利，而只能向犯罪分子主张赔偿权利。如产权未变更，或产权虽变更但对价未交付，则应当说此不动产还未为第三人所占有，则不适用善意取得，受害人可以向善意第三人主张权利，而善意第三人大多也并不因此蒙受损失，符合公平的原则。此外，登记机关登记错误的不动产，这种情况极为少见，即使有，也大多在登记的不动产的面积、建筑时间等方面，至于发生所有权人登记错误，则尤为少见，而被错误登记者又以此不动产出售转让可能性就更少了。如果仅以这少之又少的可能，却给犯罪分子提供以转移财产的机会，是有违公平正义的原则的，因此也不适用善意取得制度。

　　此外，债权非属动产,故债权不得为善意取得之标的,但以证券形式所表现的债权如无记名证券(车票、船票、机票、电影票等)、无记名股票、票据等,虽属债权,但已物权化,所以物权法上通常视之为动产,这些应为善意取得之标的。

2、让与人为被判决有罪且需无处分权。

让与人如未被判决有罪或还在侦查起诉阶段，则其所取得不动产还不能称其为赃物，也就谈不上适用善意取得问题。无处分权可分为两种:一为让与人有占有权但无处分权，如基于租赁、保管、寄存等。学说上称之为占有委托物；一为让与人既无占有权,又无处分权。通常为让与人对动产之占有并非基于真正权利人的意思表示,如动产系盗赃、欺诈物、遗失物等，学说上称之为占有脱离物,亦可称之为非付托物。在刑事案件中仅指第二种。

　　3、受让人基于合法行为、公开且有偿而取得。

　　善意取得制度旨在保护交易安全,故受让人受让动产之占有并受善意取得制度保护,应以对动产的占有基于合法交易为必要。这些交易行为如买卖、交换或其他以物权设定转移为目的的法律行为，且这种行为须为公开的即可以为人所知晓的。一般来说，受让人从以下场所通过法律行为取得受让物可视为善意：(1)由拍卖而取得受让物。所谓拍卖,既包括国家有关机关主持的强制拍卖,也包括一般的拍卖机构所主持的一般拍卖；(2)由公开市场取得受让物。公开市场既包括公营市场也包括公开的交易场所,如一般的商店、超市、百货商场、庙会及夜市场等；(3)由贩卖同种类之物的商人处取得受让物。但此种交易行为是否为有偿，如赠予、特定物之遗赠是否适用,学者之间存在争议。笔者认为,善意受让人受善意取得制度保护应当以有偿交易行为为限。因为,受让人若是基于无偿行为而受让动产,若其不受善意取得制度保护,对受让人不会造成太大损失。反之,如果使受让人基于无偿行为而受让动产,并受善意取得制度保护,而由真正权利人承担全部风险则有失公正，不符合民法的公平原则。

　　4、受让人基于善意取得。

　　何谓善意,立法及学说未尽一致。理论上有“积极观念”和“消极观念”两种学说。依积极观念的理解，善意是指财产受让人具有将财产让与人视为原权利人的误信，例如将动产的承租人、借用人、运送人等误认为是所有人或具有处分他人之物权利的人而接受其让与；依消极观念的理解，受让人不知让与人为无处分权人即可构成善意，这里的 “不知”包括不知道或不应当知道。显然，消极观念对于善意的要求更为宽松，笔者以为，在赃款赃物适用善意取得的上应当采取严格的积极观念学说。如果受让人对标的物所有权有怀疑而不去确认，仍然购买，则显然易导致赃物的流转，不利于打击犯罪。

　　此外，对于善意的举证责任，应当由受让人负担。由于善意只是受让人受让财产时的一种主观心理状态，这种心理状态又往往难以为外人所知。所以确定受让人是否具有善意，应主要考虑当事人从事交易的客观情况，诸如受让财产的性质、财产取得的方式、价格高低、让与人的状况及交易经验等。这些情况除当事人外，外人一般难以知道。如果让受害人或办案机关负举证责任，则明显不合情理，也较为困难。而如果受让人是出于善意取得该财产，他应当没有理由拒绝把交易情况公之于众。所以在赃款赃物善意取得的认定上应当由受让人举证证明。如受让人不能证明自己为善意，则推定为恶意。根据司法实践，下列情况一般可认为受让人有重大过失，应推定为恶意：(1)无正当理由而以明显低廉的价格购买财物；(2)让与人为明显可疑身份者；(3)受让人拒不提供让与人及交易情况者；(4)从近亲属处取得财产者；(5)取得人确知让与人不是所有人。

　注释：

　1、梁慧星，陈华彬著：《物权法》，法律出版社，1997年版，第180页。

　2、王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998版，第211页。

　3、徐武生著：《经济犯罪与经济纠纷》， 法律出版社，1998.11版，第155-156页。

　4、梁彗星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第185页。

　5、刘元璋、宋钧：《善意取得制度善意取得制度及其在追赃中的适用》，载于《律师世界》，2002年第11期，第35-38页。

　6、张伟：《论善意取得的构成要件》，载于《当代法学》，2002年第4期，第88-89页。

胡劲松