一、不动产产善意取得制度的适用空间：关于《查封规定》第十七条的适用情况分析
为了进一步完善执行工作，实现执行实施权与裁决权的分离运行，我院于2005年7月成立执行裁判监督庭 [2]专门行使执行过程中的裁决权。从成立至今，执裁庭共受理案外人异议类案件85件。其中已处理79件，余6件尚在审查之中。在已处理的79件案件中，案外人以《查封规定》第十七条为由提出执行异议的案件为71件，占此类案件的90%。在已处理完结的这71件案件中，支持案外人异议申请的案件为69件，占总数的97%；驳回案外人异议申请的案件为2件，占总数的3%。而在《查封规定》颁布之前，囿于法律的相关规定，案外人即使基于同样的事实、以同样的理由提出执行异议，也无法得到支持。
《查封规定》的制定与实施，无论在理论层面还是在制度层面都有着极其重要的意义。
一方面，执行工作是一项操作性、实践性很强的司法活动 [3]。通常在执行过程中遇到的各类问题非常复杂，但是由于法律和司法解释的条文较为原则，不够详细、具体，加之对一些问题未作规定，许多情况下无法可依，导致执行实践中实施查封、扣押、冻结措施时存在一定程度的随意性，影响了部分案件的执行。《查封规定》的出台进一步规范了查封、扣押、冻结措施，对保护正常的交易秩序，维护执行当事人和案外人的合法权益具有积极的实践意义。
另一方面，《查封规定》触及到善意取得制度在不动产交易中的适用问题。目前，我国已普遍承认动产适用善意取得，但对不动产善意取得的适用还存在各种争议。《查封规定》第十七明确规定“……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”这在一定程度上确立了善意取得制度在不动产交易中的适用，表明了司法解释机关明显的民法解释的价值取向，突破了传统民法原理，对民法物权法中物权变动的制度的确立起到一定的推动作用。
二、不动产善意取得制度在适用中存在的若干问题：以《查封规定》第十七条的适用为例
（一）关于“第三人”的甄别
《查封规定》中的“第三人”也就是执行案件中的案外人，是指在执行过程中对人民法院采取查封、扣押、冻结等强制执行措施的执行标的主张权利的人。为了保护第三人的合法权益，《民事诉讼法》第二百零八条确立执行异议的审查制度。在司法实践中，如果案外人对执行标的提出异议，执行员就应当按照法定程序进行审查；同时，根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》，在审查案外人异议过程中，该执行案件实际上处于暂不执行的状态。因此在处理此类案件时，首先应当甄别提出执行异议的是否是权利被侵害的第三人，确认案外人与执行标的是否确有利害关系。否则，被其他企图逃避债务、谋求不正当利益的人利用，就会延误案件的执行工作，造成司法资源的浪费，最终降低执行效率，损害申请人的合法权益。
在某水泥公司申请执行某建筑公司其他合同纠纷一案中，案外人谢某、张某、蒋某等三人对执行过程中查封的车辆提出执行异议，执行局将案件移送执裁庭审查处理。经过对案件的初审，卷宗材料中确有谢某等三人的书面执行异议申请，但三案外人却一直无法联系，执行工作只能暂时搁置。后来经过调查，谢某本人并未向法院提出过执行异议，申请书是他人以其名义提交的。这样的执行异议当然不能成立，但在客观上确实造成了案件执行工作的延误。
（二）关于“全款支付”的认定
根据《查封规定》第十七条，第三人对不动产享有排他性的权利，必须在人民法院对争议财产采取强制措施之前支付全部价款[4]，这也是法院在审查处理此类案件时必须认定的基本事实。由于付款行为发生在采取强制措施之前，人民法院对是否已经“全款支付”的认定必须依据相关的证据材料，所以在审查处理此类案件时，对证据真实性的认定至关重要。在司法实践中，确实存在被执行人利用《查封规定》第十七的规定，恶意串通第三人，逃避人民法院强制执行的情形。
例如：在易通公司申请执行中天房地产开发公司买卖合同纠纷一案中，人民法院根据申请执行人提供的线索，查封了被执行人开发的房屋。在准备采取下一步执行措施时，案外人吴某向法院提出执行异议，称其早已从被执行人处购得该房屋，并已支付了全部价款，同时也向法院出示了与被执行人签订的房屋买卖合同及付款凭证。对此，执裁庭及时启动了执行异议的审查程序，对案外人的异议请求和证据材料予以审查。通过调查，执行人员发现，案外人与被执行人签订的房屋买卖合同中约定案外人价款支付方式为分期付款，合同中约定的付款期限远在法院查封房屋之后。另外，从案外人提供证据材料来看，房屋价款的支付凭证并非正式的发票，并且高达数十万元的价款是以现金的方式支付。对此，执行人员要求案外人对提前履行合同的行为、履行的方式、付款的凭证、资金的来源等问题予以说明。最终，案外人没能做出合理的解释，其提供的证据经过审查人员的反复推敲后，不具有真实性，其异议主张不能成立。
（三）关于“实际占有”的认定
此外，第三人对未办理过户登记的财产享有排他性的权利还必须实际占有该财产，这也是判断被执行人与第三人是否形成真实的买卖关系的又一标准。
在李某申请执行胡某民间借贷纠纷一案中，依法查封了被执行人胡某所有的一套房屋。执行过程中，案外人汪某提出异议，称被执行人早已将查封房屋卖给自己，该房屋属其所有，请求法院解除对房屋的查封。经审查，能够确认以下事实：1）汪某与胡某签订了房屋买卖协议，并支付了对价；2）因该房屋系贷款抵押物，双方既未到银行办理变更按揭贷款手续，也未能及时办理到房屋的更名手续；3）协议签订后，胡某将房屋相关材料交给汪某，并且双方约定从协议签订时起该房由胡某无偿使用6个月。但协议签订两年以来，房屋一直由胡某无偿使用。在本案中，根据已查明的事实，汪某确实购买了房屋并支付了相应的对价，未办理房屋过户手续也是事出有因，并没有过错，但是对于能否支持汪某的异议主张存在两种不同的意见。一种意见认为，汪某与胡某确实形成了房屋买卖关系，汪某将房屋无偿提供给胡某使用是其行使对房屋的处分权，是行使物权的具体方式，不能以胡某对房屋的实际使用否认汪某对房屋的所有权，汪某的异议应予支持。另一种意见则认为，汪某从胡某处购得房屋后，从未实际占有该房屋，根据《查封规定》第十七条的规定，其异议主张不能成立。笔者认为，《查封规定》第十七条对物权变动的法则已经做出了突破性的规定，在没有办理产权户登记手续的情况下，第三人对此类财产享有的权利本身就存在瑕疵，所以要认定第三人对此类财产享有排他性权利，对财产的“实际占有”是必要条件，这也是善意取得制度适用的基本原则。在本案中，案外人并没有实际占有该房屋，其对房屋并不享有物权，汪某同意胡某对房屋的无偿使用，实际上是变更了合同的约定，延长了房屋的交付时间，双方的合同并未履行完毕，故案外人的主张不能成立。
三、不动产善意取得制度于执行环节适用之对策及建议
从前文的分析论述可以看出，《查封规定》第十七条在具体运用过程中确实存在程序规定不明确、实体审查不明晰等方面的问题，笔者建议可以从以下几个方面加以完善。
（一）确立不动产善意取得制度
为了保护第三人的合法权益，《查封规定》第十七条有条件地承认了第三人对应当办理过户登记却未予办理的财产享有排他性权利，体现了司法解释机关对不动产适用善意取得制度的认同。基于现行法律并没有系统的确立这一制度，并且法学理论对此问题也存在一定的争议的现状，《查封规定》第十七条在具体适用过程缺乏法律体系和理论上的支撑，所以遇到各种实体或程序问题就在所难免。笔者认为，应当在立法中明确建立完善的不动产善意取得制度。
1、不动产适用善意取得制度具有可行性
根据民法一般原理，善意取得是指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度[5]。长期以来我国法学界将所有权善意取得制度仅限于动产，但随着市场经济的发展，不动产的交易日益频繁，对交易安全的要求越来越高，理论界、实务界越来越多的人提出将善意取得制度适用于不动产交易。如：王利明先生认为“善意取得制度的财产主要是动产并不排斥在特殊情况下，从维护交易安全和秩序、保护当事人合法权益考虑，对不动产适用善意取得制度。”[6]
从善意取得制度的逻辑基础来看，其本质在于所有权的公示公信原则，可以说善意取得制度是对所有权的公示公信原则进行逻辑推导的必然结果。而在不动产领域，同样可以适用所有权的公示公信原则，所不同的是，动产的公示方法是占有，而不动产的公示方法是登记，对在不动产法定登记簿上记载的事项，法律赋予其公信力。由于在现实生活中，仍然存在着可能因为各种原因而导致不动产的真实所有人与不动产登记簿上记载的所有人不一致的情况，在这种情况下，根据所有权的公信原则，对于因信赖不动产登记簿上的登记事项而受让不动产的第三人，法律应赋予其取得不动产所有权的法律效果，以保护其利益，否则，将不利于维护交易安全，不利于保障物权所有人的合法权益，也不利于维护登记机关的公信力。
因此，不动产也应可适用善意取得制度，这是因为它与动产善意取得制度具有共同的逻辑基础——公示公信原则，这一逻辑基础使善意取得制度在不动产领域中的适用具有了逻辑上的合理性。
2、不动产适用善意取得制度具有现实必要性
目前，世界上有许多国家都明确规定不动产可以适用善意取得制度，例如，《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”《德国民法典》第926条也有类似规定。
另外，我国台湾地区1993年完成的《民法物权编部分修文草案》第759条第2项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”主要国家和地区的立法例充分体现了对交易安全和交易秩序保护原则。
在我国，现行法律体系对不动产登记采用的是登记生效主义的体例，不动产登记后,便具有公信力。现代社会商品交易频繁,为了使交易便捷,同时减少买受人为保护交易安全而支付的调查出卖人有无处分标的物的成本,对不动产买卖采取登记制度,赋予登记公信力,登记显然是适应商品经济发展需要的产物。但是，我国目前还没有建立健全的“不动产登记体系” [7],即使建立起一个健全的不动产登记体系也不能够绝对杜绝无所有权人或无处分权人处分不动产所有权的可能。如错误登记或错误注销、变更登记迟延、虚假登记等等。既然登记簿上的记载可能与真实的权利人不一致或有瑕疵，不动产就仍然有适用善意取得制度的可能性。
因此，将善意取得制度适用于不动产领域不仅在理论上是可行的，在司法实践中也是有必要的。一个将动产和不动产统一起来的善意取得制度将有利于不动产的交易安全，进而促进我国市场经济的健康发展。
（二）构建案外人异议审查制度
如果说确立不动产适用善意取得制度为《查封规定》第十七条的适用提供了理论上的支持，那么构建案外人异议审查制度则为其提供了制度层面的保障。
1、建立执行异议立案制度
建立执行异议立案制度的意义在于防止被执行人与案外人合谋恶意提出执行异议、滥用执行异议而拖延对被执行标的物的执行、甚至给被执行人留出时间转移可供执行的财产逃避执行等，因此建立执行异议立案制度势在必行。执行异议的立案制度应该与民事诉讼的立案制度相同，即提出执行异议必须符合一定的条件：1）执行异议的主体只能是案外人。2）必须在执行程序中提出，执行程序已经结束，案外人应通过其他诉讼方式主张权利。3）执行异议的内容是对执行标的（标的物）主张实体权利。4）异议应以书面形式提出且有具体的事实理由和明确的请求。5）必须同时提供相关证据。6）必须预交异议立案费用，其收费标准可参照人民法院诉讼收费办法。收取异议立案费用，正是对那些乱用、滥用、恶意提起执行异议的异议人的一种惩处措施。对符合上述条件的，可在立案部门登记立案，立案后应当在7日内将案件转交执行机构审查裁决。
2、明确审查的方式和程序
在执行实施权与执行裁决权分离的前下，执行异议的审查应当统一由执行裁决机构具体实施。执行裁决机构接案后，应书面通知执行实施部门停止对标的物的执行。
由于案外人异议大多涉及案外人的实体权利，所以笔者建议对案外人异议的审查程序参照诉讼程序制定：
（1）适用合议制度。《最高人民法院关于人民法院法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五条规定：“执行程序中重大事项的办理，应由3名以上执行员讨论，并经院长批准。”这是合议制度适用于执行环节的具体体现。执行异议涉及案外人的实体权利，关系到申请执行人权益的实现，显然属于“执行程序中重大事项”，应当采用合议制，由三名以上执行法官组成合议庭，并且适用民诉法规定的回避制度。
（2）实行书面与听证审查相结合的方式。对于简单、直观、明显缺乏有效证据的异议只进行书面审查即可；对于复杂的异议则要通过听证的方式，组织当事人公开听证执行。
（3）设定审查期限。鉴于执行案件的特殊性，在保证执行效率的前提之下，可以对异议审查设定一定的期限。结合司法实践，笔者认为一般限30日为宜，有特殊情况在30日内不能审查完毕的，经本院院长批准可以延长30日。
（4）明确举证责任。案外人对于自己提出的执行异议，必须提供充分的证据加以证明。在审查过程中，可以采用民事诉讼证据规则的相关规定，通过举证、质证、认证对案外人的异议予以审查，并最终做出事实上的认定。
（5）引入听证程序。“听证”原本是行政执法程序。“执行听证”是人民法院执行法定程序之外的非法定执法程序[8]。在法院执行过程中，引入听证程序审查案外人的异议，一方面有利于人民法院尽快查明案件有关事实，提高执行效率；另一方面则有利于实现程序公正和实体正义，保证当事人的合法权益。
（6）设立复议程序。由于案外人异议涉及实体权利，采用传统的一裁终裁原则势必会损害案外人的权利。另一方面，由于法律没有对裁决后的救济途径作出明确规定，在司法实践中常常会出现多种再次启动审查程序的途径。如：通过上级法院启动监督程序、通过权力机构的监督启动再审程序等等，这些在一定程度上影响了法院裁决的稳定性和权威性。故笔者建议明确设立对执行异议的复议制度，建立类似于诉讼中两审终审的原则，以更好地解决此类问题。
[注释]
[1] 即2005年1月1日起实施的《最高人民法院<关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定>》。
[2]以下简称为执裁庭。
[3]参见最高人民法院副院长黄松有就《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》答记者问。
[4]在这里，“支付价款”也包括以抵偿等形式作为支付价款的方式。
[5]唐伟元：《论善意取得制度的理论基础及相关问题》 //www.dffy.com 2004-10-8 20:57:30
[6]王利明：《再论善意取得制度》，《民商法研究》第四辑，中国政法大学出版社1998年版。
[7]媒体上多次报道过的少数房地产商将房屋一房多卖的情形正反映出因这一制度建立阙如而引发的弊端。
[8]肖文明：《试论我国民事执行异议案件的听证程序构建》
成都市金牛区人民法院 朱燕 张媛媛
