一、提出问题：违法性认识之由来



违法性认识是指行为者认识到自己的行为是违法的，或者说是对自己的行为为法规范所不容许的性质的认识。违法性认识的渊源最早可以追溯到一句古老的罗马法格言，即“不知法不赦”（Ignorantia juris non excusat）。这条格言所表达的内容是一项原则：“在作为主观的犯罪成立条件的犯意中，不要求认识到自己行为的违法性。”[1]这一原则起源于一概不允许认识错误的诺曼底时代的绝对责任。事实错误在13世纪的布莱克顿的教科书中，已被承认为抗辩理由；与此同时，关于不知法律或法律认识错误，却一直不影响犯罪的成立，乃至不影响量刑[2]。

在英美法系国家，作为判例所确定的原则，法的不知不得抗辩，事实的不知得以抗辩（Ignorant juries non exist, ignorant a facts exuisat）一直是各级法院一贯遵循的解决违法性认识问题的基本规则。虽然在20世纪以后曾出现过一些不适用该原则的例外[3]，但正如美国法院在克芝威尔士案的判决中所指出的：“不允许对法的不知的原则是适用于所有刑事诉讼的原则，是刑事程序中最古老的，最有价值的原则之一。没有这一原则，法院就无法维持刑法的有效执行。在某个特殊事件中适用这一原则也许会显得过于苛酷，然而，我们无法表明，甚至无法想象对这一原则的修正[4]。”

在大陆法系国家，德国传统的立法和判例一直是以罗马法原则为根据，把错误分为事实错误和法律错误，并认为违反法规的认识不能作为处罚的前提，因此，法律错误不阻却故意。[5]违法性认识问题的提出是17-18世纪资产阶级启蒙运动的产物。而最早对判例所采取的传统观点提出异议的是费尔巴哈（A·T·Feuerbach）,他从道义责任说的立场出发，主张故意之中包含违法性的认识[6]。自此以后，刑法学界就违法性认识及其可能性在犯罪成立中的地位问题，尤其是违法性认识是否故意的构成要素展开了长期激烈的论争，其间既有不同学说之间的相互驳诘，又有同一学说内部的补充完善，最后形成了故意说与责任说的对立。故意说以因果行为论为基础，认为违法性认识及其可能性是故意的构成要素，责任说以目的行为论为基础，认为违法性认识及其可能性是独立的责任构成要素。学界对违法性认识及其可能性地位见解的分歧还影响到德国的刑事立法和司法判例。在20世纪初德国的刑法改革运动中，卢克斯（Lucus）和希伯勒（Hipple）曾就法律错误在刑法中如何界定的问题进行过激烈的争论：站在传统立场上的卢克斯认为法律错误是责任问题，而代表新潮观点的希伯勒则认为法律错误是故意问题[7]。现行德国刑法典第17条（法律上的认识错误）规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如果该错误认识可以避免，则依第49第1版减轻处罚[8]。”一般认为，该条文是以责任说为基础制定的，即违法性认识不是故意的要素，而是责任的要素，违法性认识错误不影响故意的成立。但是，当这种错误不可避免时，阻却责任；如果错误可以避免，则酌情减轻其责任。德国旧大审院对待法律错误的态度是：“刑罚法规的错误不阻却故意，非刑罚法规的错误阻却故意。”这是传统的故意说的立场。但二次大战以后，西德法院由于碰到了一些关于法律错误的复杂案件，因而导致了其在刑事审判中对违法性认识态度的变化。这种变化突出地表现在1952年3月18日联邦法院刑事联合部对一个案件的决定中，该决定对故意成立条件的解释清楚地表明 ：禁止的错误，在不能避免时，就阻却责任；在能够避免时，不阻却责任，但可以使责任减轻[9]。该判例明显否定了过去的大审院在对待法律错误问题上所坚持的传统的故意说立场，转而采用责任说。由此可见，当今德国，虽然故意说的主张在学术界仍很有力，但其刑法理论、立法及判例，是责任说占据主导地位。在日本，由于其在刑法理论、刑事立法及司法判例上主要是吸收与借鉴德国的观点及经验，因而在传统上对违法性认识问题的处理与德国如出一辙，即主要是采用故意说的观点。目前日本刑法理论界虽然是故意说中的限制故意说占据通说的地位，但刑事立法和司法判例却倾向于责任说的观点。



二、学说之争：中外刑法理论中的违法性认识观



（一）外国刑法理论中的学说之争

对于违法性认识在故意犯罪成立中地位的学说阐述，我们主要以大陆法系刑法理论为主线展开，而大陆法系刑法理论对该问题的分歧最终集中体现在故意说与责任说的对立上。

故意说以因果行为论为基础，认为违法性认识及其可能性是成立故意所不可或缺的构成要素，而包含于故意之内，并认为故意是为责任设定基础的心理的事实，故关于故意是否成立，不仅应将认识对象的事实视为问题，同时，在认定这种事实之下，亦应考虑行为者的意思本身是否为责任非难设定根据，因而并不明示违法性认识或及其可能性在犯罪论体系上的地位[10]。赞同故意说的学者的具体主张各不相同，主要有以下五种观点：⑪

第一，违法性认识不要说，认为故意的成立只要有犯罪事实的认识即可，不需要有违法性认识或违法性认识的可能性。因此，违法性的错误不阻却故意[11]。

第二，自然犯与法定犯区别说，认为犯罪可区分为自然犯（或刑事犯）与法定犯（或行政犯）两类，自然犯成立故意，不以违法性认识为必要，但法定犯成立故意，除了要对犯罪事实有认识之外，还必须有违法性认识。因此，在发生违法性错误的场合，对自然犯不阻却故意，而对法定犯则阻却故意的成立。

第三，严格故意说，又称违法性认识必要说，认为不论是自然犯还是法定犯，成立故意都必须以认识违法性为要件，因此，违法性的错误阻却故意的成立。当行为人对违法性的错误有过失时，在刑法有处罚过失犯的规定的前提下，按过失犯处罚；如果没有相应的处罚规定，或者对违法性的错误不存在过失，则不成立犯罪。

第四，法律过失准故意说，认为故意的成立，在原则上以认识违法性为必要，但在发生违法性错误却不具有违法意识而又有过失的场合，则作为一种法律过失与故意同样对待。

第五，限制故意说，认为故意的成立不以实际上认识违法性为必要，只要有违法性认识的可能性即可，因此，即使无违法性认识，但如果有回避违法性错误的可能，就不阻却故意；如果不可能回避，则阻却故意。

责任说以目的行为论为基础，认为：第一，故意的内容，仅限于事实性认识，即故意是适合于构成要件的认识。这种事实的认识，就是事实的故意或构成要件的故意。凡有事实的认识时，就有故意的存在，有故意的存在，即表明已具备作为成立犯罪要件之一的构成要件该当性的要件。第二，故意是构成要件的主观的违法要素，属于构成要件，而不属于责任，因而也不是责任形式或责任的心理要素。第三，违法性认识及其认识的可能性，是责任设定的基础，因而是独立的责任要素。第四，故意是适合于构成要件的事实的认识，过失是由于不注意而欠缺适合于构成要件的事实的认识（即当实行以构成要件上不重要的结果为目的的行为时，由于不注意而在因果上惹起构成要件的结果的情形）。从而过失（构成要件之过失）即是由于不注意之“非故意”，与故意一样都是构成要件的主观的要素。第五，违法性认识及其可能性，是故意行为与过失行为共通的及统一的责任要素，两者的差异，仅在“责任量”上的区别，违法性认识的有无，及其认识可能性之程度，并不影响故意与过失的成立。[12]

根据大陆法系刑法的构成要件理论，犯罪的成立需要行为具备构成要件符合性（该当性）、违法性和有责性，缺一不可。一般而言，构成要件符合性是行为构成犯罪的客观事实基础，在具备构成条件符合性的情况下，一般便可认定违法性的存在，除非存在违法阻却事由；在具备了构成要件符合性、违法性的情况下，如果没有责任阻却事由，则可认定责任的存在。在这种递进式的犯罪构成体系中，故意一开始是被当作与构成要件符合性与违法性无关的一种责任类型（故意责任）或责任的心理要素，是责任非难的根据。故意成立，就有了责任；缺乏故意，就阻却责任。而违法性认识则被视为故意的要素。因而在传统上，大陆法系刑法理论中的违法性认识是故意的子要素，而故意是责任的子要素。违法性认识通过故意这个媒介而作用于责任，其对责任的影响是间接的，所以在犯罪构成体系中违法性认识的地位并没有表现出来。这便是故意说对故意和违法性认识在犯罪论体系中地位的认识。但故意说是有缺陷的：一方面，正如大塚仁先生所指出的：“把故意、过失只作为责任论的问题来对待，在论及构成要件符合性、违法性的阶段只考虑不受故意、过失规制仅仅属于客观方面的行为，因而认为不可抗力的行为等也是符合构成要件，是违法的东西，是有弊端的”[13]。另一方面，“违法性认识不能看成是单纯的心理性违法的认识，而是应该看成是抵抗犯罪性意思决定的规范性意识，反对动机的形成是在规范性意识的形成过程中来把握的，两者的把握方法不同。因此，把违法性意识解释为作为心理活动形成的故意的要素不妥，应将两者作为不同的东西来把握”[14]。而责任说则把故意作为违法性的要素，进而作为构成要件的要素来理解[15]。认为故意是对构成要件的事实的认识，提出了“事实的故意”或“构成要件的故意”的概念，并把违法性认识从故意中分离出来，作为独立的责任要素。责任说实质上是对传统的大陆法系刑法犯罪论体系的解构和重塑，是其犯罪构成理论的进一步深化和发展，其合理性是明显的：首先，“目的行为论想从存在论的观点把握刑法中的行为观念，这种态度可以说是妥当的……，其想按原有的形态把握人的行为，并且把它作为刑法学思考的出发点的认识，也应当受到充分的评价。作为犯罪的行为，它本身虽然可以被区别为基于故意的东西和基于过失的东西，但是，首先在属于犯罪成立的第一要件的构成要件符合性的阶段来考虑它，对犯罪论体系而言极具合理性。[16]其次，正如日本学者松原久利所言，责任说“不象不要说那样把不能非难的行为作为故意犯来处罚，又避免了严格故意说中存在的处罚间隙和证明的困难”，“虽然在结论上与限制故意说相同，但在理论上克服了限制故意说将故意和过失混同的缺陷。”[17]最后，责任说将违法性认识从故意中分离出来，将其列为独立的责任要素而直接作用于责任。在责任说那里，故意是构成要件的子要素，违法性认识是责任的子要素，从而确立了违法性认识在犯罪论体系中的独立的地位。责任说与故意说关于违法性认识的地位之争表明违法性认识在大陆法系刑法理论中的重要性。违法性认识问题绝非单纯的故意成立的内容问题，而且是关于故意和违法性认识在犯罪论体系中的地位问题，因而也是一个刑法基础理论的重大问题。很显然，违法性认识在责任说那里找到了自己应有的位置。基于上述认识，我们认为，从大陆法系刑法犯罪论体系的角度看，责任说是合理的。

（二）中国刑法理论关于违法性认识的不同见解

就中国刑法理论而言，违法性认识是从大陆法系刑法理论中移植过来的一个“外来语”。这并不是说过去中国刑法理论与司法实践中不存在违法性认识问题，而是以前学界主要是从法律错误的角度对其进行研究。明确提出违法性认识问题并将其作为是否故意的内容来探讨，则是20世纪80年代以后的事情。同时，由于犯罪构成体系的差异，中国刑法学中也不可能出现大陆法系刑法理论中“故意说”与“责任说”之争。我国学者对违法性认识问题的研究主要集中在其与故意的关系上，因而其观点与大陆法系刑法理论中的“故意说”较为接近，而与责任说相去甚远。观诸国内学者在此问题上的种种主张，我们可以将其概括为违法性认识不要说，违法性认识必要说和违法性认识可能性必要说。

1．违法性认识不要说。该说又包括两种观点：一是无限制的不要说，认为违法性认识与犯罪的成立无关，由于错误而缺乏对行为的违法性认识时，丝毫不影响行为的刑事责任。二是限制否定说，持该观点的学者，有的认为违法性认识一般不是故意的内容，但是在特别或个别情况下，缺乏违法性认识就不具有犯罪故意；有的认为违法性认识与犯罪的成立无关，但在特别情况下，缺乏违法性认识可能影响责任。[18]

2．违法性认识必要说。该说认为，违法性认识是故意的内容，法律错误阻却故意的成立。持必要说的学者，其具体观点又有所区别：第一种观点主张以社会危害性为内容的违法性认识；第二种观点主张违法性认识应与社会危害性认识同时具备；第三种观点认为违法性认识应成为故意的必要条件，而社会危害性认识不应作为故意成立的条件。[19]

3．违法性认识可能性必要说。该说认为，违法性认识的可能性是故意成立的要件，“如果有充分理由表明行为人虽然认识了行为事实，但确实不知，且根据当时的情况也不可能认识行为是触犯刑法的，就不构成犯罪的故意。如果行为人虽然没有认识到自己的行为是违法的，但根据当时的情况是能够认识的，就不能排除犯罪的故意，至多在量刑时酌情从轻或减轻处罚。从这个意义说，违法性认识虽然不是故意成立的要件，但是违法性认识的可能性应当是故意成立的要件。”[20]

在上述关于违法性认识地位的诸学说中，限制否定说是目前我国刑法理论界的通说，但必要说中违法性认识应是故意的必要要件的主张也很有力[21]。我们认为，论及违法性认识是否故意的必要要件及其对犯罪成立的影响，应当紧密结合各国的刑事政策、刑法理论、刑事立法及司法实践，并将其纳入到特定的犯罪构成体系中，才能得出正确的结论，否则，这种讨论便失去了共许前提。我们反对违法性认识是故意的必要条件的观点而支持通说即限制否定说的观点。



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* 谢望原，中国人民大学法学院教授、法学博士、博士生导师。

**柳忠卫，中国人民大学法学院刑法专业博士研究生。

[1]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年2月版，第207页。

[2]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年2月版，第207页。

[3] 例如，英国《1946年法律文书法》第3条规定，如能证明在被指控的犯罪实施期间，文书局还没有发行这部法律文件，这就是被指控犯有该罪的人的一个辩护理由。除非能够证明在所提出的犯罪实施期间，已经通过适当方式把该文件的大意通知公众和与之直接有关的人，或者通知了被告人。参见[英]鲁伯特·克罗斯等著：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第49页。再如美国法院1949年裁决的龙格案及1957年裁决的蓝波特案，都是“法的不知不得抗辩”原则例外的适例。参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年5月版，第205-206页；储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年3月版，第96-97页。

[4]参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年5月版，第205页。

[5]参见刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年4月版，第7页。

[6]参见刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年4月版，第7页。

[7]参见刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年4月版，第9-10页。

[8] 参见徐久生，庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年1月版，第48页。

[9]参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年5月版，第209-211页。

[10]参见洪福增：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988年12月修正版，第153页。

[11] 我国有学者将违法性认识不要说列为与故意说与责任说并列的一种独立于两者之外的学说，参见刘明祥：《错误论》，中国法律出版社与日本成文堂联合出版，1996年8月版，第124页。但我们认为虽然违法性认识不要说表面上否定违法性认识是故意的构成要素，但其实质上仍把故意看成是责任形式及责任的心理要素，而将违法性认识及其可能性认为与故意成立相关的问题，因此，将其归属于故意说似更为合理。

[12] 参见洪福增：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988年12月修正版，第166—167页。

[13] 参见[日]大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年5月第1版，第188页。

[14] 参见冯军：《论违法性认识》，载赵秉志主编：《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第256页。

[15] 持责任说的学者对故意的认识也有差别，有的是以目的行为论作为理论基础来展开自己的主张，认为故意（符合构成要件事实的认识）是主观的违法要素=主观的构成要件要素，是责任判断（评价）的对象（“构成要件的故意”或“事实的故意”），违法性意识的可能性是与这种故意相区别的独立责任要素。有的从故意是责任要素的立场来阐述自己的主张，认为故意与违法性意识的可能性是两种不同的责任要素。还有的学者从故意既是构成要件的要素，又是违法性的要素，同时还是责任的要素的立场，提出要把故意与违法性的认识作为不同的东西来把握。参见刘明祥：《错误论》，中国法律出版社与日本成文堂联合出版，1996年8月版，第120-122页。

[16] 参见[日]大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年5月版，第188页。

[17] 参见刘明祥：《错误论》，中国法律出版社与日本成文堂联合出版，1996年8月版，第122页。

[18] 参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年5月版，第219—220页。

[19] 参见贾宇：《论违法性认识应是犯罪故意的必备条件》，《法律科学》1997年第3期。

[20] 参见简明：《论刑法上的错误》，载赵秉志编：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年3月版，第281-282页。

[21] 参见贾宇：《论违法性认识应是犯罪故意的必备要件》，《法律科学》1997年第3期；冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年5月版，第227页。

（谢望原系中国人民大学法学院教授、法学博士、博士生导师，柳忠卫系山东大学法学院副教授、法学博士）