[摘要]违法性认识的要与不要，是国内刑法中的一个热点问题。而国际刑法中与违法性认识关系密切的问题是“上级命令不免责原则”。从国内刑法与国际刑法的交叉视角考察，在现代社会法律不可能为人所尽知的现实条件下，应该划出一条人类认识的“底线”。

[关键词]违法性认识；犯罪故意；国际刑法
 
一、前言

有明知才有犯罪故意，无明知则无犯罪故意。这个问题看似非常简单，但在理论上却是异议颇多。概括起来，主要集中在两大问题上：一是明知内容是否应当包括明知自己行为的社会危害性；二是明知内容是否应当包括明知自己行为的刑事违法性。

刑事违法性认识又称法律意义上的违法性认识，是指以对法律条文的具体规定的认识为内容的违法性认识。关于违法性认识问题，罗马法时代就有“不知法律不赦”的传统格言。这一传统绵延至今，但是因为以下的原因，这一传统现在也面临着挑战：一是现代社会的法律权威发生了变化，法律由过去的“上对下”的君王意志，变成了社会的共同意志或协商意志；二是现代社会的法律数量大幅增加，调整范围不断扩张，出现了“法律膨胀”现象，法律已经超出了人类记忆的幅度；三是现代社会的法律专业程度越来越高，分工越来越细，已经超过了人类理解的常识范围；四是现代社会的法律变动速度加剧，超过了人类的适应能力。

于是违法性认识的要与不要，成为国内刑法中的一个热点问题。而国际刑法中日益明确的“上级命令不免责原则”，又给我们关于违法性认识的讨论添加了新的内容，帮助我们引发新的思考。
 
二、违法性认识的地位

在我国学界，对刑事违法性认识就存在两派对立的观点。一派为不必要说，不必要说是主观主义的刑法理论从社会责任论立场出发而提出来的，它更注重人的反社会的危险性格，认为法规违反的认识并不是犯罪人的反社会性属性，此说在学界占有绝对主导的地位。另一派为必要说，其依据的是客观主义的刑法理论，立足道义责任说的立场，着眼于行为人的反道义性或反理性的认识，认为“即使认识到了犯罪事实，但是如果没有意识到其违法性，即国家的反道义性或反理性，行为者在实施行为时就不可能产生法的、道义的抑制感情，这就不认为有‘犯意’而加以非难，当然这是过失。应当说，违法性的意识才是区分故意与过失的分水岭。” 此说根据对行为违法性认识程度不同，又有现实的违法性认识说和可能的违法性认识说之分。

现在又兴起一种折衷说或例外说。该种观点认为，违法性认识一般不是犯罪故意的认识内容，但是在特殊或者个别情况下是犯罪故意的认识内容，这时缺乏违法性认识就不能成立犯罪故意。认识行为的违法性一般说来并不是犯罪故意的内容。但是在这个问题上不能绝对化，不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为，一旦用特别法规定为犯罪，在这个法律实施的初期，行为人不知道有这种法律，从而没有认识到自己行为的违法性，这是可能存在的。根据行为人的具体情况，如果行为人确实不知道有这种法律，从而认为自己触犯此种新法律的行为是合法的，那就不应认为行为人具有犯罪故意。[1]

关于这种例外说，我们还可以做如此的扩张，即在某些行为的不法性质非常明显时，行为人所谓不知法、因而没有犯罪故意的辩解不能成立。我们将此概括为人类认识的底线，或称人类道德、良知或者人性的底线。这是我们从国际刑法的新发展中得来的启示。
 
三、国际刑法中的违法性认识

国际刑法中与违法性认识关系密切的问题是“上级命令不免责原则”，而这个原则是经历了一个相当长的过程才确立起来的。

在第二次世界大战之前，连最权威的国际法学者奥本海都认为，“只有在没有政府命令的情况下实施的违反战争法规的行为方可构成战争罪行。如果武装部队成员违反战争法规的行为是遵照政府命令实施的，他们就不是战争罪犯，也不能由其敌人予以惩罚……”[2]上级命令是合法的辩护理由。

然而1945年的《欧洲国际军事法庭宪章》第8条规定，“被告是遵照其政府或长官之命令而行动之事实，不能使其免除责任；但为法庭认为合于正义之要求时，将于刑罚之减轻上加以考虑。” 纽伦堡国际军事法庭认为，任何犯有战争罪和反人类罪的人，无论其罪行是否根据上级命令所犯的，都应被视为战犯而受到审判。但对于因服从上级命令而犯有罪行的人，法庭在量刑时应该结合执行命令者的地位层次考虑该人如果违抗命令可能产生的危险，该人是否存在不执行命令的道德选择。纽伦堡国际军事法庭和东京国际军事法庭的审判实践表明，上级命令不免除责任的原则基本上得到了正确的适用。一方面，主要的战争罪犯没有能够以执行上级命令的理由逃脱其应该承担的刑事责任；另一方面，一般的下级军官和士兵也没有由于执行上级命令参加侵略战争而普遍地受到起诉和惩罚。

纽伦堡审判结束以后，上级命令不免除责任原则在国际刑法的发展过程中进一步确立起来。1950年联合国国际法委员会编纂的《纽伦堡原则》第4项明确指出：“依照政府或其上级命令行事的人，如果他能够进行道德选择，不能免除其国际法上的责任。”1993年《联合国前南国际刑事法庭规约》第7条第4款和1994年《联合国卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第4款分别规定，被告人执行政府或上级命令而犯罪，不得免除其刑事责任，但如果法庭认为考虑上级命令的理由符合正义原则，可以斟酌减刑。1996年《危害人类和平与安全罪法典草案》第5条也作了相同的规定。

1998年在罗马通过的《国际刑事法院规约》第33条就“上级命令和法律规定”作了如下规定：

“（一）某人奉政府命令或军职或文职上级命令行事而实施本法院管辖权内的犯罪的事实，并不免除该人的刑事责任，但下列情况除外：该人有服从有关政府或上级命令的法律义务；该人不知道命令为不法的；和命令的不法性不明显。（二）为了本条的目的，实施灭绝种族罪或危害人类罪的命令是明显不法的。”

虽然有学者认为，该条第1款的“除外”条款，在规定“上级命令不能免除责任”的方面较之《欧洲国际军事法庭宪章》等以往的国际刑法规范有退步[3]，但是《国际刑事法院规约》毕竟划定了一条底线，即“实施灭绝种族罪或危害人类罪的命令是明显不法的”。

现代国际刑事司法机关在其审判实践中也坚持了上级命令不免除责任原则。例如，在联合国前南国际刑事法庭审理的“埃戴莫维奇案”中，被告被指控参与屠杀了上千名波黑穆斯林平民，因此，初审分庭对其作出了有罪判决。但是被告以其被命令和胁迫参与犯罪等理由提出上诉。上诉分庭在1997年10月作出的判决中指出，在习惯国际法上找不到有关被命令和胁迫可以用作对屠杀无辜平民罪行的有效抗辩的规则。麦克唐纳和沃勒法官认为，从第二次世界大战后纽伦堡和东京国际军事法庭审判的判决中可以总结出一项原则，即被胁迫只有在符合严格条件的情况下，方可成为完全的抗辩理由。但如果受胁迫所实施的是如同本案中那样极度凶残的行为，则被胁迫就不能成为无罪的抗辩理由，而只能作为减轻刑罚可考虑的因素之一[4]。联合国前南国际刑事法庭法官、我国已故著名国际法学家李浩培也曾经就此案发表意见，强调“胁迫只能是一种减轻的情况而不是屠杀无辜人民的一种辩解”[5]。

上级命令不免除责任的原则也得到了著名国际刑法学家、国际刑法学协会主席巴西奥尼教授的支持。他强调：“通过回顾学者观点、法庭判决和国际立法的结果，可以得出以下结论：根据有关国际犯罪的习惯国际法，在有关命令明显非法和下级对于执行或抗拒执行该命令具有道德选择的情况下，服从上级命令不能构成免除刑事责任的抗辩理由。如果下级是在被强迫或胁迫的情况下执行命令的，则应该以胁迫为由提出抗辩。即使在这样的案件中，也不能说下级的行为是正当的，只是可以以胁迫为由要求免除或减轻处罚。”[6]
 
四、外国刑法的若干规定

第二次世界大战以后国际刑法得到了飞速发展，在确立国际犯罪的刑事责任方面确立了以上级命令不免除责任、上级责任等为代表的一系列全新的原则。这些原则以及相关的国际刑事司法实践必然对各国的刑法产生影响，一些国家即在其国内立法中确立了“上级命令不免除责任原则”[7]，此即为“国际刑法的国内法化”（nationalization of international criminal law）。

1．法国

传统上，法国刑法学界将“法令行为”分得很细，有法令的规定的行为（其中又分法律规定的行为和规章规定的行为）、合法当局的命令。所谓合法当局，是指有权的公共当局。对于合法当局的非法命令，学界也有三种观点。其一是被动服从，即“上级的命令必须服从”。因此，如果下属抗命不从，可以对抗命者进行处罚；如果命令得到执行，则下属的行为不构成犯罪。其二是要求下属对命令的合法性进行评判，即所谓“理性的服从”。按照这种观点，如果下属拒不执行非法的命令，就不能再追究下属抗命不从的行为；而如果下属执行了非法的命令，其行为就不具有正当性。这种观点初看很有道理，但实际上是难以实施的。其三是看命令的非法性是否明显。在命令明显违法时，下属就不应该服从，如果下属仍然执行了，就不得以执行上级命令为由要求免责。

法国1994年新刑法典第122－4条采纳了第三种观点：

“实施法律或者规章规定或允许之行为的人，不负刑事责任。

实施合法当局命令之行为的人，不负刑事责任，但此种行为明显违法者，不在此列。”

另外，法国也于1975年7月28日年对1966年10月1日的军队条令进行了重大修改。在重申军纪是建立在“以服从命令为原则”的基础之上后，新条令强调“下属不应该执行实施明显违法的行为或违反战争习惯和国际公约的命令。”

但是法国刑法的这种规定在执行中会碰到很多问题，因为命令的违法性是否明显仍然是一个事实判断的问题，而且执行命令的下属的个人情况、性格、社会地位、法律素养等也会影响到他的刑事责任。就决定下属的刑事责任的非法命令而言，军人所执行命令的非法性比一个普通公务员所执行命令的非法性要更为明显，因为军人受到的制约要大，而公务员则较为独立，也更精通法律[8]。

2、意大利

意大利刑法典第51条第1款规定，“……履行法律规范或公共权力机关合法命令规定的义务，排除可罚性”。根据该款规定，履行义务中的义务，包括法律规范规定的义务和公共权力机关合法命令规定的义务两种情况。在后一种情况中，公共机关是指公法意义上的上级或上级机关。私法意义的命令不具有排除犯罪的效力。履行公共权力机关命令的行为，只有在命令的形式和内容两方面均是合法的前提下，才可能作为排除犯罪的理由。

命令的形式合法，要求具备以下三个条件：

（1）颁布命令的人有相应的权能；

（2）执行命令的人有相应的义务；

（3）命令的形式必须符合法律规定。

命令的内容合法，则主要取决于以下两方面的标准：

（1）命令的颁布必须“存在授权规范要求的事实和法律制度”；

（2）命令的内容必须“符合命令涉及的公共利益”。

如果命令本身不合法，执行命令就可能是构成犯罪的行为。对于执行不合法命令构成犯罪的行为，意大利刑法典第51条第2款规定，“由下命令的官员承当刑事责任”。但是，这并不意味着执行命令的人就可以不负刑事责任，因为意大利刑法典第51条第3款、第4款还规定，只有在“因为事实错误而认为执行的是正确命令”，或者“在法律不允许执行人审查命令的合法性时”，执行不合法命令的人才不受处罚；在其他情况下，“执行（不合法）命令的人也应对犯罪负责”[9]。

3、俄罗斯

在社会主义的苏联，刑事立法没有把执行命令或指令作为排除行为社会危害性的情况加以规定。与此同时，刑法学界对它的看法也不统一。一部分学者认为，执行命令不具有独立的刑事法律意义。如果命令是合法的并且对它的执行没有造成现实的损害，执行命令的行为仅是从形式上与违法行为相似，不发生责任问题；如果命令是非法的、犯罪的，对它的执行造成法律保护的利益的损害，那么。下级是否必须执行这一命令的问题应由国家法、行政法的规范加以解决。另一些学者承认执行非法命令的刑事法律意义，认为执行人的责任应根据他对执行命令的心理态度的性质（故意、过失、意外事件）来决定。

俄罗斯“巨变”后，其刑法典开始将执行命令或指令作为排除行为社会危害性的一种情况加以规定。俄罗斯刑法典第42条明确规定：

“（1）行为人为了执行对他具有强制力的命令或指令而对受刑法保护的利益造成损害的，不是犯罪。造成损害的刑事责任应由发出非法命令或指令的人承担。

（2）为执行显然非法的命令或指令而实施故意犯罪的人，应按照一般的根据承担刑事责任。不执行显然非法的命令或指令的，不负刑事责任。”

由此推论，执行命令或指令的人其行为的合法性的首要条件是符合法律的要求。非法的命令不应被执行。反之，如果对法律保护的利益造成损害的，就发生刑事责任问题。应当指出，承担刑事责任的不仅是发布非法命令的人，如果执行人明知命令是非法的，也应承担相应的刑事责任。执行命令或指令的人其行为的合法性的另一个条件是该行为人没有认识到命令的非法性。如果执行人显然认识到命令的犯罪性质而故意实施的，就应按照一般的根据承担刑事责任。而不执行显然非法的命令或指令的，不是犯罪。当然，由于命令本身具有一定的复杂性，如在军队中，“首长的命令对于下属来说就是法律”，为此。俄罗斯刑法典第322条规定，下属不执行首长发布的命令，对军事利益造成严重损害的，应负刑事责任[10]。

从以上三国的刑法规定看，虽然它们对军队的上级命令有些特殊的处理，但都明确了下属执行显然违法的上级命令的刑事责任。

国际刑法和若干外国刑法中“上级命令不免除责任”原则的确立代表了一种政治趋势，那就是追求民主、自由、平等，使人民拒绝不思想、不思考的平庸的邪恶，使人民从“盲从的犯罪”中解放出来。思想是一种自由、一种权利，而且人们常常倾向于认为，法律和思想是不发生关系的。然而，在我们看来，思想有时也是一种义务，一种责任。阿伦特在1964年发表的演说《专制下的个人责任》中指出：“不参与者……是唯一能够自己作出判断的人。他们之所以能够如此，并不是因为他们有比别人优秀的价值观，也不是因为旧的是非标准仍然深深地植根于他们的头脑或良心之中。那是因为他们的良知尚未进行所谓的自动运作，也就是尚未形成一套学来的或天生的放之四海而皆准的规则。他们的标准不同于一般的大多数人：他们会问自己，我干过这种事情后，究竟还怎么能心安理得？……这种判断的先决条件不是什么了不起的智力或者对道德的精神分析，而只是扪心自问的习惯，也就是自己和自己默默地对话。苏格拉底和柏拉图称此为思想。”[11]

即使是在上级命令的“胁迫”之下，个人进行道德判断（判断命令的合法与非法）、作出道德选择（moral choice，是执行或是抗拒？）的义务也不能被免除。正如德国伟大的哲学家康德所说：“人不应该被作为手段，不应被作为一部机器上的齿轮。人是有自我目的的，他是自主、自律、自觉、自立的，是由他自己来引导内心，是出于自身的理智并按自身的意义来行动的。”因此，“意志自由”的观点应该在刑法学上予以重新审视，而“期待可能性”的理论在此应该慎用。

刑法中的“违法性认识”以及刑事责任理论应该体现新的时代要求，即在上级的命令明显违法时，下级抗拒不从的行为应该免除刑事责任。如果说对于一般命令的非法性进行判断过于苛刻，那么应该划出一条人类认识的“底线”，如“灭绝种族罪或危害人类罪的命令明显违法”。现代社会中法律膨胀现象严重而且频繁更迭，使得人人知法几乎成为不可能，为此法国新刑法典抛弃了一个根深蒂固的传统，放弃了以下著名的格言，即“任何人都不被认为不知道法律”（Nul n’est censé ignorer la loi）。因为有人不知道法律的规定是不争的事实，所以，“底线”的作用就更加明显。“上级命令不免责”原则的引入，突显了违法性认识的两难性，可以加深国内刑法学对于违法性认识的讨论，对于刑法中胁从犯的责任根据、对于我国刑法第16条中“不可抗力”的合理界定也有很大的帮助作用。

对“法令行为的正当性”进行反思，确立“上级命令不免责”原则，有助于突出刑法的宣告、规诫和预防作用，有助于倡导民主政治、反对专制极权，有助于社会主义法治国家的建设。古希腊思想家亚里斯多德早就精辟地指出，“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。人民可以服从良法也可以服从恶法。就服从良法而言，还得分为两类：或乐于服从最好而又可能订立的法律，或宁愿服从绝对良好的法律。”[12]专制统治在中国的历史实在是太长了，它使我们现在的社会主义法治国家建设面临重重困难，其中最大的困难就是法律得不到普遍的遵守，法律面前人人平等的观念难以深入人心尤其难以深入官员们的心，官员以权压法、以权抗法、以权谋私的现象比比皆是。上级的意志理解的要执行，不理解的也要执行；上级的命令合法的要服从，不合法的也要服从；一切以上级的意志、长官的意志为意志，以至上级或长官的个人意志代替了作为公意的法律，原来制定得良好的法律也在实践中蜕变成为“恶法”。因此现在的当务之急是要“依法治吏”，既要惩处上级的恣意妄为，也要处罚下属“盲从的犯罪”，使官员们也和普通百姓一样都接受这样的观念：“法律乃是公意的行为。我们既无须问君主是否超乎法律之上，因为君主也是国家的成员；也无须问法律是否公正，因为没有人会对自己不公正；更无须问何以人们既是自由的而又要服从法律，因为法律只不过是我们自己意志的记录。”[13]
 
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[1] 参见赵秉志：“应合理界定犯罪故意的认识内容——解析违法性认识是否属于犯罪故意内容之争”，载中国法律教育网，www.chinalawedu.com.

[2] 转引自马呈元：《国际犯罪与责任》，中国政法大学出版社2001年版，第197页。

[3] Cherif Bassiouni，Crimes against Humanity in International Criminal Law，2nd Revised edition，1999，p.481.

[4] 中国国际法学会：《中国国际法年刊》，1997年版，第436页。

[5] 李浩培：《李浩培文选》，法律出版社2000年版，第807页。

[6] Cherif Bassiouni，Crimes against Humanity in International Criminal Law，2nd Revised edition，1999，p.483.

[7] 到目前为止，在刑法典中作如此规定的国家为数仍然不多。请参阅 Jean Pradel，Droit pénal comparé，Dalloz，2e édition，2002，p.327。

[8] Jean Pradel, Droit pénal général,9e édition, Cujas,1994, p.357.

[9] 参阅陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第189－191页。

[10] 参阅薛瑞林：《俄罗斯刑法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第246－248页。

[11] 转引自徐贲：“平庸的邪恶”，载《读书》2002年第8期，第94页。

[12] 亚里斯多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，第199页。

[13] 卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1994年版，第51页。

（卢建平 北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长、教授、博士生导师，法国法学博士，中国法学会刑法学研究会常务理事暨常务副秘书长，国际刑法学协会（AIDP）执行委员暨副秘书长，国际犯罪学会（SIC）理事。）