一、共谋共同正犯的理论分野

　　所谓共犯,即二人以上基于共同犯罪的意思联络,实现犯罪构成要件行为的情形。我国刑法在共同犯罪的规定中,将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯,并没有共同正犯的明文规定,自然更没有共谋共同正犯的概念。但是,由于理论上实行犯即正犯,共同实行犯即共同正犯,此外,我国刑法理论也使用“正犯”一词,如“间接正犯”,①再者,在司法实践中同样存在行为人共谋而没有具体参与犯罪实行行为这种犯罪现象。而且,从我国立法规定看,刑法第26条第3款规定:“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。”刑法第103条第1款分裂国家罪、第2款煽动分裂国家罪的“首要分子”,第104条武装叛乱、暴乱罪的“首要分子”,第120条组织、领导、参加恐怖组织罪的“组织”、“领导”行为,第170条第1款第1项伪造货币罪的“首要分子”等,以及其他规定以“首要分子”为犯罪成立条件的犯罪,单位犯罪直接责任人员等,一定意义上说,都是与“共谋共同正犯”有关系的问题,故需要正确界定其刑事责任。日本古典学派学者泷川幸辰虽然不赞同共谋共同正犯的理论,但是他却指出:“今日是集团犯罪的时代。在集团犯罪中,担当犯罪的实行者,原则上说是地位低下的小人物,而可称为中心人物的大人物,则是幕后的主持者。只处罚实行者,不能达到处罚的目的。何人实行的问题实在是无大关系的。所以要求处罚指导者、大人物。因为此种必要,所以扩大共同正犯的范围,而设计出来称为共谋共同正犯的一种共犯。”②因此,共谋共同正犯的概念应当说是比较准确地概括了共同犯罪中的这种犯罪现象,所以这里笔者仍然借用共谋共同正犯这一概念。

　　理论分类上,广义的共犯包括共同正犯(共同实行犯)、教唆犯、从犯。③“共谋共同正犯”(VerabredeteMittaterschaft),是指“二人以上就共同犯罪的实行进行谋议,确定担当实行行为者,在担当实行行为的一部分人实施实行行为的情况下,没有担当实行行为只是单纯参与谋议的人,也承担共同正犯责任的情况。”④在日本刑法理论上,对于共谋共同正犯是否属于共同正犯,理论上认识不一致。其根源,在于对共同正犯的“共同”是指“犯意”的共同还是“行为”的共同有不同的认识,由于学说的不同,结论相异。

　　(一)犯罪共同说

　　以德国古典学派学者毕克迈耶为代表。“共犯,特别是共同正犯,是以何为共同的学说,在强调‘共同实行特定犯罪’这一点上来考虑的学说,与‘实行共同行为’的‘行为共同说’相对立。”⑤认为二人以上对客观上特定的犯罪有共同加工的意思,并对共同实施有认识而协力实现某一特定犯罪的,为共同正犯。该说以客观上存在的事实为观察的基础,只要二人以上协力加工于同一犯罪事实的,即成立共同正犯,这是客观主义的理论。共同犯罪的各人虽然加工于犯罪行为的程度有别,但是,是相互利用以共同完成一个犯罪意思而联系在一起的,所以,也被称为犯意共同说。依此说,如果二人以上分担实施犯罪实行行为,若分别引起不同事实的,即使犯意有联络,也不能成立共犯关系,所以,共犯关系只存在于一个特定犯罪事实的范围内才能予以确认。其中以原因说最为有力,即以对结果发生为原因者,是共同正犯,为条件者是从犯、教唆犯。根据犯罪共同说,共犯以须有犯意联络、共同行为为必要条件,共谋共同正犯因为只有共同犯意,而无共同实行行为,自然不能成立。

　　(二)行为共同说

　　以德国近代学派学者布黎为代表。行为共同说,“是在考虑‘实行共同行为’这一点上的学说,与‘共同实行特定犯罪’的‘犯罪共同说’相对立。”⑥认为犯罪行为是行为人反社会人格的征表,因而采取的是以何种形式表现出来并不重要。因此,二人以上基于共同行为实施犯罪的,即使达成各自预期的犯罪,也为共同正犯。此说以主观主义为考察的基础,是主观主义的理论,因而也称为主观说,即以犯罪为个人主观恶性的征表,成立共同犯罪应以行为本身是否共同为条件,所以,即使实行的犯罪行为不同,但在同一共同犯罪之内,也可以成立共同正犯,无所谓以加工之说成立共犯。根据此说,共犯关系不限于一个特定的犯罪事实内,即使为数个犯罪事实或者一个犯罪事实的一部分,也成立共犯,而且,共犯关系不以具有同一的犯意为必要,只在共同事实内论其共同犯罪责任。依照行为共同说,共谋者为一部分行为,实现自己的犯罪意思,也不影响共犯的成立,但因为属于加工于他人犯罪的意思,所以应为从犯,当然自无成立共谋共同正犯的余地。

　　(三)共同意思主体说

　　此说为日本刑法理论特有的学说,⑦乃日本学者草野豹一郎所倡导。认为二人以上在共同意思下结为同心一体,即共同意思的主体,共同正犯即是有共同目的的数人为一体而实施犯罪的情形,但共犯中至少有一人必须着手实施犯罪的实行行为,此实行行为即为共同意思主体的活动,其效果及于共同意思之全体。共同意思主体说也是主观主义的理论。根据此说,即使二人以上协意由一人实行犯罪行为的,未参与犯罪实行的人,也视为共同正犯。⑧可见,共同意思主体说同样是以犯罪共同说为理论基础,但扩大了共同犯罪行为分担的范围。在此说中,共犯以共同犯罪的意思而成为一个意思主体,这一点上是与单独犯相同的,因此,共犯中任何一个人在共同犯意下实施的行为,即为共犯全体的行为,没有实施实行行为的共犯者,也必须负共同实行行为的责任。也就是说,共同正犯不必全部参与犯罪的实行行为,仅参与谋议而未分担实行行为,对参与谋议者的评价,视为实行的分担,为共同正犯。

　　由上所见,犯罪共同说与行为共同说要求正犯须有共同实行行为,因而,两者均不是共谋共同正犯的理论基础,共谋共同正犯的理论基础,应当是日本学者草野豹一郎在主观主义共犯扩张理论指导下所倡导的共同意思主体说。

　　草野豹一郎认为,“一切社会现象,不仅是由个人的单独行为所产生的,又可以基于数人的共同行为而产生。此种共同现象,在经济学中作为分业或合作的关系来研究;在民商法中则规定为法人或合伙制度。而自刑法上观察此种现象时,则产生共犯的观念。……惟所谓二人以上共同犯罪,首先要有欲实现一定犯罪之共同目的,在此目的之下,二人以上成为同心一体(即共同意思主体),至少须要其中一个人着手于犯罪之实行。因为如无共同目的,即不得有所谓共同;且唯有在共同目的之下成为一体,尚不得谓有共同意思主体的活动之故。”“共同意思主体说的特色,应该说是在于二个以上异心别体的个人,为实现犯一定之罪的共同目的,而成为同心一体之点。但此所谓共同意思之主体,决不是自然的发生者,必须二人以上因协议从事一定的犯罪才可以成立。此种协议可以称为通谋或阴谋。这可比作法人或合伙的设立行为。通谋而止于通谋之间,自然没有共同意思主体的活动。然而通谋是整体的,通谋由于通谋者中之一人着手于共同目的犯罪之实行,才成为有共同意思主体的活动,从而,其未着手于犯罪的实行者,亦可视为自己着手于实行者。”⑨草野豹一郎的共犯扩张的观点,得到齐藤金作、植松正、大冢仁、藤木英雄、前田雅英、下村康正、齐藤信宰等学者的支持,○10而且,在日本的司法实务中普遍采纳共同意思主体说,广泛用于处理暴力团犯罪、智能型犯罪等幕后操纵者刑事责任的案件。○11在现行刑法下,扩张到适用纵火罪、杀人罪、盗窃罪、强盗罪等一切实力犯罪并有强化的趋势。对日本刑法第60条“二人以上共同实行犯罪的,皆为正犯”的规定,其判例称:“数人为共谋遂行犯罪,策划其方法之后,使共谋中之一人当实行之任时,其担任者是基于共同犯意为自己及其他共谋者而从事犯罪实行之人,其他共谋者可谓役使该犯罪实行之人以遂行自己之犯意,故与刑法第60条所谓二人以上共同实行犯罪者合致,与单纯教唆他人使生犯意,且使实行犯罪之场合,关于有无共同犯意及基于犯意之实行方法者有所不同,自不待言。”○12在其关于共谋共同正犯比较著名的“练马事件”判例则称:“共谋共同正犯的成立,是二人以上为实行特定的犯罪,在共同意思下融为相互利用他人行为的一体,并以实现各自实行的意思为内容予以谋议,因而对于实行犯罪的事实应当认识,因此,在前述关系中对于参加共谋的事实能够认识,即使没有直接参与实行行为者,也意味着以他人的犯罪行为作为自己的手段实行犯罪,没有理由认为其间的刑事责任有差异。在上述关系中直接实施实行行为者,该种分担作用如何,应当理解为不影响前述共犯刑事责任是妥当的。”○13

　　虽然日本在司法实务中采纳共谋共同正犯的理论,但学界反对共谋共同正犯的观点仍然不少。归纳其要点,主要有:

　　(1)持主观主义立场的反对意见认为,“共谋共同关系中,在共谋者中决定担当实行者这一点上,作为使他人犯意确定者都应当为教唆犯。”(牧野英一)还认为,“第一,共同者应当确定各自的实行行为与刑法第60条的精神相悖;第二,不能说明对所谓共同意思主体为什么处罚的理由;第三,不可能妥当地说明与其他共犯一般的共通的主观要件。因此,在这里,参与共同谋议并且共同实行者成立共同正犯,其他的人为教唆犯或为从犯。”(木村龟二)○14

　　(2)持客观主义立场的批评观点认为,“共同意思主体说,将私法中的合伙概念使用在刑法中是不恰当的,在各共同正犯值得作为‘正犯’被处罚的场合,也就可以说是因具有共同实行的场合。”(小野清一郎)还认为,“共同意思主体说,归结于根据他人的行为而负担责任,与刑法上个人责任原则相悖,没有实行的共谋者应当理解为教唆犯或从犯。”(泷川幸辰)“共同意思主体说由于认为是团体责任,违背近代刑法个人责任的理念。从限于使各人实行而没有实行来考虑,只停止在谋议者应当被理解为教唆犯或者从犯。”(团藤重光)○15

　　可见,从反对观点的立场看,均认为共同正犯的成立,以犯罪共同实行行为为必要,只参与共谋而没有分担实行者只是实行者的教唆犯或者从犯。当然,对于否定共谋共同正犯的观点,尚难说是充分而无懈可击,然而,抨击共谋共同正犯是确认团体责任,违背近代刑法个人责任,则是不够正确的。因为从现代刑法理念看,将刑事责任只限于个人的理解的确是不适宜的。这一点,就国际社会各国目前普遍存在着的恐怖犯罪活动、集团犯罪(包括有组织犯罪活动)、法人(单位)犯罪等看,只追究实行者的责任,而对于幕后操纵者不以严厉的态度追究其责任,则无异于对其行为的放纵,因此,正视参与共谋而没有直接实行行为这种犯罪现象及其刑事责任问题,既是稳定社会和司法实践的需要,也是刑法理论发展之必须。

　　二、共谋共同正犯的法律性质

　　除了草野豹一郎的共同意思主体说作为共谋共同正犯的理论基础外,其他肯定观点依据的理论还有“间接故意正犯类似说”,“目的的行为支配说”以及“价值的行为说”和“优越支配共同正犯说”。○16藤木英雄主张“间接故意正犯类似说”,即他运用类似间接正犯的理论来解释参加谋议而没有亲自实行实行行为的法律性质。他认为,狭义的共同正犯,即所谓实行的共同正犯中,共犯人相互补充、互相利用向着共同的犯罪目标的实现而努力,这种亲自下手实行的人被确认为正犯没有特别困难。……但是,我也认为,没有下手实行而利用他人实现自己的犯罪,应当作为间接正犯来把握。间接正犯与下手的直接正犯应作同一处理。……共同正犯,特别是利用他人行为的共谋者应与间接正犯作同一旨趣的理解,与亲自下手的直接正犯的行为作同一评价。

　　“目的的行为支配说”则由日本学者平场安治所主张,他认为,根据目的的行为理论,行为系行为人根据自己的知识经验,预见能认识的结果,并以这种能预见的结果为目标,选择为达成此目标的必要手段,使其向着该目标的方向进行,而予以支配、操纵,并指导行为人的身体动静,以期实现该结果。在共谋共同正犯中,仅参加谋议而未下手的人对亲自下手实行谋议的正犯人具有行为的支配力,即正犯人是按照谋议的内容,选择实行犯罪的手段,并向着预谋的共同犯罪目标进行,而予以支配、操纵着犯罪实行的过程。正因为谋议人在共同犯罪的过程中起着支配、操纵实行犯罪人的犯罪目标,最终实现的是自己意图的犯罪。所以谋议人具有共同犯罪的“实行行为的本质,即符合构成要件的行为支配的性质即是正犯”,而不是共犯。据此,共同实行并非是靠各个共犯人自己亲手实行构成要件的实行行为的一部或全部,只要对构成要件的实行行为具有全面的共同支配就足够了。因此,即使自己根本没有亲自下手实行,只要对他人的实行行为具有支配力,利用他人的行为去实现自己的犯罪,他就应该是共同正犯。他还认为,对实行行为的理解应排除对其进行那种自然的、物理的、非得亲自下手实行的自然主义的理解,应当理解为对构成要件的实现具有支配力的行为。

　　“价值的行为说”为日本学者庄子邦雄所主张,他认为,判断刑法中实行行为的标准应以行为对社会是否具有价值即是否对社会有实际的影响来决定。同样的道理,要判断共谋行为是否具有“正犯”的性质,应否作为“正犯”负刑事责任,就必须判断“共谋”行为是否具有符合构成要件的实行行为的价值。如果“谋议”行为具有实行行为的价值,则该“谋议”行为就是符合构成要件的实行行为,谋议者就应负共同正犯之责任。庄子邦雄认为,通过谋议,全体共犯人都对实行行为具有强烈的意思支配力,大体上都应被确认为正犯。分担客观要件的部分行为与共同的意思支配的主观要件两者总和就形成了共同实行的评价判断。对于实现犯罪,可以说犯罪的谋议与分担的实行行为共同具有了强有力的影响力。因此即使不在现场的谋议人,其参与的谋议与在现场分担的实行行为共同具有了强有力的影响力。将他们都作为共同实行者处理,没有什么不妥。

　　日本学者大冢仁主张“优越支配共同正犯说”,他认为,在共谋人中对实行行为人具有压倒优越的地位的情况下,实行行为人不得不实行犯罪,实行犯罪的人相当于谋议的人实现共同犯罪的工具时,其共谋行为具有了共同正犯的性格,应被评价为共谋共同正犯。他认为,本来共谋共同正犯的观念不符合刑法第60条的严格解释。但是,在认为实行行为就是包含着实现犯罪的现实危险性的行为的时候,单纯的共谋者中也存在着与直接的实行担当者同样应当被评价为实行者的人。首领的行为,因为对手下的人进行命令和给予了上述那种约束,起了远比教唆犯更大的作用,就使准间接正犯者的诱致行为成为具有强制性质的行为,在法律上就可以评价为相当于实行行为。也就可以认为与手下的人的实行行为一起实现了犯罪,是共同正犯。

　　可以看出,尽管主张共谋共同正犯的日本学者在各自的理论中,对共谋共同正犯作了不完全相同的解释,但是,其核心仍然在于对“共谋”行为的法律性质应当如何认定上。由日本学者的观点看,无论是“共同意思主体说”,还是其他理论,在解释共谋共同正犯法律性质上,不能不说都具有一定的合理性,但又各自具有片面性。例如,行为支配说认为,共谋共同正犯因为参与谋议而对于直接实行者分担实行意思有影响,使之实行犯罪;间接故意正犯类似说认为,共谋共同正犯是利用实行者分担的实行行为,支配以实现自己的犯罪意思;目的的行为支配说认为,仅参加谋议而未下手的人对亲自下手实行谋议的正犯人具有行为的支配力,等等。上述各说都是将共谋共同正犯对直接实行者分担实行的行为有优越的地位、有支配关系等,而使之实行犯罪的实行行为。但仅这样认识,理论上的确使共谋共同正犯与教唆犯的界限模糊起来,实质上只是对共同正犯的“实行行为”进行了扩张解释而已。所以,相比较而言,“共同意思主体说”对共谋共同正犯的法律性质的理解比较周延。当然,即使说“共同意思主体说”对共谋共同正犯的解释比较合理,但仍然存在着共谋共同正犯与其他共同犯罪人法律性质如何区别的问题,例如,参与共谋分担帮助而最终没有参与对实行实施帮助行为的,不能不说同样具有“共同意思主体”的特征,能否也以共谋共同正犯论处?依我之见,共谋共同正犯之所以需要以“正犯”对待,无非是基于现代社会犯罪现象日趋集团化、组织化、法人化等这一现象,为严厉处罚躲在幕后操纵犯罪实行之人的实践需要。就从共同犯罪的一般规定和理论而言,共谋共同正犯是完全符合共同犯罪主观上具有共同故意的条件,而客观上共同犯罪的“共同”行为,在论理解释中也不能认为不能包括“共谋共同行为”在内,不能说其行为不符合共同犯罪的客观条件。我国台湾地区学者蔡墩铭教授认为:“……就目前行为支配之学说的观点而言,尚可认为共谋者亦取得目的行为支配,则不能不认为对于共同行为,亦有精神参与,而此种精神参与之重要性,有时不亚于有形力之参与,尤其关于智能犯之共同实施,精神参与者为担任构成要件行为者所为之指示或计划,对于犯罪所生之影响,超越担任构成要件行为者所实施之行为,屡有所见,似此情形,实不能不认为其所参与谋议行为之价值,与其他共同实行行为相等。”○17所以,共谋共同正犯的法律性质,如果就其行为而言,虽然舍去了“实行行为”形式上的特征,而采取“对于犯罪的实现是否具有重要作用”的实质性的特征作具体的判断,但不可否认其既具有“间接正犯”的特点,也具有“目的行为支配”的特征;共谋行为既具有相当于“正犯”行为的价值,又是处于“优越支配地位”的行为。只有如此理解,才能够完整把握共谋共同正犯的法律性质。

　　三、共谋共同正犯的条件、认定及刑事责任

　　我国刑法理论对于参与共谋,而没有参与实行行为的,通说观点持肯定看法,认为应当成立共犯犯罪,○18但是,其法律性质如何,学者的观点不同。一种观点认为,“共谋”而未实行者,仍属于共同犯罪中的预备行为,因此成立共同犯罪;第二种观点对第一种观点持不同看法,指出未实行者该种情况下应当成立“共犯”,不能只负预备行为的刑事责任。○19论者进一步指出,即使是主谋而未实行者在共同犯罪中的地位、作用,也应当以是否实施属于刑法分则规定的实行行为来决定其是否成立“共同正犯”,因为所谓“实行行为”,就是指实施刑法分则具体犯罪客观方面的行为,主谋者既然没有实施刑法分则规定的实行行为,自然就不成立“共同正犯”。对其应当按照其他共谋者实施犯罪的情况以及自身没有参与实行的主客观表现,或者以预备论处,或者是既遂、未遂或者属于中止。○20论者在这里显然是混淆了两个不同问题,即“共谋”而未实行者的“共犯”法律性质与“共谋”而未实行者的刑事责任。换言之,包括共同犯罪的共同正犯在内,当然存在必须根据实行犯罪的情况负完成或者未完成犯罪的刑事责任,但是,这与行为人在共同犯罪中具有何种作用,处于何种地位的法律性质,并不是同一个层次的问题。就“共谋”而未参与实行行为的法律性质而言,如前所述,是是否成立共同正犯、承担共同正犯刑事责任的问题。而对此无论是持肯定或者否定的观点,都涉及共同犯罪人完成或者未完成犯罪,应承担相应刑事责任的问题,而并非是属于共同正犯或者不属于共同正犯,来决定是否应当按照完成犯罪的程度承担刑事责任。论者在这里显然将不同层面上的两个问题混为一谈。

　　根据论者的观点,共谋者只有实施共同实行行为的,才有成立共同正犯的可能性。如此,论者的观点中,并没有“共谋共同正犯”而只有“共同正犯”这一概念。退一步说,即使没有否认共谋共同正犯,但所谓“共同正犯”,基本上可以说是“简单共同犯罪”+“事前通谋共同犯罪”=“共同正犯”而已。不仅如此,在论者的论述中,并没有表明“共谋”而未参与实行行为的,在刑法上属于“共犯”中的哪种共犯。不过值得指出的是,论者在共谋者而未实行者刑事责任的论述中,认为即使共谋者没有实施实行行为,也主张可以既遂、未遂犯追究刑事责任。○21如果根据传统刑法理论,既遂、未遂只有在着手实施实行行为的情况下才可能成立,换言之,犯罪既遂或者犯罪未遂只能在实行犯的情况下才能构成,论者既然否认共谋而未实施实行行为者成立共同正犯,又主张可以成立既遂、未遂,是否与自己主张的由是否实施属于刑法分则规定的实行行为,来决定成立“共同正犯”的观点相矛盾呢?行为人既然并没有按照共谋实施实行行为,为什么能够成立只能由实行犯才能构成的犯罪既遂或者犯罪未遂?这正是论者混淆了不同层次问题而造成无法自圆其说的矛盾。我认为上述的论证和结论不足取。

　　根据共同犯罪的一般理论,共谋共同正犯的成立,我认为主要应有以下条件:1.必须有共谋的事实,所谓共谋的事实是指,就共同犯罪的实行进行了谋议。因此,“共谋”只能是出于直接故意,具有明确的犯罪目的。只要参与谋议者就共同实施犯罪达成共同故意,就成立共谋,谋议一般应当以实行者实行犯罪的实行行为作出具体、明确的安排。2.必须是参与共谋而未实施实行行为,至于是在共谋过程中达成不直接参与实行行为,还是因故而没有参加实行行为,都不影响共谋共同正犯的成立。3.参与共谋而未实行者可以是作为集团犯罪的组织、策划、领导的首要分子,聚众犯罪中的组织、指挥、策划、领导的首要分子,也可以是一般共同犯罪中参与共谋而未实施实行行为者。但是,就一般而言,未实施实行行为者除了比较特殊的情况外,应当属于对共同犯罪具有影响力之人。4.必须有具体实施实行行为者,并且未超出共谋之内容实施实行行为。即共谋共同正犯的成立,有赖于具体实行行为人实施共谋内容的实行行为。该实行者可以是根据共谋的内容而实施犯罪实行行为,也可以是在到达犯罪现场后根据变化的情况而实施共谋内容的实行行为。而且,实际的实行行为者对共谋而未实行者没有直接参与实行的原因是否有了解,应当不影响未实行者共谋共同正犯的成立。例如,甲与丁有隙,欲出钱买凶杀害丁。找乙、丙,三人共谋,由甲筹划细节以及负担杀人以及逃跑所需的费用,谋议决定由身强力壮的丙实施杀人行为,由乙在旁协助并确保将丁杀死。是日,丙如约到达犯罪现场,乙却因病住院未能前来,丙见乙届时未到,仍按照谋议单独将丁杀害。本案中虽甲、乙未直接实施杀人的实行行为,但按照谋议内容,仍然应当对丙的杀人行为承担共同实行的责任。

　　当然,不可否认,将共谋而未直接实施实行行为的行为人以“共同正犯”认定并处罚,虽然是社会实践发展的需要,但必竟它是对“共同正犯”概念的扩张。因此,对于共谋共同正犯的认定,关键在于其“共谋”之实效。主要应当从共谋而未实施实行行为是否具有相当于自身实施实行行为的效力、其在共同犯罪中的地位、利益之间的关系等方面考察。例如,共谋的内容、各自的作用,如对指定实施实行行为,或者实行方法,指示、安排等必要的行为,都应当予以慎重的考察,才能作出肯定的结论。所以,我认为,“没有参与实行行为的,并不当然都成立共同正犯的行为,关键在于参与者对“共同谋议”的实体内容是否明确,对于主谋者按其分担,即使其没有直接去实施实行行为,也应当视为共同正犯的行为,如果共谋者中只提供帮助行为,或者只是单纯引起他人实施犯罪的犯意的教唆的,则不成立共谋共同正犯,因此,共谋共同正犯的行为,应限于共谋共同实施实行行为的共谋者的范围。”○22根据上述理解,参与共谋而未直接实施刑法分则规定的构成要件行为的共谋共同正犯,在我国刑法中,可以有以下几种情况:

　　1.在集团犯罪和聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子,即首要分子。刑法总则第26条第1款规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。”第3款规定:“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。”如刑法第171条伪造货币罪,第1款第1项“伪造货币集团的首要分子”;第318条组织他人偷越国(边)境罪,第1款第1项“组织他人偷越国(边)境集团的首要分子”,可以成立共谋共同正犯。

　　2.刑法分则以首要分子为构成犯罪条件的犯罪,其首要分子可以成立共谋共同正犯。如第290条聚众扰乱社会秩序罪中的“首要分子”;第2款聚众冲击国家机关罪中的“首要分子”;第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中的“首要分子”等。

　　3.刑法明文规定或者其他事前通谋,事后实施帮助行为之人,可以成立共谋共同正犯。如第310条窝藏、包庇罪第2款规定:“犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。”共谋共同实施其他犯罪,如盗窃罪、抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪等而未直接实施构成要件行为之人,可以成立共谋共同正犯。

　　4.刑法明文规定由单位构成的犯罪,并规定对直接负责的主管人员予以处罚的,其直接负责的主管人员应当视为具有共谋共同正犯的性质。

　　要正确认定共谋共同正犯,有必要将共谋共同正犯与共同犯罪中其他相似行为予以区别。

　　1.共谋共同正犯与间接正犯。间接正犯是指有刑事责任能力的人,教唆或者帮助无责任能力之人,实施危害行为,教唆者或帮助者作为实行犯罪处理,被教唆者或被帮助者在此不构成犯罪,刑法理论上称为间接正犯,也就是间接实行犯。○23由此,两者相同在于都没有亲自实施具体犯罪客观方面实行行为,而区别在于:⑴前者与实行者主观上具有共同故意,而且,必须是直接故意;而后者与实行者主观上不具有共同故意。⑵前者与实行者必须具有共谋的事实,都是具有刑事责任能力人,属于共同犯罪人;而后者作为无责任能力人是其犯罪工具,是否参与共谋,不影响实行者只能属于“工具”的性质。⑶共谋共同正犯属于共同犯罪的范畴;而间接正犯是实行犯,而不是共犯(即在一人的情况下按照单独实行犯论处○24)。

　　2.共谋共同正犯与教唆犯。教唆犯是指故意唆使他人实行犯罪的人,刑法第29条规定:“教唆他人犯罪的”,是教唆犯。即教唆犯的本质在于使原无犯罪意图之人产生犯意,促使他人实施犯罪。○25而共谋共同正犯本质上是为解决如何使他人实施犯罪的问题。两者虽然都是没有直接实施具体犯罪的实行行为,并且,都对共同故意范围内的犯罪承担共同犯罪责任,但区别在于:⑴前者针对的共同犯罪人是已经具有犯意之人,如果在共谋前实施教唆行为则应当构成教唆犯;而教唆犯的对象,必须是原无犯意之人。⑵前者以共同犯罪人实施具体犯罪实行行为,为成立的必要条件;而教唆犯的教唆行为的成立,不以被教唆之人实施所教唆之罪为条件。⑶前者虽然没有直接实施犯罪的实行行为,但必须对实行行为承担实行责任,即应负实行犯之责任;而后者只能就所教唆之罪承担教唆责任。⑷前者共谋以直接故意为必要,即具有明确的犯罪目的;而后者可以出于间接故意。

　　3.共谋共同正犯与帮助犯。“所谓帮助犯,是指故意帮助他人实行犯罪。”○26帮助犯的帮助行为,虽然必须以他人实行犯罪的实行行为为前提,这虽与共谋共同正犯有相似之处,但两者有较大区别:⑴前者的共谋行为,在刑法中可以表现为在集团犯罪、聚众犯罪中的组织、领导、策划行为,或者在一般共同犯罪中应当被评价为实行行为;而帮助犯的帮助行为,只能是刑法分则规定的实行行为之外的非实行行为。⑵前者必须具有共谋的事实;而实施帮助行为,不以参与共谋为条件,即使没有参与共谋而只要有“事前通谋”而实施帮助行为,亦不影响帮助犯的成立。⑶前者的共谋行为,必须是在实行者实施具体犯罪实行行为之前;而帮助犯的帮助行为,可以在实行犯实施犯罪之前,也可以在实行犯着手实施犯罪之中,或者在实行犯实施犯罪之后。即共谋共同正犯与帮助犯在实质上对共同犯罪的作用不同。

　　对于共谋共同正犯的刑事责任,在日本刑法理论上虽然仍有不同认识,但判例对此持肯定态度,并以“部分行为全体责任的原则”追究未实施实行行为而

　　参与共谋者的刑事责任。该原则的合理内核,已如前述,可以说,我国刑法总则第26条第3款“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚”的规定,就包含着对共谋共同正犯刑事责任“部分行为全体责任原则”的精神。我认为,对于属于集团犯罪、聚众共同犯罪中的首要分子,我国刑法已经明文规定为主犯,因此,对于该种共谋共同正犯,应当负主犯的刑事责任;对于其他共同犯罪形式中应当认定为共谋共同正犯的行为人的正犯责任,根据我国刑法共同犯罪的规定,应当根据案件的具体情况和共谋而没有实施实行行为的具体情况,或者应当承担主犯的刑事责任,或者应当以从犯追究其刑事责任。因为根据我国刑法的规定,共同犯罪中的实行犯,有“起主要作用的”主犯和“起次要作用的”从犯,所以,即使在其他共同犯罪形式中,被评价为共谋共同正犯的行为人,作为共同犯罪中的实行犯,也存在成立从犯的可能性,不应当一律以主犯认定。我认为,对于共谋共同正犯,在不具有其他应当予以从重处罚情节的,不应当因为评价为共谋共同正犯而予以从重处罚。

　　

参考文献：

①马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1991年版,第479页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第290页。武汉大学法学院副教授,法学博士。

②转引自周冶平:《共谋共同正犯引论》,载蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(下),五南图书出版公司1984年版,第594页。

③参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社1993年版,第652页。

④(日)藤木英雄、板仓宏主编:《刑法的论争点》,有斐阁1987年日文版,第133页。

⑤青柳文雄、中谷瑾子、宫泽浩一:《刑法事典》,立花书房1981年日文版,第112页。

⑥同注⑤,第111页。

⑦也称为“意思主体共同说”。

⑧同注,第113页。

⑨同注②,第592、593页。

○10参见(日)齐藤信宰:《刑法讲义》(总论),成文堂1991年日文版,第353页。

○11参见(日)齐藤信宰:《刑法讲义》(总论),成文堂1991年日文版,第354页。

○12同注②,第597页。

○13(日)前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1990年日文版,第416页。

○14以上文献转引自(日)中山研一:《刑法的论争问题》,成文堂1991年日文版,189页。

○15同注,第189页。

○16“间接故意正犯类似说”,“目的的行为支配说”以及“价值的行为说”和“优越支配共同正犯说”的基本观点,转引自李邦友:《日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展》,载《法学评论》2001年第1期。

○17蔡墩铭:《刑法总则争议问题研究》,五南图书出版公司1976年版,第262页。

○18参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第294页。

○19参见阴剑峰、周加海主编:《共同犯罪适用中疑难问题研究》,吉林人民出版社2001年版,第17-18页。但是,论者在此并没有表明所主张的“共犯”是广义的还是狭义的。

○20同注,第19-20页。

○21同注○19,第20页。

○22林亚刚:《共同正犯相关问题研究》,载《法律科学》2000年第2期。

○23参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第505页。

○24但二人以上共同利用无责任能力人实施犯罪的,则二人构成共同间接正犯。

○25同注○23,第558页。

○26同注,第549页。

（林亚刚 武汉大学法学院教授、法学博士、博士生导师、刑事法研究中心执行主任，北师大刑科院兼职教授，中国法学会刑法学研究会常务理事）