共同犯罪是一种复杂的犯罪形态。对共同实施犯罪实行行为的,理论上称为“共同正犯”。但在司法实践中,由于共同犯罪的复杂性,实行犯与非实行犯的确认有时很难分清,这直接影响到行为人刑事责任的轻重,因此,探讨共同犯罪中的共同实行犯,具有理论和实践的意义。

　　一、共同正犯的立法及学说

　　我国刑法关于共同犯罪的规定,对共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯,并没有共同正犯的明文规定,但是,由于理论上实行犯即正犯,共同实行犯即共同正犯,司法实践中也存在对共同实行犯认定主、从以确定刑罚,而且,我国刑法理论也使用“正犯”一词,如“间接正犯”,〔1〕(P479)〔2〕(P290)因此,这里我们仍然使用共同正犯的概念,并借鉴国外刑法理论中关于共同正犯的有关理论。

　　1810年法国刑法颁布后,其继承资产阶级大革命的成果,维持形式上的刑罚平等、贯彻罪刑法定原则等富有人道主义色彩特点,成为众多国家修订本国刑法的模式。这一时期的刑法,尤其重视对犯罪现象的原因与结果之间因果关系的研究,而共同正犯正是因为共同的行为成为共同犯罪的原因,因而,成为学者以及立法关注的重点。这一时期共同正犯的立法例,呈现出客观主义理论的特点,其直接渊源被认为是古代日尔曼《加罗林》法典第177条的规定:“明知系犯罪行为,而帮助犯罪行为者;则无论用何方式,均应受刑事处分,其处分按行为者之刑减轻之。”〔3〕(P139)该规定表明,共同犯罪人中只要帮助正犯实施犯罪的,均按照正犯对待,只是处罚较实行的正犯为轻。采取客观主义观念的,多在法典中明文规定了共同正犯,其立法模式基本上都似强调只要“参与”共同“加工”犯罪的,为共同正犯。近代刑法关于共同正犯的立法,资料表明最早的是1871年德国刑法第47条。〔4〕(P657)如1889年意大利刑法第63条规定,共同实施或为直接之帮助行为为重点共犯或共同正犯,仅予犯人以精神上或物质上之帮助行为,为次要共犯或称从犯。〔3〕(P145)1880年日本刑法第104条、1860年印度刑法第34条等,也均有共同正犯的明文规定。

　　19世纪末20世纪初,由于社会犯罪现象的激增,因果关系的客观主义刑法理论因不适应变化的社会犯罪现象而渐渐被冷落,主观主义的刑法理论逐渐发达。由于主观主义强调犯罪之人个人的主观犯意,认为无论是正犯、从犯、教唆犯,莫不是犯罪之人固有的意思,是其独立的犯罪,而非从属于他人,因此,关于共同犯罪表现在立法上,是有些国家刑法取消了对共同正犯的明文规定,如1932年波兰刑法、1937年瑞士刑法等。即使在立法上没有取消共同正犯明文规定的,也对共同正犯的规定进行修订,减少其中客观主义较浓重的内容,以迎合主观主义理论。例如,根据葡萄牙刑法第19条规定,所谓共同正犯为:(1)直接实施犯罪行为者;(2)以暴力恐吓越权强制他人为犯罪行为者;(3)以契约赠与承诺命令请求或其他欺骗之方法使他人为犯罪行为者;(4)直接帮助犯罪之预备行为或便利其进行反之则犯罪不致进行者。〔3〕(P147)上述规定,很明显强调的是行为人有自己的实施犯罪行为的意思,或者以自己的利益为前提,有犯罪之决意为共同正犯的主观主义观念。再如日本旧刑法对共同正犯规定为:“二人以上实行犯罪者皆为正犯,各科其刑。”而在1907年刑法修订后,刑法第60条将共同正犯的立法修改为:“二人以上共同实行犯罪的,皆为正犯。”但是,根据“实行”之意,将参与犯罪谋议而由他人实行犯罪的人以正犯处罚又缺乏依据。为此,1974年在改正刑法草案中,又补充了“二人以上谋议实行犯罪,共谋中的某人基于共同的意思而实行犯罪的,其他共谋人也是正犯。”虽然这一草案并未获得通过,但其内容的主观主义理论色彩是非常明显的。

　　联邦德国刑法典第25条第(2)项规定:“数人共同实施犯罪的,均依正犯论处。”其“共同实施”之意仍似在于包括共同实行的共同正犯和共谋共同正犯。1930年意大利刑法第110条也有相似的规定。

　　我国台湾“刑法”第28条规定:“二人以上共同实施犯罪之行为者,皆为正犯。”在立法例上,仍属于客观主义的立场,能否包括“共谋共同正犯”,在其学者间也存在不同认识。〔5〕(P284)

　　从理论意义上看,正犯的概念是相对于共犯而言的,如何区别正犯与共犯,理论上有多种学说。择其主要方面,有以因果关系为基础的主观说和客观说;以构成要件为根据的限制正犯概念说和扩张正犯概念说;以目的行为论的区别说和综合主观与客观要素的主观说。〔4〕(P652—653)然而,具体到共同正犯的问题上,刑法理论上目前还存在两方面的问题:一是共同正犯是正犯的种类还是共犯的一种;二是共同正犯与从犯、教唆犯应如何区别。现予以简要分析。

　　共同正犯是正犯的种类还是共犯的一种?在国外学者中存在着两种不同认识。一种观点认为,共同正犯是正犯的一种而非共犯。如日本学者木村龟二认为:“刑法上规定的‘共同正犯’、‘教唆犯’、‘从犯’,虽然说是‘广义的共犯’,但是,正确的理解应当说共同正犯是正犯的共同,即正犯的一种,因为与在正犯相对应的‘共犯’的场合,应当理解为只有教唆犯和从犯这种狭义的共犯。”〔6〕(P372—373)德国学者富兰克(Frank)也持该种观点。〔4〕(P657)我国台湾学者中也有持相同观点的,如:“共同正犯无论从现行刑法条文之解释,抑是就其本质而言,绝非单纯之共犯,而应属于正犯。”〔7〕(P6)

　　另一种观点认为,共同正犯是共犯的一种而非正犯的种类。例如,日本学者西原春夫认为:“共同正犯是共犯,因为多数学说论述了对共同正犯适用单独正犯的理论不能完全贯彻始终,是无视共同正犯的共同性的缘故。的确,虽然刑法第60条对共同正犯作为‘正犯’规定,但是,如果共同正犯的可罚性可以单独正犯的理论完全予以说明,第60条最终成为提示性的规定,更何况,这样理解,现行刑法规定的作为‘皆’为‘正犯’的理由最终是不存在的。”〔8〕(P315)日本学者正田满三郎也认为:“共同正犯是具有最完全的行为结合形态的共犯形式。行为人为犯罪计划的实现,具有相互间的援助关系,不是一方利用、另一方被利用的关系,如果说结合,是全体共犯者的结合。”〔9〕(P150)德国学者毕克迈耶也持相同的观点。〔4〕(P657)

　　在我国大陆刑法学界,对共同正犯共识为共犯的种类,并无不同的认识。如认为:二人以上共同实施犯罪行为,称为共同实行行为……在刑法理论上共同实行犯又称为共同正犯,是指二人以上共同直接参与实施犯罪行为的犯罪分子。〔10〕(P92)笔者赞同这种认识,事物的属性在于其本质特征,共同正犯是正犯的一种还是共犯的种类,关键还在于对这种类型的犯罪的处罚应当依据正犯还是共犯。我们认为,共同正犯虽然具有实行犯的特征,但是,共同正犯的共犯性是其主要方面,对它的认定和处罚的依据,应当是共同犯罪的原理和规定。理由是:第一,虽然正犯的行为是犯罪构成客观要件的行为,同时刑法分则法定刑是以实行行为为依据的,但是这并不意味着对共同正犯的处罚都是依据单独实行犯,因为刑法分则的法定刑并不都是依据单独实行犯设置的,有的犯罪,其犯罪构成的客观要件就是共同实行行为,例如,必要共同犯罪形式中的聚众性共同犯罪、对行性共同犯罪等,其法定刑的设置很显然并不是依据单独实行犯的行为。第二,如果说共同正犯是正犯而非共犯,那么,在处罚时也存在对共同正犯的刑罚个别化的问题,而这种个别化,离开共同犯罪的一般理论是根本不可能实现的。我们并不否定共同正犯具有正犯的属性,但是,共同正犯是“共同”的犯罪行为,不是单独实行犯实行行为的相加,而是各个参与实行犯罪实行行为的有机整体,这正是“共同”之含义。

　　共同正犯与从犯、教唆犯应如何区别,实际上是共同正犯的成立范围问题,理论上也有不同的学说,择其主要的争论:一是犯罪共同说。认为二人以上对客观上特定的犯罪有预见,并对共同实施有认识而实施的犯罪,为共同正犯。具体说只要二人以上协力加工于同一犯罪事实的,即为共同正犯。这是客观主义的理论,其中以原因说最为有力。即以对结果发生为原因者,是共同正犯,为条件者是从犯、教唆犯。二是行为共同说。认为二人以上实施共同的行为,即使达成各自预期的犯罪,也为共同正犯。这是主观主义的理论。即以犯罪为个人主观恶性的表现,成为共同犯罪应以行为本身是否共同为条件,所以,即使实行的犯罪行为不同,但在同一共同目的之内,也可以成立共同正犯。三是意思主体共同说。为日本学者所主张,认为共同正犯是有共同目的的数人为一体而实施犯罪的情形。这也是主观主义的理论。即如二人以上协意由一人实行犯罪行为的,未参与犯罪实行的人,也视为共同正犯。也就是说,共同行为,不必全部参与犯罪的实行行为,仅参与谋议而未分担实行行为,对参与谋议视为实行的分担,为共同正犯。

　　我们认为,以上三说对于理解共同正犯具有不同的意义,但各有其不足之处。犯罪共同说在共犯一罪的基础上阐述共同正犯,排除了有责行为人和无责行为人之间也可以成立共同正犯和承认间接正犯是可取的,但因认为共同犯罪是共犯一罪,因此各行为人之间即使具有犯意联络,共犯数罪不能成立共同犯罪,这就缩小了共同正犯的范围。而且,犯罪也并不都以结果的发生为要件。行为共同说以共同实施行为为立论的根据,这就排除了事后共同正犯,是可取的,但认为只要具有共同行为,即使不是出于共同犯罪的故意的行为人之间也可以成立共同正犯,这就扩大了共同正犯的范围。意思主体共同说以谋议作为共同犯罪成立的前提(即相互的意思联络),不以参与者必须分担实施实行行为区别正犯与非正犯,有一定的合理成分,但却强调以主观谋议作为共同正犯成立的主观要件,排除了事前没有通谋的共同犯罪可以存在共同正犯的可能性,同样会不适当地缩小共同正犯的范围。而且,只根据共谋不能反映出各个共谋者行为的社会危害性,给予各个共谋者恰当的处罚。例如,按照共谋之意,可以把共谋者中只提供精神帮助的行为的共谋者作为正犯处理,这无疑又扩大了共同正犯的范围。

　　综上所述,以上三说,虽然立论根据不同,叙述内容有异,但是都以割裂共同正犯的主观和客观之间的内在联系为特点。我们认为,在共同正犯的问题上,应该坚持主观和客观的统一。因此,共同正犯是主观上的共同实行犯罪的故意和客观上共同实施的犯罪构成客观方面的行为的统一。

　　二、共同正犯的主观要件和行为形态

　　如前所述,共同正犯是主观上的共同实行犯罪的故意和客观上共同实施的犯罪构成客观方面的行为的统一。如何理解共同实行犯罪的故意,简述如下。

　　在刑法理论上虽然对共同正犯的成立范围有不同的学说和认识,但是,即使强调客观行为的犯罪共同说,也并不否定共同正犯成立要求的主观条件。在理论上多数人认为,共同正犯的成立,不以各个行为人必须事前有共谋或谋议,但是,如果各个行为人已经在事前谋议共同实行,即使其中有人没有在犯罪现场,而由他人实施实行行为的,没有在犯罪现场的,也成立共同正犯。也就是说,在此应当对共同正犯的共同故意与共同正犯的谋议有所区别。概括地说,共同正犯有谋议,固然说明正犯之间具有共同故意,但这只是共同正犯之间具有共同故意的一种情况,而共同故意则是指共同犯罪人之间必须具有必要的共同犯罪的意思联络。因此,因共谋而形成的共同故意与共同正犯所具有的必须的共同犯罪的意思联络有所不同。因共谋而形成的共同故意,具有超越各个行为个人的意思形成共同意思之特性;共同正犯的共同故意,强调的则是共同犯罪的行为人相互之间为共同实施犯罪实行行为的个人意思,而这种个人的意思具有当然包含在共同意思之中的特点。作为共同正犯成立的主观条件而言,只要具有这种共同故意为以足,不以事前有谋议为必要。

　　共同正犯的行为,一般是指共同直接实施具体犯罪构成客观方面的实行行为。其实行行为,根据不同的标准可有多种划分,择其主要方面:

　　(一)依是否实施实行行为为标准,可划分为共谋的共同实行行为和实行的共同行为

　　1.共谋的共同实行行为,即“共谋的共同正犯”的行为,是指“二人以上就共同犯罪的实行进行谋议,确定担当实行行为者,在担当实行行为的一部分人实施实行行为的情况下,没有担当实行行为只是单纯参与谋议的人,也承担共同正犯责任的情况。”〔11〕(P133)共谋共同正犯是日本刑法共同正犯特有的概念。判例持肯定的态度,采取的是“部分行为全体责任的原则”,理论界则对此存在肯定与否定的两种观点。〔11〕(P133—134)无疑在共谋者中的一部分人实施犯罪的情况下,其共同的故意在着手实行行为前即已形成,属于事前通谋的共同犯罪的情形之一。如前所述,如果各个行为人已经在事前有谋议共同实施实行行为,即使其中没有在犯罪现场的,也成立共同犯罪,然而,其中哪些行为是共同正犯的行为?我们认为,共谋共同实行行为作为一个动态的概念,可包括两种情况:一是共谋共同实行者均参与实施实行行为;二是共谋共同实行者中有人因故没有在犯罪现场,或者虽然在犯罪现场但由他人实施实行行为的。对于后者而言,根据笔者前述的观点,我们认为,没有参与实行行为的,并不当然都成立共同正犯的行为,关键在于对“共同谋议”的实体内容是否明确,对于主谋者按其分担,即使其没有直接去实施实行行为,也应当视为共同正犯的行为,如果共谋者中只提供帮助行为,或者只是单纯引起他人实施犯罪的犯意的教唆的,则不成立共同正犯。因为,共谋共同正犯,应限于共谋共同实施实行行为的共谋者。

　　2.实行的共同行为,是指所有的共同犯罪的参与者,各自都实现构成要件的一部或者全部的情况。在国外刑法理论及刑法的规定上,所谓的共同正犯,通常指的就是这种共同正犯。〔4〕(P658)该种共同正犯的实行行为,我们认为,无论其事前有无谋议,实行过程中有无分工,都不影响其成立,所以,可以是事前通谋形式的共同犯罪,也可以是事前无通谋形式的共同犯罪。

　　(二)依是否有原始实行行为,可划分为偶然共同的实行行为和继承的共同实行行为

　　1.偶然的共同实行行为,是指在他人着手实行行为的成立之际,基于共同实行的故意参与实施犯罪实行的情况。属于事前无通谋的共同犯罪的情形之一。在该种情况下,参与实施犯罪的共同正犯之间不存在实行上的分工。但是,我们认为,以下两种情况不属于偶然的共同正犯实行行为,一是如果先后实施犯罪的人之间并没有共同实施的犯意联络,只是偶然先后同时犯罪的,应当属于同时犯,既非共同犯罪,当然就不属于偶然的共同正犯。二是如果参与者实施的犯罪行为只是对先实施实行行为提供帮助行为,而且行为人之间并没有共同犯罪的犯意联络,提供帮助者应为片面共犯,是帮助的从犯非偶然的共同正犯1。

　　2.继承的共同实行行为,也称为相续的共同实行行为,即“继承的共同正犯”的行为,是指他人在一定的意思支配下,率先着手实施一定的实行行为一部分,在结果发生前,后续者基于共同实行故意参加共同实行,由二人以上继续共同将犯罪行为实行到底,或者由后续者完成犯罪的情况。对继承的共犯正犯,国外刑法理论认为,后续的行为人与前行为人不存在共同实行的意思时,当然不成立继承的共犯正犯。〔4〕(P658)尚有争论的是后续的行为人是否只对于参与后的行为承担共同实行的责任,或者对参与前他人的行为也承担共同实行的责任?

　　对此有两种观点,一是认为:“原则上应当只对参与后的行为承担责任,因为他只知道率先实行者的意思,在利用已经成立的事实完成犯罪的情况,不能说对全体行为承担责任。”〔12〕(P153)日本学者牧野英一、团藤重光等持有相同的观点,这是行为共同说的主张。另一种观点认为:“就后行为者而言,了解先行为者的意思,而且,因为是利用已经成立的事实,无论对先行为者还是后参与的行为者,就行为的整体而言存在着共同故意。因此,对两种行为应当理解为全体成立共同正犯是妥当的。”〔6〕(P408)此为犯罪共同说的主张,德国学者富兰克持相同的看法,日本的判例也持此种观点。

　　我们认为,继承的共同实行行为在我国实践中,也是非常普遍的一种共同犯罪的现象,从共同犯罪成立条件的一般意义上说,共同正犯的行为必须是主观方面和客观方面的有机统一体,主观上应当具有共同实行的意思、客观上应当具有共同实行的事实,两者同时具备。而在相续实施行为的情况下,关键在于后续的行为人是否能够认识率先实行侵害行为者的意思?如果说结论是否定的,则以共同正犯认定是不正确的。如果后行为者只是单纯对先行为者的行为事实有了解,利用已经成立的某种事实,实行自己的犯罪,同样不是继承的共同实行行为。例如,甲先实施伤害行为,致使乙失血昏迷,丙借此盗窃乙的财产,甲、丙二人并不具有共同实行的意思联络,不是共同实行的行为。因此,我们认为,在先行为者的确实施的是某种犯罪,且后行为者对此有共同实行的意思而参与共同实行的,应当成立继承的共同正犯。

　　与此相关联的问题是,率先实行侵害行为的,对超出其故意范围的结果是否应当承担共同正犯的责任?我们认为,对此应当具体分析。如果率先实行的侵害行为,是一般的侵害行为,并不具有犯罪的故意,只是后参与者具有犯罪的故意,同样是后参与者利用已经成立的某种事实,实施自己的犯罪,全案应当以单独犯罪处罚,不是相续共同正犯的行为,即不能追究率先实行侵害行为人共同犯罪的刑事责任;后参与者的行为超出其犯罪故意范围的,按照共同犯罪中的实行过限情况来处理。

　　(三)以实行行为有无分工为标准,可划分为并进的共同实行行为和分担的共同实行行为

　　.并进的共同实行行为,是指各个共同行为人实施犯罪时,各个行为人的行为都具备犯罪构成客观方面实行行为的情况。并进的共同实行行为,有学者认为可包括两种情况:一是共同针对同一对象的共同实行行为;二是分别针对不同对象的共同实行行为。前者如出于共同故意,二人以上对同一对象共同同时实施伤害行为,后者如二人以上出于共同故意,对两个不同对象分别实施杀人行为。〔10〕(P93)这种并进的实行行为,我们认为无论各个行为人之间是否在行为前有共谋,均不影响共同正犯的成立。

　　2.分担的共同实行行为,是指各个共同行为人着手实施犯罪时,在实行行为内部有分工,各人的实行行为相互配合相互利用,共同形成某一犯罪客观方面实行行为的情况,分担的共同实行行为具有以下特点:(1)参与共同犯罪的各个行为人,不以实施某种具体犯罪客观方面作为构成要件的全部实行行为为必要,这是共同正犯与单独正犯的区别。(2)参与犯罪的各个行为人的实行行为,应形成某一具体犯罪客观方面的实行行为,对行为人超出共同故意范围以外实施的行为,不成立共同正犯。这是共同实行行为与共同犯罪中实行过限的区别。(3)无论各个行为人之间是否在行为前有共谋,均不影响共同正犯的成立。

　　

　　

　　〔参　考　文　献〕

　　〔1〕马克昌.犯罪通论〔M〕.武汉:武汉大学出版社,1991.

　　〔2〕高铭暄,马克昌.刑法学(上册)〔M〕.北京:中国法制出版社,1999.

　　〔3〕许鹏飞.比较刑法纲要〔M〕.北京:商务印书馆,1936.

　　〔4〕马克昌.刑法学全书〔Z〕.上海:上海科学技术文献出版社,1993.

　　〔5〕蔡墩铭.刑法基本理论研究〔M〕.台北:汉林出版社,1980.

　　〔6〕〔日〕木村龟二.刑法总论〔M〕.日本:有斐阁,1984.

　　〔7〕陈子平.共犯处罚根据论〔M〕.台北:三民书局,1992.

　　〔8〕〔日〕西原春夫.犯罪实行行为论〔M〕.日本:成文堂,1998.

　　〔9〕〔日〕正田满三郎.刑法体系总论〔M〕.日本:良书普及会,1979.

　　〔10〕陈兴良.共同犯罪论〔M〕.北京:中国社会科学出版社,1992.

　　〔11〕〔日〕藤木英雄,板仓宏.刑法的论争点〔M〕.日本:有斐阁,1987.

　　〔12〕〔日〕阿部纯二.刑法I(总论)〔M〕.日本评论社,1987.
 　　

（林亚刚 武汉大学法学院教授、法学博士、博士生导师、刑事法研究中心执行主任，北师大刑科院兼职教授，中国法学会刑法学研究会常务理事）