【出处】《东南大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期
【摘要】我国未规定共同正犯不是立法疏漏，而是采作用分类法的必然选择；我国适用“一部实行全部责任”归责原则的根据是刑法第25条的规定；部分犯罪共同说具有难以克服的缺陷，行为共同说值得提倡；共谋共同正犯是克服正犯•共犯二元犯罪参与体系致命缺陷的产物，我国采作用分类法，无须引进这一概念；在承继共同正犯的处理上，我国多数学者所持的限定的肯定说存在疑问，根据因果共犯论，全面否定说是当然的结论；我国只有承认片面共同正犯，才能合理处理相关案件。
【关键词】共同正犯；行为共同说；共谋共同正犯；承继共同正犯；片面共同正犯
【写作年份】2009年

【正文】

一、问题意识

我国清末的大清新刑律、中华民国时期的暂行新刑律、1928年刑法、1935年刑法，直至我国台湾地区2005年全面修订的“刑法”均有共同正犯的规定。同属大陆法系的日本、德国的现行刑法也均有共同正犯的规定。日本刑法第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”[1]德国刑法典第25条规定：“数人共同实施犯罪的，均依正犯论处（共同正犯）。”[2]我国刑法中关于共犯人有主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等的规定，但没有规定共同正犯。正因为此，我国通说教科书仅简单提到，“简单的共同犯罪，在西方刑法中叫共同正犯（即共同实行犯），指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。在这种共同犯罪形式中每一共同犯罪人都是实行犯。对此我国刑法没有规定，但在司法实践中这种共同犯罪形式经常出现，值得研究。”[3]正因为共同正犯在我国不是法定的共犯种类，故绝大多数刑法教科书都未把“共同正犯”作为专门一节进行论述，直至最近才有个别刑法教科书将其作为专门一节进行了数页的论述，[4]学术论文也开始将共同正犯作为共犯论的课题进行研究。[5]与此相反，德国、日本由于共同正犯是法定概念，故不仅几乎所有的刑法教科书都将“共同正犯”作为必不可少的一个章节进行论述，而且学术论着有关共同正犯论述的文献也可谓汗牛充栋。值得一提的是，在日本由于共谋共同正犯得到司法实践的广泛承认，致使近年来司法实践中在作为共同犯罪处理的案件中，包括共谋共同正犯在内的共同正犯几乎占了全部共犯人的98﹪，也就是说，狭义共犯即教唆犯、帮助犯在共犯人所占的比例不到2﹪，而且教唆犯集中在犯人藏匿、隐灭证据，帮助犯限于赌博罪、通货伪造等少量几个罪名。[6]可以说，国外对共同正犯的研究浓墨重彩，即便源于立法的明文规定，也是对司法实践要求的回应。

在我国，由于正犯、共同正犯不是法定概念，故不可能存在共同正犯在共犯人中到底占多大比例的统计，但是，共同正犯作为一种共犯现象无疑是客观存在的，而且德、日在共同正犯名下所讨论的问题，如承继的共同正犯、片面的共同正犯、过失的共同正犯、共谋共同正犯等，我们也都不容回避。换句话说，德、日在共同正犯名下讨论的问题，我国不过是在其他的名下讨论罢了。而且，尽管我们不为其正名，但理论和实践广为承认的所谓部分行为全部责任原则，恰是国外刑法理论所公认的共同正犯的特色和归责原则；换句话说，认定共同正犯一个重要目的就是要适用“部分行为全部责任”的归责原则。例如，甲、乙基于合意共同向丙开枪射击，结果丙中一弹死亡，无论事后查明是甲的子弹射中丙，还是乙的子弹射中丙，抑或无法查明是甲、乙当中谁的子弹击中丙，适用部分行为全部责任的共同正犯特有的归责原则，就可以让甲、乙均承担故意杀人既遂的责任。这是毫无疑义的。[7]从这个意义上讲，共同正犯在我国是有“实”无“名”，承认共同正犯并非完全是学者们建立完美理论体系的考虑，而是司法实践提出的要求。不过，在我们讨论共同正犯之前，首先得回答一个前提性问题：我国未规定共同正犯是否立法疏漏？若是立法疏漏，在立法修改之前，该如何从解释论上加以弥补？若不是立法疏漏，我国讨论和解决共同正犯相关问题的根据何在？

二、未规定共同正犯不是立法疏漏

我国虽未采用共同正犯之名，却接受了共同正犯之实——一部实行全部责任原则。需要说明的是，国内学者有“部分行为全部责任”和“部分行为全部负责”等称谓，日本学者中有称为“一部实行全部责任”、“一部实行全体责任”和“一部行为全体责任”，甚至有学者标新立异地提出“全部行为全体责任”的称谓，[8]但考虑到共同正犯归责原则的实质是仅实施部分“实行”行为的人也要对全体实行行为及其结果承担责任，因此，本文认为“一部实行全部责任”最为妥当。

毫无疑问，在规定了共同正犯的国家，如德国、日本，一部实行全部责任的归责原则的根据直接来源于刑法中共同正犯的规定。我国没有规定共同正犯，我们就有必要回答三个问题：一是德、日共同正犯的规定是注意规定还是法律拟制？二是一部实行全部责任的根据或者说基础是什么？三是在我国适用“一部实行全部责任”的根据是什么？

国外刑法理论通常认为，狭义的共犯（即教唆犯和帮助犯）由于没有直接侵犯法益，若没有刑法总则就教唆、帮助犯规定了修正性的构成要件，根据罪刑法定原则，是无法处罚教唆、帮助犯的。这是因为，通常认为刑法分则规定的行为仅指实行行为而言，不包括教唆、帮助行为。按照限制正犯概念理论，刑法总则关于教唆犯、帮助犯的规定实质上是对刑法分则所规定的构成要件或者处罚范围的扩张，故总则中教唆犯和帮助犯的规定属于刑罚扩张事由。质言之，刑法分则规定的只是直接杀人的行为或者借他人之手的间接正犯形式的杀人行为，也就是说，故意杀人罪的构成要件本来是不包括教唆或者帮助杀人的行为的，要不是刑法总则中教唆犯、帮助犯的规定，对故意杀人罪的构成要件加以扩张，本来是不能处罚教唆、帮助他人杀人的行为的。[9]那么，共同正犯是否也属于修正的构成要件、属于刑罚扩张事由呢？刑法分则规定抢劫罪的构成要件是暴力、胁迫行为加夺取财物的行为，假定甲用枪胁迫丙，乙上前夺取丙的财物，单独评价甲、乙的行为，分别构成日本刑法中的胁迫罪（在我国无罪）和盗窃罪，但这样处理显然违背一般人的法感情。只有将甲、乙的行为合并评价为抢劫罪，才具有合理性。因此，学者认为，共同正犯的规定也是对刑法分则构成要件适用范围的扩张，即将仅实施了刑法分则构成要件部分实行行为的人，也要按照实施了全部实行行为的人对待，故跟教唆犯、帮助犯的规定一样，共同正犯也是总则做出的属于刑罚扩张事由的修正构成要件的规定。[10]既然共同正犯的规定是刑罚扩张事由，即为了修正刑法分则构成要件而作的规定，那么可以认为，共同正犯的规定不是注意规定，而是法律拟制或者说特别规定。

“一部实行全部责任”作为共同正犯的归责原则，其理论基础或者根据何在？日本学者川端博认为，对于共同正犯现象，从社会心理学角度看，数人因为共同的目的而形成了超越集团中每个成员的心理约束力，这种集团的拘束力将所有成员紧密地结合起来，使得每个成员都能步调一致地活动，也致使每个成员脱离集团都显得特别困难；这种集团中基于协同关系形成的合力毫无疑问比单个人更容易完成犯罪；不应将个人的行为同集团的行为分离开来，而应放在集团这个全体中进行实质的评价，个人是全体的有机组成部分，即便实施的只是部分行为，也应承担对于全体的责任；而且，这种责任并非是超越个人责任而承担的代位责任，而是对通过分工合作所统一实现的结果负担属于自己的一份责任而已，这就是刑法规定共同正犯、适用“一部实行全部责任”归责原则的理由。[11]

德国学者罗克辛（Roxin）运用行为支配理论说明共同正犯的正犯性，认为共同正犯属于功能的行为支配，每个人的行为都是整个行为计划的一部分，如果缺少某个人的行为，整个计划都可能因此而夭折，故每个人都是将整个犯罪掌握在自己手中，在整个犯罪中都属于中心人物。[12]德国有学者指出，罗克辛的功能的行为支配论在附加的共同正犯和择一的共同正犯两种情形受到其他学者的责难。按照罗克辛的观点，每个共同正犯人就如相互契合的齿轮，一个也不可缺少，可以在附加的共同正犯的场合，如二十人同时向一个人开枪，有部分子弹打中，部分人的子弹没有打中，对于没有打中的人来说，显然就很难说没有这个人的行为整个计划就会因此失败，因此，罗克辛在附加的共同正犯的情形很难做出令人信服的说明。[13]罗克辛反驳认为，由于每个人都有打中的可能性，在当初的共同行为计划中不可否认每个人都具有实质性的功能，故肯定功能性的行为支配没有问题，而且对共同引起的结果是否发挥了功能性的行为支配作用，不允许进行事后的判断。[14]在择一的共同正犯的场合，德国有学者指出，按照罗克辛的观点，应该是不成立共同正犯。例如，甲、乙共谋杀害丙，分别埋在在丙可能出现的两条道上，结果丙出现在甲所埋伏的道上而被甲杀死，就这种实际出现的情况，很难说乙对于事件过程存在功能性的行为支配，也就是说即便没有乙的埋伏行为，也不影响丙死在甲的枪下，因此，本来应得出否定乙成立共同正犯的结论。[15]罗克辛反驳认为，上述见解过于狭隘地理解了支配概念，应该说上述设例不同于数人分别蛰伏在被害人可能出现的几个城市的情形，在上述设例中，甲、乙二人分别埋伏在不同道口时，应该说在实行阶段存在本质的“共动性”，被害人出现在其中一条道上具有相当的确实性，所以甲、乙二人成立共同正犯没有疑问。[16]国内有学者在附加的共同正犯和择一的共同正犯的情形，表示了与罗克辛类似的见解。[17]

在上述附加的共同正犯的场合，日本学者山口厚认为，在数人共同实施的场合，失败的风险会减少，构成要件实现的危险会增高，像这种共同引起了较高危险的行为，应对作为这种危险实现的构成要件该当事实承担共同正犯的责任。[18]但是日本学者井田良批评认为，在附加的共同正犯的场合，山口厚为肯定共同正犯而采用行为时的判断标准，这与其一向坚持的结果无价值论的违法性事后判断标准相冲突。举个极端的例子，甲、乙共同向丙射击，事后查明只有甲的子弹射中丙，即便当时乙的枪中根本没有装子弹，就行为时来判断，显然没有使失败的风险降低、构成要件事实实现的危险增高，按照山口厚的观点乙是否就该不成立共同正犯而仅成立狭义的共犯了呢？[19]

如前所述，我国虽然没有共同正犯的规定，但理论与司法实践广泛认可“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则。有学者认为，“在共同正犯的处理上，坚持部分行为全部责任原则，并不违反责任主义，不属于株连无辜，主要理由在于：（1）从犯罪支配说的角度看，在客观上，共同正犯之间相互利用，相互补充，自己的犯罪是他人的；他人的犯罪也是自己的，正所谓‘我中有你，你中有我’，所以，个别正犯造成的后果，所有正犯都难逃干系。（2）在主观上，任何一个正犯的存在及其行为对其他正犯心理上有很大的影响力，正犯之间相互是对方的‘精神支柱’。”[20]

本文认为，共同正犯适用“一部实行全部责任”归责原则的根据可以从因果性和正犯性两方面进行说明。从因果性而言，可谓相互教唆、相互帮助，通过自己的行为或介入他人的行为直接或者间接地引起法益侵害结果地发生。从介入他人的行为引起结果的发生这点而言，可谓因果性的扩张。因为，在单独犯或者同时正犯的场合，若不能查明自己的行为与结果之间存在直接的因果关系，就不能令其承担既遂的责任。例如，甲、乙没有共同杀人的故意，不约而同地向丙开枪射击，丙中一弹死亡，若事后查明是甲的子弹击中丙，则甲单独承担杀人既遂的责任，乙仅承担杀人未遂的责任，反之，乙单独承担杀人既遂的责任，而甲仅承担杀人未遂的责任。若不能查明是谁的子弹击中丙，由于不是共同正犯，不能适用一部实行全部责任归责原则，甲、乙均只负杀人未遂的责任。若甲、乙不是同时正犯，而是共同正犯，则不管查明是谁的子弹的击中丙，也不管到底是谁的子弹击中丙，二人都应对死亡结果负故意杀人既遂的责任。因此，共同正犯属于因果性的扩张，这是被国外学者称为共同正犯的共同性的一面。

此外，按照传统的正犯·共犯区分标准的形式的客观说，只有实施了刑法分则构成要件客观方面行为的才成立共同正犯，这可谓共同正犯的正犯性。狭义共犯实施的教唆、帮助行为由于不是刑法分则所规定的构成要件行为，因而不具有正犯性，这也是共同正犯与狭义共犯的明显区别。值得注意的是，在德国、日本，由于共同正犯不仅是违法类型，还是决定量刑的重要依据，撇开共同正犯的违法类型上的特点，共同正犯相当于我国的主犯，尽管德国、日本刑法通常也规定教唆犯按照正犯的刑罚处罚，但无论在观念上，还是在实践中，通常都会把包括教唆犯在内的狭义共犯看成是轻于正犯的犯罪形式而被判处低于正犯的刑罚，尤其从犯更是在条文上明文规定按照正犯的刑罚减轻处罚。因此，无论日本、还是德国，都会把在犯罪中起主要或重要作用的人，尤其是对在幕后策划、指挥犯罪，在犯罪过程中发挥重要作用甚至关键作用的人，想法设法地将某些没有实施实行行为的人也认定为正犯。即便他们并没有亲自实施刑法分则构成要件规定的实行行为，即便形式上也符合教唆犯或帮助犯的修正构成要件。之所以这样是为避免因认定为狭义的共犯而判处其相对较轻的刑罚。为此，理论和实务绞尽脑汁为之寻找合理化根据。日本通过肯定共谋共同正犯，德国通过功能的行为支配理论（以罗克辛为代表），将没有实施实行行为的人也认定为正犯。但是，我国采用的不是正犯·共犯二元犯罪参与体系，而是采用不区分正犯与共犯的统一的正犯体系。[21]因此，诚如有学者所言，“在我国形式客观说既能充分保证实行行为的定型性，又不会放纵起主要作用的犯罪分子，应当采用这种学说区别正犯与共犯。”[22]

这样，共同正犯的正犯性就在于其实施了部分实行行为，具备了作为正犯的不法归属，[23]即具备了承担正犯责任的基础。因果性的扩张和正犯性，就是作为共同正犯归责原则的“一部实行全部责任”的基础和根据。

我国理论和实务实际上认可了作为共同正犯归责原则的“一部实行全部责任”，但我国并没有共同正犯的规定，我国适用该原则的根据何在呢？国内通说在谈到如何解决简单共同犯罪人的刑事责任问题时指出：“各共同犯罪人对共同实行的犯罪行为整体负责，而不只是对自己实行的犯罪行为负责。例如，甲、乙共谋投石伤害丙，甲投石击中丙左眼致左眼失明，乙投石未命中，没有对丙造成伤害，乙与甲同样作为伤害既遂的共同实行犯受处罚，不能因为乙投石未命中，认为乙是伤害未遂。在外国刑法理论上‘这叫部分行为全部责任的原则’，这一原则值得参考。”[24]可见国内通说是认可“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则的。另外，国内有影响的学者在谈到共同正犯问题时指出，“如果分别考察，当各行为人只实施了部分实行行为时，就应当只承担部分责任。但在共同正犯的场合，由于各正犯者相互利用、补充其他人的行为，便使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了结果的发生。因此，即使只是分担了一部分实行行为的正犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。”[25]

如果我们接受“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则，则仅从理论上论证其根据恐怕还不够，还必须从实定法上寻找根据。我国刑法关于共同犯罪共规定了五个条文，第25条规定了共同犯罪的定义，第26、27、28、29条分别规定的是对主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则。虽然第26条第3款规定，主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，但通说认为第27条中在共同犯罪中起次要作用的是从犯的规定，指的是次要的实行犯，而一部实行全部责任的原则，显然是包括次要实行犯在内的全部共同正犯（共同实行犯）的归责原则，而且，1997年刑法删除了1979年刑法中主犯从重处罚的规定，而修改为主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，由此可以认为，现行刑法关于主犯的规定基本上是关于主犯处罚原则的规定，而与“一部实行全部责任”的归责原则没有必然的联系。不过，对于主犯“应当按照其所参与的”全部犯罪处罚的规定，也可以解释为共同正犯应当对其所参与实行的全部犯罪承担责任，从而为“一部实行全部责任”提供条文上的根据。但是，该款的规定只能说明共同正犯中的主要实行犯的归责原则，而不能为次要实行犯适用“一部实行全部责任”归责原则提供条文支撑。本文认为，我国刑法第25条第1款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，虽然主要是关于共同犯罪定义和共同犯罪成立条件的规定，虽然不单单是为共同正犯的归责原则作出的规定，但该条无疑能为我们适用一部实行全部责任原则提供条文支撑。结合第25条第2款“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”的规定，就很自然地得出结论：二人以上共同故意犯罪的，按照他们共同所犯的罪定罪处罚。二人以上共同故意犯罪显然包括了二人以上共同实行故意犯罪的情形，因此，二人以上共同实施故意犯罪的实行行为的，应当对全部实行行为及其结果承担责任，即适用“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则。

综上，我国虽然没有明文规定共同正犯，但刑法第25条的规定为我们适用“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则提供了法律根据。或许有人会有疑问，既然我们也需要适用共同正犯的归责原则，为何不直接规定共同正犯呢？本文认为，由于我国刑法关于共犯人的分类基本上采用的是作用分类法，即分为主犯、从犯、胁从犯，而不是采德国、日本等国的区分正犯与共犯的分工分类法。这从我国刑法在主犯、从犯、胁从犯的规定之后，考虑到教唆犯的特殊性而仅单独规定了教唆犯却没有规定帮助犯，也可以看出这一点。尽管通说认为，我国刑法第27条在共同犯罪中起辅助作用的是从犯的规定就是关于帮助犯的规定，[26]但有学者指出，我国并没有明文规定帮助犯，而且通说也存在矛盾：通说一方面认为刑法第27条从犯的规定包括次要的实行犯和帮助犯，另一方面又认为教唆犯在共同犯罪中既可能是主犯也可能是从犯，那么作为从犯的教唆犯在第27条从犯的规定中却没有他的“座位”。[27]本文认为，在我国帮助犯只是个理论上的概念，不是法定概念，而且，我国采用作用分类法和统一正犯体系的主调也决定了我国刑法不可能明文规定帮助犯，因为若明文规定了帮助犯，就不可能不规定共同正犯。翻开任何一部采正犯·共犯二元犯罪参与体系国家的刑法典，几乎看不到明文规定了教唆犯、帮助犯却不规定共同正犯的立法例。我国仅规定教唆犯，而不规定帮助犯和共同正犯不是立法疏忽，而是维持作用分类法和统一正犯体系立场的必然选择。

我国虽没有共同正犯的规定，但既承认“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则，又有法律上的根据，那么，我们就有必要从理论上探讨国外刑法理论中有关共同正犯的本质及其具体问题在我国如何解决的问题。

三、共同正犯的本质

国外刑法理论谈到共同犯罪的本质，通常包括共同正犯的本质和广义共犯的本质。广义共犯的本质是指狭义共犯与正犯之间关系的共犯从属性与独立性的问题。尽管也有学者认为，共同正犯之间也存在从属性，如共谋共同正犯中仅参加谋议而未亲自实行的人，其犯罪的成立就从属和依赖于他人实施实行行为，但这种主张没有得到大多数学者的支持。理论上通常否认共同正犯之间具有从属性。[28]所以，共同犯罪本质中的共犯从属性与独立性之争解决的是狭义共犯的成立范围或者成立条件的问题，而共同正犯成立范围的问题就是共同正犯的本质理论所要回答的问题。当然，共同正犯的本质虽然主要是共同正犯成立范围的问题，但也与狭义共犯有关。例如，教唆他人盗窃的，正犯实际实施的是抢劫行为，教唆者是承担盗窃教唆的责任还是抢劫教唆的责任，也与在共同正犯本质问题上所持的立场有关。所以共同正犯本质问题讨论的射程事实上也及于狭义的共犯。

共同正犯的本质讨论的是何谓“共同”？是犯罪的共同，还是行为的共同？在共同正犯本质问题上挑起学派之争的是日本主观主义大师牧野英一，其在借鉴法国相关理论上提出，共同正犯的共同不是犯罪的共同，而是构成要件之前的自然行为的共同，首次高扬行为共同说（事实共同说）的大旗。受其“刺激”，旧派（客观主义）提出犯罪共同说与其分庭抗礼。应该说，共同正犯本质之争的早期，除旧派的个别学者如佐伯千仞外，旧派阵营的学者基本坚持犯罪共同说立场，新派阵营基本坚持行为共同说。所以犯罪共同说与行为共同说之争，一开始就打上了新派与旧派学派之争的烙印，以至于犯罪共同说=旧派=客观主义，行为共同说=新派=主观主义，几乎成为一一对应的模式，但这种一一对应的模式在今天已经不存在了。[29]

日本有学者对共同正犯本质之争的学说进行了整理，分为完全犯罪共同说、部分犯罪共同说和行为共同说。其中部分犯罪共同说又分为强硬的部分犯罪共同说和温和（有的翻译为“柔软”）的部分犯罪共同说，行为共同说又分为强硬的行为共同说和温和的行为共同说。例如，甲以杀人的故意，乙以伤害的故意，共同向丙开枪射击，丙中一弹死亡，按照完全犯罪共同说，因为一人出于杀人的故意，一人出于伤害的故意，故意杀人罪的构成与故意伤害罪的构成不属于同一构成要件，故甲与乙不构成共同犯罪，在不能查明谁的暴力行为导致丙死亡时，甲、乙各自单独承担杀人未遂、伤害未遂的责任；按照强硬的部分犯罪共同说，甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯，但由于乙只有伤害的故意，乙仅在伤害罪的刑罚范围内处罚；按照温和的部分共同说，由于故意杀人罪与故意伤害罪在故意伤害罪的构成要件范围内存在构成要件的重合，因此，甲、乙构成故意伤害罪的共同正犯，由于甲具有杀人的故意，另单独承担故意杀人罪的责任；按照强硬的行为共同说和温和的行为共同说，尽管二人的故意内容不同，但双方具有共同的行为，故分别成立杀人罪的共同正犯和故意伤害罪的共同正犯。但是，强硬的部分犯罪共同说导致定罪与科刑相分离而广受指责，同时强硬的行为共同说还认为只要是前构成要件的自然行为的共同，就可以成立共同正犯，另外，该说由于为早期新派学者所主张，认为犯罪行为是行为人主观恶性的征表，这被认为有违现在处于支配性地位的客观主义的基本立场，因此强硬的行为共同说现在不再有支持者。温和的行为共同说又被称为构成要件的行为共同说，强调在构成要件的框架内肯认行为的共同，这就是我们现在通常所称的行为共同说。而这基本上是客观主义学者如平野龙一、前田雅英、山口厚等有有力学者所支持。温和的部分犯罪共同说，就是我们现在通常所称的部分犯罪共同说。因此，现在关于共同正犯本质之争基本上是部分犯罪共同说与行为共同说的对立。[30]

现在国外刑法理论上部分犯罪共同说与行为共同说之争的焦点在于：假定甲出于杀人的故意，乙出于伤害的故意，共同向丙开枪射击，丙中一弹死亡，在不能查明谁的子弹击中丙以及不能排除出于伤害故意的乙击中丙的可能性时，持部分犯罪共同说的学者认为，甲、乙仍在故意伤害（致死）罪的范围内成立共同正犯，乙承担故意伤害（致死）罪的责任，另外，因为甲具有杀人的故意，单独承担故意杀人既遂的正犯的责任。[31]而行为共同说恰恰在这点上咬住不放，主张既然认为甲、乙仅成立故意伤害罪的共同正犯，则只能在故意伤害罪的范围内适用一部实行全部责任的原则，让甲、乙承担故意伤害致死的刑事责任是合理的；但在不能查明是谁的子弹击中丙时，由于部分犯罪共同说不承认甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯，故在故意杀人罪的范围内不能适用一部实行全部责任原则，只能按照同时正犯的各自归责的原理处理，结果应该是甲仅承担故意杀人未遂的责任。[32]笔者赞同行为共同说的主张。上述设例中，仅肯定故意伤害罪的共同正犯就只能在故意伤害罪的范围内适用一部实行全部责任的原则，即使不能查明谁的子弹击中被害人，也能将过失致死的结果归责于被告人。这跟二人均出于伤害的故意共同对被害人施加暴力一样，不能查明谁的行为导致了被害人死亡时，根据一部实行全部责任的原则，加害人均应承担故意伤害（致死）罪的刑事责任。但是，在上述设例中，按照部分犯罪共同说，认为甲仅单独成立故意杀人罪的正犯，在不能查明被害人是死于甲所射出的子弹时，由于甲不是杀人罪的共同正犯，不能适用一部实行全部责任的归责原则，结局当然是仅承担故意杀人未遂和故意伤害（致死）罪的想象竞合的责任。为什么事实上只有甲一人有杀人故意，行为共同说却还要认为甲构成故意杀人罪的共同正犯呢？诚如日本学者前田雅英所指出，这里杀人罪的共同正犯只是观念上的，是为了适用一部实行全部责任的归责原则，假若出于杀人故意的是甲、乙二人，出于伤害故意的是丙、丁二人，基于合意四人共同向被害人开枪射击，这样肯定甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯或许就不难理解了。[33]国外有学者指出，在日本，尽管部分犯罪共同说在学说上非常有力，但判例上却不怎么采用部分犯罪共同说。这是因为，实务上通常都是从结果的妥当性、适用法条的合理性、解决问题的明快性等方面考虑，而部分犯罪共同说被认为过于技术化而不得不敬而远之。[34]

关于共同正犯的本质，国内的通说持完全犯罪共同说，如认为，“实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打击丙，甲是伤害的故意，乙是杀人的故意，结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡，由于没有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪处理，只能按照各人的主客观情况分别定罪，即甲定故意伤害罪，乙定故意杀人罪。”[35]近年来，国内有学者在借鉴日本犯罪共同说与行为共同说相关理论基础上，提倡部分犯罪共同说，[36]此主张得到了国内众多学者的支持。[37]还有学者最近关于共同正犯的本质发表了不同凡响的观点：“共犯本质理论研究的终极原因，是为了能使法官在处理共同犯罪案件中达到刑事司法的合理性和公正性。为达到这一目标的共犯本质理论不可能永久性地证明其存在是合理的。正义的因素不能从司法活动中被排除出去，它是解决共犯本质问题的目标和目的。德日共犯本质理论是否具有合理性要经过司法实践的检验。然而，事实证明，共犯本质理论体系是不合理的，尽管以种种方法弥补其漏洞，也是破绽百出，不仅不能成为法官运用的理论工具，而且还成为了法官实现司法正义的桎梏。笔者认为，不能让传统共犯本质问题的种种理论内化为法官基本稳定的处理共同犯罪的思维模式或定势。……因此，笔者主张：打破传统的共犯本质理论体系，彻底推倒其各自的、不能达成共识的逻辑基点，以全社会可以达成共识的、法官中立价值为逻辑起点重新构筑共犯本质理论体系。”[38]该学者还提出了进一步的构想，“笔者针对日本共犯本质理论的缺陷而提出解决共犯本质问题的方法是：在共犯本质第一层面问题上，即共同行为人何以‘共同性’的问题，主张以‘犯罪行为共同性’为基准，而犯罪行为共同性包括实行行为和非实行行为，而且共同正犯的行为人，并不是以实施同一构成要件的实行行为为基准，也可以不同构成的实行行为构成共同实施行为关系；在狭义的共犯（即教唆犯或帮助犯）与正犯的关系上，笔者主张正犯的实行行为与侠义共犯的非实行行为可以成为共同关系。在共犯本质第二层面上，笔者主张在量刑上实行‘共犯独立性原则’，但是要与日本学术界主张‘共犯独立性’相区别，即还有一个‘相互性’要素。这是对共犯进行量刑的‘常量单位’。”[39]读了上述振聋发聩的主张，笔者顿有醍醐灌顶之感觉：“学者们生性不喜欢对同一问题采取与他人相同的观点，同时将改变社会现状作为自己的使命。所以，一方面乐于批判他人的学说，另一方面乐于批判社会现状。”而且，“学者们发表自己的看法时，很少考虑其他学者是否赞成，甚至会故意提出其他学者反对的观点；而且越是可能遭受到批判、越是可能被推翻的观点，越具有学术价值。”[40]

综上，本文认为尽管部分犯罪共同说部分克服了完全犯罪共同说的缺陷，但在前述二人分别出于杀人和伤害故意的设例中，在不能证明各自行为与实际发生的死亡结果之间因果关系时，部分犯罪共同说只承认成立故意伤害罪的共同正犯，而不承认故意杀人罪的共同正犯，因而根据一部实行全部责任的归责原则，出于杀人故意的人只是构成故意杀人未遂与故意伤害（致死）罪之间的想象竞和，而不能让其承担故意杀人既遂的责任，结论难以让人接受。国外坚持部分犯罪共同说的学者和我国主张部分犯罪共同说论者，要么没有认识到上述缺陷，要么不能心平气和地接受来自行为共同说的上述指责。另外，我们是通过批判早期新派所持的强硬行为共同说来论证部分犯罪共同说的合理性，而不是实事求是地看待如今的行为共同说已今非昔比，因此贬行为共同说扬部分犯罪共同说的立论也就难有说服力。

四、共同正犯的具体问题

对于日本、德国“共同实行犯罪”、“共同实施犯罪”的是共同正犯的规定的不同理解，直接产生了共谋共同正犯、承继的共同正犯、片面的共同正犯等问题上的对立。

（一）共谋共同正犯

德、日刑法在共同正犯、教唆犯、帮助犯的规定上大致相同。正犯与共犯的区分，在德、日刑法理论中一直占有非常重要的地位。诚如深谙日本刑法理论与实务的学者所指出，“在共犯理论中，基本上存在两个重要的问题。第一，共犯的外延可以设定到多远。要回答这一问题，必须探讨共犯的处罚根据何在，如何理解共犯中的因果关系。在明确共犯的外延之后，第二个重要的问题是，在共犯的内部，如何区分共同正犯、教唆犯以及从犯。仅从量刑角度来说，因为教唆犯也适用正犯的法定刑，所以对司法实际部门来讲，区分共同正犯与从犯尤为重要。”[41]共犯的这两个最重要的问题，日本学者通常称前者为共犯的“外侧边界”，后者为共犯的“内侧边界”。[42]简言之，共犯论首先解决共犯的处罚范围问题，即什么行为能作为共同犯罪加以处罚，在解决这一前提问题后，再在共犯内部解决是作为正犯还是作为狭义的共犯加以处罚。诚然，日、德是按照分工分类法解决共犯的认定处罚问题，我国是采用作用分类法加以解决，前者可谓正犯·共犯二元犯罪参与体系，后者基本上是统一正犯体系，两者差异明显，但又殊途同归，最终都是为了对共犯人准确地判处刑罚。因而，在一定意义上可以说德、日的正犯相当于我国的主犯，其正犯与共犯的区分相当于我国的主从犯的区分。[43]若按照形式的客观说，尽管参加共谋，即使在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用，是共同犯罪的核心人物，只要没有参与实施刑法分则所规定的构成要件客观方面的行为，就不能被认定为共同正犯，而只能被作为教唆犯或精神帮助犯加以处罚。例如，李洪志、达赖喇嘛尽管在美国、印度指挥、策划他的信徒们在国内大肆从事犯罪活动，由于其没有亲自实施杀人、放火、破坏通讯设施等罪构成要件所规定的客观行为，就不能被作为故意杀人罪、放火罪、破坏通讯设施罪等罪的共同正犯加以处罚。正因为形式客观说直接导致对于有组织犯罪中“幕后黑手”处治不力，日本审判实务率先承认共谋共同正犯。尽管一开始学者们大多以维护构成要件的定型性和罪刑法定原则为由，视共谋共同正犯为洪水猛兽，但由于审判实务依然故我，尤其是学术泰斗团藤重光做了日本最高法院法官后，学界也开始逐渐转向接受共谋共同正犯这个“怪胎”。在一份判决书中，团藤重光无可奈何地指出：“我本来对共谋共同正犯的判例持强烈的否定态度，但是，考虑到社会生活的现实，司法部门执着于承认共谋共同正犯，至少在一定限度内，是有其理由的。”[44]现在可以说，共谋共同正犯不仅在审判实务上大行其道，而且理论上也已经得到大多数学者的支持。[45]

关于共谋共同正犯，国内有学者认为我国有必要接受这一概念。[46]如有学者指出，“共谋者在共同犯罪中的作用完全可能比实行者大，如果不能处以正犯的刑罚是不符合客观实际的，在我国刑法中，承认组织犯是正确的。但是关于组织犯为什么要承担实行犯的责任，在论理上并不充足，既不能充分解释组织犯的行为处罚原因，也不便划分它们和间接正犯之间的界限，还有刑罚适用范围模糊之不足。此外，在非集团犯罪中，谋议者也可能表现出比实行者更大、更重要的作用，此时，‘以造意为首’的古代思想并非没有现实意义，而且从行为无价值的角度看，对于谋议者处以正犯的刑罚也是有可能的。事实上对犯罪集团或者聚众犯罪中的组织者进行特别规定，也不过是上述古老观念的现代展开。对于教唆犯还有其他谋议者，通过共谋共同正犯的类型也能进行有意义的评价。所以，在我国刑法中有必要引进共谋共同正犯的类型。”[47]本文认为，指望引进共谋共同正犯概念使得组织犯的论理充足，明晰其与间接正犯的概念，准确评价教唆犯及其他谋议者，理由是很牵强的。诚如有学者所指出，“我国刑法理论中的正犯与德、日等国刑法上的正犯有着本质的差异。既然组织犯、教唆犯、帮助犯都可能是主犯，而国民对共同犯罪的法感情又集中在‘主犯’而非‘正犯’之上，这样，在我国引入日本学者都认为的‘扩张的正犯概念’，其实是错误的共谋共同正犯的概念，完全没有必要。”[48]本文表示赞成。

（二）承继的共同正犯

承继的共同正犯，是指在先行为人已经实施了部分实行行为而尚未既遂时，后行为人加入进来，基于合意与先行为人共同实施尚未完成的实行行为的情形。承继的共同正犯要解决的问题是：后行为人是否应对加入之前的先行为人的行为及其产生的结果承担责任？国外刑法理论和实务大体上有三种立场：全面肯定说、全面否定说、限定的肯定说。全面肯定说基本上是犯罪共同说的立场，行为共同说倾向于全面否定说或限定的肯定说，但承继共同正犯问题上的肯否立场与犯罪共同说和行为共同说立场并非完全一致。全面肯定说认为，共同者之间是共犯一罪，共犯的罪名是不可分割的。既然后行为人认识到先行为人的行为和结果，并加以利用，对于共同行为人来说，是事先参加还是中途参加，不是本质性的问题，因而后行为人不仅要对自己参与之后的共同行为及其产生的结果负责，而且要对介入之前的先行为人的行为及其已经产山的结果负责。在日本关于肯定说的一个典型案例是，行为人在其丈夫出门后，觉得丈夫形迹可疑就尾随而去，后来丈夫告诉她，他已经把拟抢劫的被害人杀死了，要求行为人（妻子）帮忙提一下灯笼，以方便寻找被害人的财物。日本法院判决认定，后行为人不是承担盗窃罪共同正犯的责任，也不是抢劫罪共犯的责任，而是抢劫杀人罪的帮助犯责任（日本大判昭和13·11·18刑集17卷839页）。全面否定说认为，按照因果共犯论，行为人只对与自己的行为具有因果性的行为及其结果负责，后行为人对于介入前的先行为人的行为及其结果不可能具有因果性，即使是认识并利用了先行为人的行为及其形成的状态，也不能让其对先行为人的行为和结果负责，这是因果共犯论的当然归结。限定的肯定说认为，虽然不能让后行为人对先行为人已经造成伤害、死亡等结果负责，但如果认识并利用先行为人的行为所形成的状态，或者说在先行为所造成的状态或者效果还在持续，后行为人认识并加以利用的，后行为人应对先行为及其结果负责。简言之，在抢劫罪的先行为人已经死亡的场合，不应让后行为人对死亡结果负责，但如果先行为已经使被害人处于不能反抗的状态，后行为人认识并利用被害人不能反抗的状态，共同夺取被害人财物的，后行为承担抢劫罪共同正犯的责任，而不是盗窃罪共同正犯的责任。还有一种观点认为，后行为人认识并利用先行为所形成的状态，虽不承担共同正犯的责任，但承担帮助犯的责任。例如，在恐吓罪的行为人已经对被害人实施恐吓行为后，后行为人共同取得财物的，后行为人承担恐吓罪的帮助犯的责任。[49]

从国内学者的表述看，学者们基本持限定的肯定说。[50]虽然有个别学者指出，“相续参加的行为人，只对他加入之后所导致的结果负责。对于其参加犯罪以前，由先前的犯罪人所导致的结果，其不需要负责。”但并没有明确回答，在先行为人已经抑制了被害人的反抗，后行为人参与共同夺取被害人财物的，后行为人是否承担抢劫罪的共同正犯的问题，而这个问题恰是限定的肯定说与全面否定说争执的焦点之所在。本文主张全面的否定说。根据因果共犯论，行为人仅对与自己的行为具有因果关系的结果负责。无论是全面的肯定说，还是限定的肯定说，无论让后行为人承担共同正犯的责任还是帮助犯的责任，都是让后行为人对自己介入前的先行为人的行为及其产生的结果承担责任，而事实上一个人的行为不可能与行为之前的行为及结果存在因果关系，故只有否定说才符合因果共犯论和责任主义的要求。本文赞成全面否定说。下面举例说明。

【案例一】实施抢劫的行为人甲费了九牛二虎之力勉强将被害人捆绑起来，这时见朋友乙走过来，二人协力取走了被害人的财物。

按照全面肯定说和限定的肯定说通常都会认定乙与甲构成抢劫罪的共同正犯，但是，若甲将被害人杀死后，朋友乙与其共同取走被害人财物的，限定的肯定说又会认为，后行为人与被害人死亡的结果没有因果关系，故不能让乙对被害人死亡的结果承担责任，二人不构成抢劫罪或抢劫（杀人）罪的共同正犯，而仅构成盗窃罪的共同正犯。但是在先行为人已经捆住被害人或者已经致昏被害人而抑制被害人反抗时，因为人是活的，所以后行为人要承担抢劫罪共同正犯的责任。这会导致很奇妙的结论：甲、乙均以为被害人只是昏迷过去而共同取财的，如果法医鉴定结果表明，在乙介入之前，被害人已经死亡的，乙仅承担盗窃罪共同正犯的责任；若鉴定结果表明，乙介入之前被害人尚未死亡的，乙则承担抢劫罪共同正犯的责任；若不能肯定在乙介入之时被害人是否已经死亡时，则根据存疑时有利于被告人的原则，乙仅承担盗窃罪共同正犯的责任。但是，当乙根本无需再实施任何暴力、胁迫行为时，为何被害人当时是否死亡而直接影响乙是承担盗窃罪共同正犯还是抢劫罪共同正犯的责任呢？问题的实质在于，限定的肯定说所称的认识并利用被害人不能反抗的状态，其实承继的不只是这种状态，而是将先行为人所实施的暴力、胁迫行为也让后行为人一并“买单”了！进言之，若认为后行为人只要认识并利用先行为人所造成的被害人被抑制反抗的状态就应对暴力、胁迫行为负责的话，则在先行为人抢劫完毕后没有对被害人松绑，碰巧路过此地的他人利用被害人不能反抗的状态，取走被害人财物的，如果承认片面的共同正犯，就也应该承担抢劫罪的责任了，这种结论无论如何都不会有人接受！故本文的结论是，如果先行为人已经抑制住了被害人的反抗，后行为人无须再继续实施暴力、胁迫行为，无论被害人是昏迷过去，还是被捆住，还是因受伤而失去反抗能力，还是已经死亡，后行为人由于没有继续实施抢劫罪所必不可少的暴力、胁迫行为，即便认识并利用了先行为人所造成的被害人被抑制反抗的状态，由于结果不可能发生在原因之前，后行为人对于作为抢劫罪必备要件的暴力、胁迫行为不可能存在因果性，存在因果性的地方仅限于取走财物的行为，故后行为人只应承担盗窃罪共同正犯的责任。[51]

【案例二】先行为人甲出于伤害的故意对丙实施暴力，之后碰巧路过的朋友乙被甲邀请共同对丙实施暴力，致丙死亡。现在不能查清致丙死亡的原因是发生在乙介入之前还是介入之后。

国内有学者认为，“在两人有共同犯罪意思的联系时，成立共同犯罪。而且，在后行者介入后被害人才死亡的，介入的原因是必须考虑的。即便死亡结果明确是先行者引起的，但后行者假如有实行行为，说明其主观上具有希望或者放任结果的意思，其加入的行为表现了他的行为价值，所以，根据‘部分实行、全部负责’”的原则，即使在他人死亡的场合，后行者也应该对死亡的结果承担责任。”[52]该学者显然错误理解了“部分实行、全部负责”的共同正犯归责原则。该原则适用于共同实施实行行为之后，而不能对参与实行行为之前适用。也就是说，只能对共同实施暴力行为之后的行为适用一部实行全部责任的原则进行归责。即使是在日本，其刑法第207条存在将同时伤害拟制为共同正犯的特别规定，尽管判例上也存在这种情形：不能查明谁的行为导致伤害结果时，从与同时伤害的情形平衡的考虑，也让后行者对伤害结果负责（日本大阪地判平成9·8·20判タ995号286页〔375〕）。但仍有学说认为，不管怎么说，伤害结果都会有先行行为人负责，后行为人仅应在暴行罪的限度内承担共同正犯或者帮助犯的责任，即不对伤害的结果承担责任。[53]这也说明，在后行为人参与共同伤害的场合，若不能证明伤害或者死亡的结果发生在介入之后时，后行为人不对死亡或者伤害的结果负责。因此，案例二中，后行为人不对被害人丙的死亡结果负责，由甲单独承担故意伤害（致死）正犯的责任。

（三）片面的共同正犯

【案例三】甲对丙实施抢劫，乙躲在暗处在甲不知情的情况下用枪威胁丙，抑制了丙的反抗，甲顺利劫取了丙的财物。问：如何评价乙的行为？

【案例四】甲对丙实施强奸时，在甲不知情的情况下，乙帮助按住丙的腿，抑制了丙的反抗，使甲得以顺利地完成奸淫行为。问：如何评价乙的行为？

【案例五】甲知道乙将到丙家行窃，在乙不知情的情况下提前进入丙家，将丙捆绑起来，扔到床下面，并且在丙嘴里塞上臭袜子不让其出声。后来，乙在丙家顺利完成了盗窃行为。问：如何评价甲的行为性质？

【案例六】甲看到乙正在向丙开枪，丙也是甲的仇人，于是甲在乙不知情的情况下，也朝丙开了一枪。丙中一弹死亡，但事后无法查明这颗子弹是乙所发射还是甲所发射。问：如何评价甲、乙的行为？

【案例七】甲知道乙将向丙茶杯投毒，但甲根据自己丰富的化学知识，判断乙所准备的毒药不能致丙死亡，于是在乙投毒之前悄悄地先在丙的茶杯里投放了一定剂量的毒药。后来乙果然向丙的茶杯投毒，加上甲事先投放进去的毒药，终于致丙死亡。问：如何评价甲、乙的行为？

上面设例都是片面共犯理论需要回答的问题。关于片面共犯的成立范围，国外理论与判例存在：（1）全面否定片面共犯的否定说；（2）既肯定片面的帮助犯又肯定片面的共同正犯的肯定说；以及（3）虽否定片面的共同正犯但肯定片面的帮助犯的折中说（通说和判例的立场）。[54]日本有学者指出，犯罪共同说因为强调只有相互具有共同实行的意思才意味着故意的共同，故通常否定片面的共同正犯，而行为共同说通常认为，即便只有片面的意思，只要有共同实行的意思，通常就能肯定片面的共同正犯的成立。[55]国内通说认为，“片面教唆犯和片面实行犯是不可能发生的，而单方面帮助他人犯罪，他人不知情的情况，在社会生活中是客观存在的，问题是如何处理才好。由于毕竟是帮助他人犯罪，比较起来，还是以从犯处理为宜。”[56]还有观点认为，关于片面实行犯，“在共同实行犯罪的情况下，各共同犯罪人必须具有全面与互相的主观联系，才能成立共同实行犯。如果主观上没有犯意的互相联系，虽然此实行犯对彼实行犯具有片面的共同犯罪故意，也没有必要承认其为片面的实行犯，只要径直依照刑法分则的有关条文定罪量刑就可以了。”关于片面帮助犯，该学者认为，“在实行犯不了解他人的帮助的情况下，对片面的帮助犯以共同犯罪论处是必要的。”[57]另有观点认为，“可以肯定片面的共犯，包括片面的帮助犯、片面的教唆犯与片面的正犯。”[58]

本文认为，若将我国刑法第25条中“共同故意犯罪”不是理解为“共同故意”犯罪，而是理解为“共同”的故意犯罪，则成立共同正犯无须存在“彼此联系、相互沟通”，即使只有一方具有共同实行的意思也能肯定片面共同正犯的成立。根据行为共同说，只要有共同的行为，即便只有一方存在共同的故意，也能肯定共犯的成立，但由于教唆是使他人产生犯意，在被教唆人不知情的情况下，很难说是使他人产生犯意，故除否定片面教唆犯外，应肯定片面正犯和帮助犯的成立。我国通说一方面认为意思疏通是共犯成立的主观要件，另一方面又认为可以肯定片面的帮助犯的成立，在理论上不具有一贯性。[59]另外，否定片面共犯的学者认为，对片面者可以直接依据刑法分则的规定处理，这是存在疑问的。案例三和案例四中，在日本或许即使否定成立片面共同正犯，也能以胁迫罪、暴行罪对乙予以处罚，但在我国不存在这样的罪名，能否认为乙构成间接正犯呢？现在主张行为支配论的德国有力学说认为，间接正犯的行为人必须对被利用者存在优越的意思支配，[60]但认为上述两案中，乙对甲存在优越的意思支配也是存在明显疑问的。本文主张行为共同说，肯定片面的共同正犯，故认为应将案例三、四中乙的行为评价为抢劫罪、强奸罪的片面共同正犯。

关于案例五，日本存在两种对立的观点：一、乙构成盗窃既遂的单独犯，甲构成抢劫罪的片面共同正犯；二、甲对丙使用暴力，目的是使乙容易实施盗窃，既然与乙没有意思联络，就不过是乙自身的单独犯。至于使乙的盗窃容易实施，那最多只能认为是盗窃罪的片面帮助犯，毕竟不能解释为抢劫罪的片面共同正犯。[61]本文认为，将甲认定为盗窃罪的帮助犯存在疑问。被害人丙不仅财产遭受了损失，人身权也受到了侵犯，人身权法益的侵害显然不是盗窃罪所能评价的。而且，包括被害人丙在内的普通人都会认为丙遭抢劫了，而不会认为丙只是被盗了。从这个角度讲，将甲的行为评价为抢劫罪的片面共同正犯具有合理性。本文初步认为甲构成抢劫罪的片面共同正犯。

案例六中，若否认甲成立故意杀人罪的片面共同正犯，则在无法查明谁的子弹射中丙时，因为不能适用一部实行全部责任的归责原则，结论只能是甲、乙均为杀人未遂，若肯定甲成立片面共同正犯，则至少可以让甲对丙死亡的结果承担故意杀人既遂的责任。

案例七中，若不承认甲成立故意杀人罪的片面共同正犯，就只能作为同时犯处理，结果由于乙的毒药剂量不到，没有致人死亡的定型危险性，又没有认识到甲已经在茶杯中投入了一定量的毒药，故很难让乙承担故意杀人既遂的责任，把乙看成是甲利用的工具，甲成立间接正犯，尽管也是一种思路，但毕竟肯定“正犯背后的正犯”，在理论上还存在很大的争议。所以，相比较而言，还是将甲认定为故意杀人罪的片面共同正犯，适用一部实行全部责任的归责原则，从而让甲单独承担故意杀人既遂的责任为妥。

五、归纳总结

我国虽然没有共同正犯的规定，但理论与实务却广为接受共同正犯的归责原则——一部实行全部责任原则。一部实行全部责任原则的适用根据是因果性的扩张性和实施部分实行行为的正犯性。我国仅规定教唆犯，而没有规定帮助犯和共同正犯，说明我国在共犯分类上采用的是不同于德、日分工分类法的作用分类法。采用分工分类法的国家，都同时规定了教唆犯、帮助犯、共同正犯，我国明确采作用分类法，而不采分工分类法，因此可以认为，我国刑法中不规定共同正犯不是立法的疏漏，而是采作用分类法和统一正犯体系的必然选择。但是，即便我们不承认共同正犯之名，但具有共同正犯之实的共同实行犯及一部实行全部责任的归责原则，却是我们无法规避和舍弃的。我国适用“一部实行全部责任”归责原则的法律根据就是刑法第25条的规定。

狭义共犯（即教唆犯和帮助犯）的处罚范围或成立条件，是由共犯从属性和共犯处罚根据解决，而共同正犯的成立条件是由共同正犯的本质的理论加以解决。关于共犯正犯的本质，传统上存在完全犯罪共同说、部分犯罪共同说和行为共同说之争，但现在基本上只是部分犯罪共同说和行为共同说之间的对立。尽管我国理论通说还坚守完全犯罪共同说，但近年来有学者提倡部分犯罪共同说，并得到了众多学者的响应。不过，部分犯罪共同说也还是存在不能克服的缺陷。例如，出于杀人故意的甲与出于伤害故意的乙共同对丙开枪射击，丙中一弹死亡，在不能查明是谁的子弹击中丙或者至少不能排除乙的子弹击中丙的可能性时，由于部分犯罪共同说仅承认甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯，而不承认甲成立杀人罪的共同正犯，一部实行全部责任的归责原则仅适用于故意伤害的归责，而不能适用故意杀人罪的归责，结果甲成立故意杀人未遂与故意伤害（致死）罪的想象竞合犯，而不成立故意杀人罪既遂，这个结论被认为不合理。因此，本文主张提倡行为共同说，摒弃部分犯罪共同说。

共谋共同正犯是日本采正犯·共犯二元犯罪参与体系，为重处组织、策划、指挥犯罪的所谓幕后黑手而被迫承认的一个概念。我国采作用分类法，适用主犯的处罚原则，完全能对日本作为共谋共同正犯处理的情形判处罪刑相适应的刑罚，故我国无须接受和引进共谋共同正犯概念。

根据因果共犯论，后行为人的行为不可能与先行行为及其结果具有因果性，即便认识并利用先行行为所造成的状态，也不能让其对先行行为及其结果负责，故在承继共同正犯问题上我们应采全面否定说。

根据行为共同说，即便只有单方面的共同实行的意思，也能成立共同正犯，故肯定片面共同正犯。将我国刑法第25条的“共同故意犯罪”理解“共同”的故意犯罪，就不必再强调“彼此联系、相互沟通”是成立共同正犯的主观条件，所以，承认片面共同正犯在我国也不存在实定法上的障碍。

【作者简介】
陈洪兵，男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，主要从事刑法学研究。

【注释】

[1]《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第27页。
[2]《德国刑法典》，许久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版， 第11页。另外，冯军教授翻译为：“如果是多人共同地实施犯罪行为，那么，每一个人都作为行为人处罚（共同行为人）。”见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第13页。
[3] 高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第184页。
[4] 例如，张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第326页以下；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第304页以下。
[5] 例如，陈家林：“析共同正犯的几个问题”，《法律科学》2006年第1期，第79页以下；林亚刚：“共同正犯相关问题研究”，《法律科学》2000年第2期，第92页以下；陈家林：“试论正犯的两个问题”，《现代法学》2005年第2期，第122页以下；林亚刚：“共谋共同正犯问题研究”，《法学评论》2001年第4期，第35页以下；陈兴良：“共同犯罪论”，《现代法学》2001年第3期，第48页以下；陈家林：“继承的共同正犯研究”，《河北法学》2005年第1期，第15页以下；童德华：“正犯的基本问题”，《中国法学》2004年第4期，第143页以下；陈家林：“‘片面的共同正犯’若干问题研究”，《中南大学学报》2004年第4期，第419页以下；钊作俊、王艳玲：“承继共同正犯：意义、类别与学说对立”，《法律科学》2008年第2期，第115页以下；等等。
[6] 参见[日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第6页以下。
[7] 参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第411页；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第326页以下。
[8] 参见齐藤诚二：“共同正犯の性格をめぐる管见——いわゆる机能的な行为支配からアプロ—チ——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷 过失犯论·不作为犯论·共犯论》，成文堂2006年版，第365页。
[9] 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第401页以下。
[10] 参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第305页以下。
[11] 参见[日]川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第534页以下。
[12] Vgl. Claus Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl. 2000, S. 278.
[13] Vgl. Rolf Dietrich Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, S. 56 ff.
[14] Vgl. Claus Roxin, Mitäterschaft im Strafrecht, JA 1979, S.524.
[15] Vgl. Hans-Joachim Rudolphi, Zur Tatbestandsbezogenheit des Tatherrschaftsbegriffs bei der Mittäterschaft, in:Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag 1978, S. 380
[16] Vgl. Claus Roxin, Mitäterschaft im Strafrecht, JA 1979, S.692 f.
[17] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第330页以下。
[18] 参见[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第213页（山口厚执笔）。
[19] 参见[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第228页以下（井田良执笔）；井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第350页。
[20] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第311页。
[21] 笔者将另外撰文论述我国实际采用的是统一的正犯体系。
[22] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版， 第25页。
[23] 参见井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第348页。
[24] 高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第185页。
[25] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第326页。
[26] 参见高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第344页。
[27] 参见马克昌：“共同犯罪理论中若干争议问题”，《华中科技大学学报.社会科学版》2004年第1期，第18页；陈家林：“‘片面的共同正犯’若干问题探讨”，《中南大学学报（社会科学版）》2004年第4期，第425页。
[28] 参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第320页。
[29] 参见[日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第17页以下；张明楷：“共同过失与共同犯罪”，《吉林大学社会科学学报》2003年第2期，第45页。
[30] 参见[日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第18页以下。
[31] 参见井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第352页。
[32] 参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第303页以下；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第420页以下。
[33] 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第421页。
[34] 参见[日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第45页。
[35] 高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第181页。
[36] 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第268页以下；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第319页。
[37] 参见高铭瑄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第351页（此部分由赵秉志教授执笔）；齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第168页；马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第152页；周光权：《刑法总论》，中国人民出版社2007年版，第294页；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第73页；等等。
[38] 许富仁：“重建共犯本质理论逻辑基点——关于德日共犯本质理论逻辑基点的否点”，《法律科学》2007年第5期，第75页。
[39] 许富仁：“犯罪行为共同性：解决共犯本质问题的关键——对共犯本质学说的反思”，《法学评论》2007年第4期，第78页。
[40] 张明楷：“死刑问题上学者与法官的距离”，《中外法学》2005年第5期，第547、550页。
[41] 金光旭：“日本刑法中的侵犯知识产权行为的参与者及其刑事责任——以共犯理论为视角”，《清华法学》2008年第2期，第89页。
[42] 参见[日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第53页。
[43] 参见[日]照沼亮介：《体系的共犯论と刑事不法论》，弘文堂2005年版，第146页；金光旭：《日本刑法中的实行行为》，《中外法学》2008年第2期，第243页。
[44] 参见日本最高裁判所1982年7月16日决定，《最高裁判所刑事裁判集》第36卷第6号，第695页。
[45] 参见[日]中山研一：《口述刑法总论》（补订2版），成文堂2007年版， 第299页以下。
[46] 参见林亚刚：“共谋共同正犯问题研究”，《法学评论》2001年第4期，第35页以下；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第308页以下，等等。
[47] 童德华：“正犯的基本问题”，《中国法学》2004年第4期，第148页。
[48] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第148页。
[49] 以上参见[日]大谷实：《刑法总论》（第3版），成文堂2006年版，第234页以下；[日]井田良等：《よくわかる刑法》，ミネルブア书房2006年版，第90页以下。
[50] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第328页以下；刘凌梅：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第164页以下；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第243页；钊作俊、王艳玲：“承继共同正犯：意义、类别与学说对立”，《法律科学》2008年第2期，第123页；林亚刚：“共同正犯相关问题研究”，《法律科学》2000年第2期，第97页；侯国云：“论承继性共犯”，《政法论坛》2006年第3期，第111页以下；陈兴良：“共同犯罪论”，《现代法学》2001年第3期，第54页；童德华：“正犯的基本问题”，《中国法学》2004年第4期，第150页。
[51] 参见[日]山口厚：“「共犯の因果性」の一断面”， 载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷 过失犯论·不作为犯论·共犯论》，成文堂2006年版，第354页以下。
[52] 童德华：“正犯的基本问题”，《中国法学》2004年第4期，第150页。
[53] 参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版。第343页以下。
[54] 参见[日]曾根威彦：《刑法の重要问题》，成文堂2005年版，第319页。
[55] 参见[日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2005年版，第414页。
[56] 高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第182页。
[57] 陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第103-104、106页。
[58] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第323页。
[59] 参见[日]曾根威彦：《刑法の重要问题》，成文堂2005年版，第321页。
[60] Vgl. Roxin , Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 8. Lieferung: §25 Rdn. 57f.
[61] 参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第307页。