[摘 要]

　　共同危险行为产生的原因是人们的活动领域不断扩展、人口的增加，人与人之间的社会关系越来越复杂，人们受到他人的活动带来的危险的可能性也随之增大，但有时受到主客观条件的限制，人们无法确定真正的加害人。共同危险行为法律制度正是在解决“数人实施危险行为，但不知何人造成了损害结果”的问题过程中发展而来的。大陆法系国家或地区如德国、日本、中国台湾在民法典中明文规定了共同危险行为，中国的《民法通则》中只是一般地规定共同侵权行为，而没有对共同危险行为作出明确的规定，这导致了司法实践中处理类似案件无法可依或者处理方式不一致的现象。本文在借鉴各个国家和地区的立法、判例以及国内外各种学说的基础上，对共同危险行为进行了系统的研究，并对一些颇具争议的问题提出了自己的见解，全文分六章：
　　第一章是“共同危险行为概述”，概要介绍了共同危险行为的概念和法律特征，对共同危险行为法律制度的起源问题进行解读，最后，分析了共同危险行为产生和发展的法理基础。
　　第二章是“共同危险行为的归责基础”，行为人承担责任的原因在于法律为了平衡“无辜受害人”和“无辜行为人”之间的利益，而对受害人给予法律上的优待。
　　第三章是“共同危险行为的构成要件”，依传统侵权行为”四要件说”，对共同侵权行为的行为、过错、因果关系、损害事实四个要件进行考察。
　　第四章是“共同危险行为的责任承担”，本章主要就共同危险行为的责任形式、责任分担方式展开讨论，同时介绍了美国的“泛行业责任”和“平均份额责任”。一般情况下，行为人承担连带责任，行为人内部平均负担责任。
　　第五章是“共同危险行为的举证责任和免责事由”，本章分述了受害人和行为人的举证责任。免责事由方面表现为行为人可以通过举证证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系而免责。
　　第六章是共同危险行为法律制度的构建，本章主要分析了我国当前民法典建议稿的规定，并在此基础上提出了立法思考，应在共同侵权行为的条文下，对共同危险行为作出规定，同时对“烟缸案”可以参考罗马法的“流出投下物诉权”的规定进行处理。
　　最后，在总结全文的基础上，提出了本文的结论。

【关键词】侵权行为 共同危险行为 构成要件 举证责任


目录
前言
第一章 共同危险行为概论
第一节 共同危险行为的概念及特征
第二节 共同危险行为法律制度的起源之争
第三节 共同危险行为法律制度的法理基础 
第四节 共同危险行为的若干争议问题之透析
第二章 共同危险行为责任的归责基础
第一节 民事责任归责、归责基础和归责原则
第二节 共同危险行为责任归责基础观点述评
第三章 共同危险行为责任的构成要件
第一节 共同危险行为责任的构成要件概述
第二节 共同危险行为责任的构成要件观点述评
第三节 共同危险行为责任的构成要件
第四章 共同危险行为责任的承担
第一节 共同危险行为责任的形式
第二节 共同危险行为人的内部责任
第三节 共同危险行为责任承担中两个争议问题之探究
第五章 共同危险行为的举证责任分配和免责事由
第一节 受害人的举证责任
第二节 共同危险行为人的免责事由
第六章 我国共同危险行为法律制度的构建
第一节 对“烟缸案”的处理方式的探讨
第三节 我国共同危险行为法律制度的构建
结束语


前 言


　　侵权行为法有三个重要的功能：一是对侵权行为的受害人弥补损失；二是对侵权行为人进行惩罚；三是引导人们正确的行为，预防各种侵权行为的发生。
　　根据侵权行为的行为人具体数量的不同，可以将侵权行为分为单独侵权行为和共同侵权行为。所谓共同侵权行为，是指由两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害他人合法民事权益，应当连带承担民事责任的侵权行为。[1] 共同侵权行为分为三种形态：一是狭义的共同侵权行为，即共同加害行为；二是准共同侵权行为，又称共同危险行为；三是视为共同侵权行为，即有教唆人、帮助人参加的共同侵权行为。中国人民大学王利明教授又把共同侵权行为分为五种类型：一是狭义的共同侵权行为，即共同加害行为；二是教唆、帮助人的共同侵权行为；三是共同危险行为，又称准共同侵权行为；四是无主观上联系的共同侵权行为；五是团伙成员的共同侵权行为。[2] 
　　现代社会，人们之间的交往越来越紧密，社会关系日趋复杂，日常生活中的危险行为越来越多。由于人的认识能力的有限和科学技术的限制。受害人遭受了共同侵权行为的侵害，往往难以查知谁是真正的加害人。在此情形下，应不应该对受害人予以救济，以及如何救济成为司法实践中的难题。为了解决这一难题，人们创设了共同危险行为法律制度。这一法律制度的根本目的在于充分发挥侵权行为法中补偿、惩罚、预防的功能，实现“无辜的共同危险行为人”和“无辜的受害人”之间的利益平衡。
　　中国的《民法通则》中未规定共同危险行为法律制度，相关的理论研究还不够深入，存在许多有争议的问题。司法实践中对共同危险行为的处理方式也不统一。2004年5月1日开始实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》也仅仅是以司法解释的形式规定 了部分共同危险行为的处理方式。
　　本文将对诸多学者关于共同危险行为的观点或学说进行比较研究，包括共同危险行为的概念、归则原则、构成条件、举证责任分配、免责事由等内容，同时对一些有争议的问题进行深入的探讨。

第一章 共同危险行为概论

第一节 共同危险行为的概念及特征

　　共同危险行为是现代侵权行为法中一项重要的法律制度，大陆法系国家的民法典大多对其作了规定；英美法系国家虽然没有共同危险行为的概念，但是通过判例将该类行为纳入共同侵权行为之中。最早对共同危险行为法律制度加以规定的是《德国民法典》，之后这一概念逐渐为大陆法系国家所接受。中国《大清民律草案》也做了类似规定。

一、共同危险行为概念之诸观点评述

　　对于共同危险行为的概念，我国学者有以下认识：
　　王利明教授认为，“共同危险行为，又称之为准共同侵权行为，《德国民法典》第830条第1款将之称为“共同参与行为（BETEILIGUNG）”,它是指数人实施的危险行为都有造成对他人损害的可能，但不知数人中何人造成实际的损害。”[3] 
　　杨利新教授认为，共同危险行为，又称之为“准共同侵权行为”是共同过错的另一种形式，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危险行为，并且已经造成损害后果，但不能判明其中谁是加害人。[4] 
　　张瑞明认为：“共同危险行为是指‘数人以危险行为对他人的合法权益造成了某种危害（或损害的可能）’，但对于实际的损害又无法查明是危险行为人中的何人所为，法律推定的行为人为共同侵权行为人，以明确民事责任的推定共同侵权行为。”[5] 
　　孔祥俊认为：“准共同侵权行为，指数人实施的行为均有侵犯他人合法权益的危险性，其中一人或部分人的行为致人损害而又不知谁为加害人的侵权行为，这种行为又称之为共同危险行为。”[6] 
史尚宽认为，共同侵权行为是指，“数人不法侵害他人的权利，不知孰为加害人者，其参与侵权行为之人，视为共同侵权行为人。”[7] 
　　大陆法系国家中大多数都在民法典中明确规定了共同危险行为，其立法目的在于保护受害人，使其不至于因不能证明真正的致害人而无法得到权利救济。
　　《德国民法典》第830条规定：⑴数人的共同侵权行为造成损害的，各个行为人均应该对损害结果负责。不能查明数个参与人中何人的行为造成损害的，均同样适用。教唆人和帮助人等同于行为人。在德国法上，第830条对于共同侵权行为的规定是对第823条规定的一般侵权行为在理论上的扩张。一般认为，对于⑴款前段，要使行为人承担连带责任，需证明各行为人之间具有共同故意。该款后段就是对共同危险行为的规定。其目的和意义在于通过本句的援引可使用该前款前段的规定 。[8]在共同侵权案件中，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告要承担指明谁为加害人的举证责任。而在不能确知谁为真正加害人的情况下，原告将面临着败诉的危险，这对受害人十分不公平。为了对受害者进行救济，人们创设了共同危险行为法律制度，在加害人不明的情况下，免除受害人的这一举证责任。
　　《日本民法典》第719条第1款规定：数人的共同侵权行为给他人造成损害的，各自连带地负损害赔偿责任。共同行为者中谁施加了损害不明的，也各自负连带责任。教唆人、帮助人视为共同侵权人。
中国《大清民律草案》借鉴德国的民法的立法例，该法的950条规定：数人因共同侵权行为加害于他人的，共负赔偿义务。不能知孰加损害的，亦同。《民国民律草案》借鉴日本的法例于该法的248条规定“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。其不能确知孰为加害人者，亦同。”
　　《希腊民法典》第926条第2款：如果数人同时或者相继实施一行为，而不能确认谁的行为造成损害，则所有与此相关的人承担连带责任。
　　《魁北克民法典》第1480条：“数人共同实施不法行为造成损害或者数人分别实施都可能导致损害的过错行为，但是不能确定哪个行为造成损害的，他们共同承担损害赔偿责任。”（该规定实际强调了共同危险行为可以在同时发生，也可以异时发生）
　　中国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”这一条规定了共同侵权行为的一般原则和责任形式，但对共同危险行为及其责任形式并没有规定。2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第1款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”这是我国在诉讼法史上第一次规定“共同危险行为。”
　　我国学者关于共同危险行为的概念，从不同的角度表述了共同危险行为的内涵，但这些概念存在着一些不足：
　　首先，将共同危险行为称之为准共同侵权行为在逻辑上不太准确。因为“准”是指视作为某一类，因而只是被视为共同侵权行为的都可归入准共同侵权行为之中，包括共同危险行为，无主观联系的共同侵权行为，团伙成员的共同侵权行为，教唆、帮助的共同侵权行为。
其次，有的概念将共同危险行为的主观方面界定为共同过错或共同过失，其目的是强调 共同危险行为人之间的主观联系，这样会排除无意思联络的共同危险行为。 
例如：甲、乙都与丙有仇，某日，甲乙不约而同地向丙各开一枪，但甲乙双方并不知对方也在开枪，丙中一枪身亡，但不知道是甲击中还是乙击中。显然，本案中的具体加害人并不明确，而且甲乙双方在主观上并不存在联系。
　　再次，有的概念将共同危险行为界定为“共同实施……行为”。但共同实施是指行为人在共同意识的支配下实施某一行为，即主观上存在共同过错。正如前段所论述，行为人之间无主观上的联系也可能构成共同危险行为。

二、共同危险行为的法律特征

1.行为由数人实施
　　共同危险行为的行为主体是二人以上，如果一个人实施的行为造成了他人的损害，则属于一般的单独侵权行为。共同危险的行为主体包括自然人（含无行为能力人、限制行为能力人），法人和其他组织。
2.数行为人都实施了共同危险行为
　　所谓共同危险行为，指数人的行为都在客观上有侵害他人民事权益的可能性，这种危险是现实存在的。在主观上，行为人可能是单独故意，单独过失或共同过失，但不存在共同故意。

3.行为人实施的共同危险行为可单独造成损害

4.客观上造成了损害

　　损害，是指因故意或过失行为造成的不利益状态，包括对各种权益的侵害所造成的后果。
5.共同危险行为与损害之间存在着客观的因果关系
在共同危险行为中，就单个行为而言，行为的危险性虽然只是一种可能性，但就全体而言，这种危险已经转化为现实的客观的损害结果。虽然不能确定致害人，但可以确定损害一定是由共同危险行为造成的，共同危险行为与损害结果之间具有客观的因果关系。
6.实际致害人具有不可确知性
在共同危险行为中，虽然损害结果已经发生，但穷尽认识手段，仍不能确定实际的致害人，实际致害人具有不确定性，这是共同危险行为区别于其他侵权行为的重要特征。如果不能确定损害结果是由全体共同危险行为人所致，即为共同侵权行为人；如果已经判明谁是真正致害人，应由其承担责任。
7.损害结果的统一性和民事责任的连带性
共同危险行为损害后果具有统一性，它是一个不可分割的整体，这一后果是共同危险行为作为一个整体原因产生的结果，不考虑其中某一共同危险行为人个别行为与损害结果之间是否具有客观的必然的因果关系。责任的连带是指全体共同危险行为人都应承担连带责任。[9] 
综上所述，可以认为共同危险行为是二人或二人以上实施的违法行为，均有造成他人损害的危险，并且造成了实际的损害结果，但不能确定其中谁是加害人，因此依法应当承担连带赔偿责任（特别情况下按照比例承担民事赔偿责任）的行为。

第二节 共同危险行为法律制度的起源之争

共同危险行为法律制度的产生较迟，它是在一般侵权行为的基础上发展起来的。对于他危险行为，有人认为其起源于古罗马的“流出投物诉权”[10] ，有人认为其起源于德国法，或者认为在《法国民法典》之后，经过资产阶级法学家的不断探索，创造出了共同侵权行为与共同危险行为理论；[11] 还有人认为大陆法系的共同危险行为理论实际上是在法国和德国在审理一系列“狩猎案”中逐渐确立和成熟的。[12] 
一、罗马起源说

该说认为共同危险行为法律制度起源于罗马法的流出投下物诉权，其目的在于解决致害人不明的民事责任承担问题，通过扩张赔偿责任人的范围，使受害人得到补偿。在罗马共和国末期，罗马城街道狭窄，住宅密集，屡见投下物、流下物造成伤害。为了确保公众聚会场所和交叉道路的安全，乃创设了“流出投下物诉权”，规定在公共住宅（无论是自有、借住、租赁）内的拘泥，不知何人，有物体从窗投下，坠落或有物流出，到达道路或其他场所，造成行人或其他人受到损害，究竟投下物或流出物为何人所为，无法确知时，课以共同住宅全体居民负连带责任。[13] 
二、德国法起源说

该说认为，共同危险行为制度起源于《德国民法典》，后为各国立法所确认。[14] 1900年颁布的《德国民法典》，第一次规定了共同侵权行为和共同危险行为。其830条规定，“数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成了损害的，亦同。”[15] 《德国民法典》的这一规定，开创了侵权行为法的一个新的时期，为后世的民事立法奠定了基础。[16] 
对比罗马法和《德国民法典》第830条规定，可以发现两者并不完全相同。
首先，主体的数量不同。在流出投下物诉权中，侵权主体并非数人，而只是一人（不排除多人的情况），因为并非公共住宅的全体公民同时从窗口将物体投下或将液体倒出，而只是其中一住户所为。而《德国民法典》第830条规定行为要有多人，且每个都是危险行为的实施者。其次，在流出投下物诉权中，既然不存在全体为危险行为的事由，就不可能造成共同危险了；再次，在流出投下物诉权中，房屋的居住者无论有无过失，须负连带责任。适用的是无过失责任。[17] 而共同危险行为适用的是过错责任原则。
可见，近现代大陆法系的共同危险行为法律制度继续了罗马法的“流出投下物诉权”的救济方法，通过减轻受害人的举证责任，使受害人得到救济。但是，它 的精神理念却与“流出投下物诉权”有很大不同。它强调个人责任，行为人只对自己的行为负责任。[18] 因此,将《德国民法典》第630条作为共同危险行为法律制度的起源更为合理。

第三节 共同危险行为法律制度的法理基础
社会生活中，经常发生这样的事件，如甲乙丙三人投掷石块，其中一块石头击中丁，造成丁重伤，但不能确定是谁扔出的石块击中了丁；甲乙丙三人打猎，三人都向疑似猎物的丁开枪，丁身中一枪而亡，无法确定其中哪一个人的枪击中了丁；三人穿越林间小路，均向路边仍了烟头，其中一个烟头引发了森林火灾，但是无法确知哪一个的烟头引发了火灾，等等。
对于这类案件，如何处理，有两种不同的观点：
一是按照传统侵权行为法中“个人责任”的理论和过错责任的基本归责原则，原告必须弄清楚是谁造成了自己的损害。如果不能确定谁为侵权人，也就无法确定侵权行为责任。案件的处理结果可能导致受害人无辜受害而得不到权利救济。在法国，因狩猎而发生的事故中，大量存在因无法确定击中他人的子弹是谁的猎枪发出的，而无法确认致害人的案例大量存在。在早期的判例中，因受害人无法证明哪一个猎人的子弹击中了自己，法院不让任何行为人承担责任，这对受害人是不公平的。另一种观点认为，数人共同实施了危险行为，并造成了他人的损害，又不能确定真正的加害人，正符合共同危险行为的法律特征，应当比照共同侵权行为的责任，确定共同危险行为人的侵权责任。
一般情况下，由于共同危险行为所导致的损害后果并非全体行为人所致，这样共同危险行为人就可被分为致害人与非致害人。上述第一种处理方法可能导致受害人无辜受损却得不到救济；第二种处理方式可能会使实际没有造成损害结果的行为人（即非致害人）也要对这种结果承担责任，从而可能让行为人对他人造成的结果负责，成为无辜的非致害人。既然上述两种处理方式都各有利弊，那么就只能对这种不合理的程度进行比较，选取相对合理的方法。

一、 利益取舍

　　在致害人不明的情况下，法律必须在“无辜的受害人”与“无辜的被告人”的利益之间作出取舍。从法律价值出发，采取“扩大责任主体范围，牺牲无辜被告人的利益”的方式，使全体危险行为人承担连带赔偿责任，切实保护受害人，使其取得优势地位，更符合民法公平精神。
二、“客观真实”与“法律真实”

　　自然事实是客观存在的，不以人的意志为转移。但人的认识能力（包括认识手段）是有限的，在原告和法官穷尽了一切认识手段——事实上是不可能的，这也涉及到司法成本的问题——也无确定实际加害人，“法官不能拒绝裁判”，法官如果以事实不明为理由直接判定原告败诉，那么对无辜的受害人而言是不公平的。
　　司法不仅要追求公正，而且要追求效率。在不能确认真正加害人的情况下，不要求受害人举证谁是真正的加害人，法院也不去主动查明真正的加害人，而是推定全体行为人的行为与损害后果之间存在着因果关系，要求全体危险行为人对损害的后果承担连带责任。发现“客观真实”实现公平正义固然是司法的终极目标，但在公平正义与司法效率的冲突中，司法实践只能追求“法律真实”。
三、防范道德风险

　　如果对共同危险行为人置之不理，怂恿了危险行为人恣意对他人合法权益加以侵害，诱发道德风险；另一方面，自然不利于保护受害人的合法权益，不符合法律公平正义的精神。从侵权行为法的发展史来看，不断强化行为人的注意义务，加重责任人的责任，最大限度地保护受害人的利益，使受害人的损害能得到及时的、充分的救济，是侵权行为法的发展趋势。

四、发挥侵权行为法的补偿、惩罚、预防功能

　　有学者认为，共同侵权行为的立法根据在于给民事权益受害人以更为优越的地位，加重共同侵权行为人的责任，惩戒民事违法，减少社会危险因素。[19] 这正是侵权法的本质。侵权行为法的首要价值是补偿，这就需要从维护受害人的利益出发，尽可能地为受害人提供充分的补偿。如果无辜受害人的损失不能得到补救，则社会正义就无从说起。
侵权行为在发挥对受害人进行补偿功能的同时，也在一定程度上具有制裁不法侵害人的作用。因为共同危险行为具有侵害他人合法权益的性质，具有一定的社会危害性，因此，应受到法律的制裁。
　　侵权行为法通过对可归责的当事人科以责任实施制裁，惩罚其过错和不法行为，对社会公众产生教育和威慑作用，从而可以预防侵权行为的发生。

五、法经济学原理的应用

　　汉德公式是侵权法经济分析中的一个非常著名的公式，他起源于美国法官汉德的一个著名判决。其基本含义是，如果被告预防损失的成本要低于给他人造成损失的成本，此时，被告就有义务采取预防措施；如果没有采取预防措施导致了损害的发生，那么被告就是有过失的，就应当承担相应的责任。[20] 简言之，谁能以最低成本回避社会危险行为的发生，就应由谁来承担赔偿责任。因此，确立共同危险行为法律制度可以积极地使那些有预防风险能力和预防机会的人（一般是指共同危险行为人）担负起防微杜渐的责任。在共同危险行为中，作为无辜的受害人，其不是危险的制 造者，因而一般情况下很难预防危险的产生。而共同危险行为本身就是危险的制造者，最接近于危险发生源，由其承担责任可以使共同危险行为人谨慎从事，从而预防和减少危险行为。

第四节 共同危险行为的若干争议问题透析

一、 共同危险行为人是否需有民事责任能力

　　共同危险行为人是否是共同危险行为的行为主体，是实施共同危险行为，并造成他人损害的数个行为人。
　　共同危险行为人一般是自然人。但有些情况下，共同危险行为人可以是法人。例如：数个工厂制造同一种商品，该产品中的某一个致人损害，不能确认该产品是哪个工厂制造的，对此，数个工厂为共同危险行为人，应承担侵权责任。如美国“辛德尔诉阿伯特化工厂”案中11家化工厂就是法人主体。 
　　关于共同危险行为人是否需要具备责任能力的问题，有人主张共同危险行为人均要有民事责任能力。认为如果行为人中有一个人或数人为无民事责任能力人，则应将无民事责任能力人排除在共同危险行为人之外。只在具有民事责任能力人之中确定准共同侵权行为责任。[21] 
　　其实上述观点混淆了民事主体与民事责任主体的区别。民事主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。自然人中的无民事行为能力人与限制民事行为能力人都包含在民事主体之中。民事责任主体是承担民事责任的民事主体。民事主体和民事责任主体通常是同一的，但也存在着分离的情况。我国《民法通则》第133条规定，无民事行为能力人与限制行为能力人侵害他人的权益，给他人造成损害成立侵权行为，一般情况下，由他们的监护人承担责任。同样，在共同危险行为中，实施危险行为的无民事行为能力人或限制行为能力人，其行为造成的法律诉讼后果，由其监护人承担。

二、受害人可否成为共同危险行为人

　　有人认为受害人可以成为共同危险行为人之一，受害人与其他共同危险人的行为一起构成共同危险行为。[22] 笔者同意这种观点。例如：甲、乙两人同时玩炮竹，他们各自点燃一只炮竹， 两只炮竹同时发生爆炸。甲的眼睛被炸瞎，但无法查明是谁的炮竹造成甲的损害。该案中，甲乙的行为构成共同危险行为人。理由是，甲乙两人的行为符合共同危险行为的构成条件；行为的主体为复数，二人有共同过失，损害与甲乙二人的行为有因果关系。甲作为受害人同时也是共同危险行为人。
　　受害人的过错，指受害人对损害的发生或扩大具有过错。从狭义上来理解，受害人的过错指混合过错中的过错，即损害仍然是行为人所导致，但受害人对损害的发生或扩大也有过错。[23] “人在自己危险中的行动需自负责任”。在受害人自己有过错的情况下，受害人应自己承担自己造成的损失，如果将这种损失转嫁给别人，对加害人是不公平的。因此，在受害人为共同危险行为人时难以判别谁为实际加害人（可能受害人为实际加害人），应相应减轻其他共同行为人的法律责任。三、 共同危险行为人和实际加害人均无法确知的情形如何处理

　　数人中只有部分人为共同危险行为，造成损害后果的发生，既无法确知谁曾为危险行为，又无法确知真正的致害人，这种情况，如何处理？例如：有十人共同打猎，每人都曾开枪，其中有五人不约而同地向疑似猎物的被害人开枪，也不知是谁的行为造成了受害人的死亡。有人认为，在此情形下，因为十人中有五人为危险行为，也属于共同危险行为，不仅仅是加害人不明，并且是各行为人均实施了共同危险行为。

四、 不能确切知道实际加害人且不能确定损害由全体行为人所致的情形如何处理

　　共同危险行为中加害人不明的情况包括两种：一种情形是，虽然不能确知实际加害人，但可以确知损害不是由全体共同危险行为所导致，而是由其中的一人或一部分人的行为所致。例如：甲乙二人一同打猎，每人都曾开枪，结果不慎将疑似猎物的丙打死，后查知丙中一枪而死，但不知道是甲乙中的哪一个人击中。虽然，本案中，可以确定丙的死亡不是甲乙的全体行为所致，而只能是一个人所为。如果在上一案例中，甲乙两人各发两枪（共四枪），后查知丙身中两枪但不知是谁击中，在这种情况下，有两种可能：第一种可能是甲乙两人中的一人击中；第二种可能是甲乙两个人（全体）同时击中。在此情形下，不能确定损害是由全体共同危险行为人的行为还是其中部分人的行为所致。但由于在现有的技术和认识条件下，无法确切知道究竟谁为真正的致害人，因此，只要行为人实施了共同危险行为，不论损害是由全体成员或部分行为人所致，该行为都构成了共同危险行为。即共同危险行为的构成条件中，包含不能确知损害是由全体共同危险行为人的行为所致还是其中部分人的行为所致损害的情形。

五、“损害份额不明”可否归于共同危险行为

　　所谓损害份额不明是指数人独立加害，损害结果是各参与人累积造成的，但是任何一个参与人的损害份额都是不确定的。案例一：甲乙两人都与丙有仇，一日，甲乙不约而同地向丙喝的茶水里下毒。丙喝下被下毒的茶水身亡。经查，甲乙各自下的毒药分量单独不足以致丙死亡，但是两份毒药共同作用导致了丙的死亡。如果排除甲或乙一人的行为，则 不会产生丙死亡的结果。案例二：甲购买了A厂生产的不锈钢浴器一台，又购买了B厂生产的多功能电源保护器一台，安装在家中。后来，甲妻在使用不锈钢浴器洗澡时遭电击死亡，经查，A、B两厂的产品只有在结合使用是才会导致本案的损害结果。
显然，数人的行为的结合导致了损害结果的发生，致害人已经是明确的，尽管损害比例不能确定，即不存　　在“致害人不明”的情形。而且数人行为能否独立地造成损害结果是共同危险行为与共同加害行为，无意思联络以致人侵权的一大区别。
　　《德国民法》第一草案第714条第2项规定：多数人之行为导致损害，虽无意思联络，若各人对损害所生之部分，无法确定者，负连带赔偿责任。[24] 有人据此认为，可以把共同危险行为区分为两种情况：加害人不明的共同危险行为和损害份额不明的共同危险行为。[25] 
　　显然，这一观点混淆了共同危险行为与无意思联络的共同侵权行为的区别。无意思联络的共同侵权行为是指“二人以上没有共同故意或共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的行为。” 
　　在共同危险中还存在另一种情况，即实际致害人不明的情况。而损害份额不明或参与部分不明的情况不能视为共同危险行为。

第二章共同危险行为责任的归责基础


第一节 民事责任归责、归责基础和归责原则

　　法律责任是法律主体对法定权利的侵犯或对法定或约定义务的违反而承担的不利后果。“法律责任的实质在于通过事前的警示和事后的强制追究当事人的过错，补救被害人的权益，以维护国家主权者所要求建立的社会秩序，保障社会整体的利益与个体权益。它具有道义性和功利性的双重价值。”[26] 法律责任具有法律的外在强制性，是法律对行为否定性评价的结果。共同危险行为而发生的侵权责任，是危险行为人对受害人权利的侵犯或义务的违反而承担的不利后果。没有侵犯权利或违反义务的行为，也就无所谓侵权责任。
　　对于归责的含义，学者们见仁见智。沈宗灵教授认为，归责“是指由特定的国家机关或国家授权的机关对行为人的法律责任进行判断和确认。” [27] 德国学者拉伦茨认为，归责“是承担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害”。 [28]道茨奇认为，归责是“决定何人，对于某种法律现象，在法律价值判断上应承担其责任而言”[29] 王利明教授认为，“行为人因其行为或物体致他人损害的事实发生以后，应以何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任”。[30] 
　　简而言之，侵权法上的归责是指由谁来承担和怎样承担侵权行为造成的损害后果的过程，责任是归责的结果。
　　归责基础是追究法律责任的基础，“指的是法律责任产生和存在的根据，它决定某一民事行为是否负有民事责任”。 [31]民事责任的归责基础旨在说明违反法律义务的行为人应负民事责任的理由，揭示民事责任存在的必然与合理性。
　　归责原则，“就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。” [32] 民事责任的归责原则旨在说明依据何种标准来确定行为人的民事责任归责。
　　共同危险行为责任的归责包括共同危险行为的归责基础和归责原则两大内容。我国侵权责任的归责原则体系由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则三个归类原则构成。[33] 

第二节 共同危险行为责任归责基础观点述评

一、共同危险行为责任归责基础的学说
　　共同危险行为责任归责基础，即对共同危险行为人课以民事责任（一般为连带责任）的理由和依据。
1、行为共同说
该说认为共同危险行为的各行为人之所以要承担连带责任，是因为各行为人的行为具有共同性，即具有时间、场所的关联性。该说是法国、德国、日本学界先前的有力学说。[34] 
2、共同过失说
此学说认为共同危险行为的责任基础是各行为人之间的共同过失。只有在理论上正确地说明数个加害人存在共同过失，才能有说服力地让其承担连带的民事责任。而所谓共同过失是指数人都有过失，是各行为人过失的内容一致。[35] 
3、过失与严格责任混合说
此说认为，共同危险的行为人对损害的发生不存在共同过错，未实际致害的其他行为人并无过错，其实际上承担的责任是一种严格责任，目的在于充分保护受害人。
4、危险状态说

　　该说认为，对全体共同危险行为人课以连带责任的基础在于各行为人的行为呈现出具体的危险状态。其前提是共同危险行为的成立不必具有行为的共同性。[36] 
5、 惹起人不明说
　　此说现为日本的通论，实际致害由一人或一部分人所为，因不知谁为实际致害人，而由法律推定全体危险行为人承担连带责任。 [37]
6、损害的单一性说
台湾学者温汶科先生认为《德国民法典》第830条第1款后段的规定包括“关于（参与）部分不明”和“惹起人不明”两种情况，之所以能够做到如此，本质上是因为损害的单一性，即损害无法以原因力加以分割，乃两者的共通点。 [38]
7、共 同过错与因果关系的法律推定说
此说认为，对共同危险行为人归责的基础之一就是法律对共同过错和因果关系的推定。[39] 
8、利益取舍论
此说认为，让共同危险行为人承担连带责任是对行为人的利益和受害人的利益权衡之后的选择结果。其归责基础就是为了充分保护受害人的利益而牺牲了无辜行为人的利益。台湾学者邱聪智认为，对于共同危险行为人，是为“保护被害人，法律拟制为共同加害人”。[40]有人在此基础上提出了“利益取舍与行为关联说”，认为行为人承担连带责任的基础有二：其一是法律在“无辜的受害者”与“无辜的被害人”利益的取舍；其二为危险行为的客观联系性。[41] 

二、共同危险行为归责基础各观点评价

　　共同过失说将危险行为人之间的主观联系定为“共同过失”，认为只要行为人之间有共同过失，就应当负连带责任。然而，共同危险行为人之间并无意思联络，因而损害后果并不是共同危险行为人统一意志的产物。况且，共同过失说实际上否定了一方故意另一方过失或者双方都为故意（无意思联络）的情况下，已有构成共同危险行为的可能。因而共同过失说不能揭示共同危险行为的归责基础。
　　过错与严格责任混合说，其前提是把共同危险行为人划分为致害人和非致害人。因致害人实际地造成了损害结果的发生，故对此课以责任的基础在于过错；非致害人并没有实际造成损害的结果，并无过错，只是基于严格责任，才将非致害人纳于责任主体之范围。在同一共同危险行为中，不同的人适用不同的归责原则，显失公平。
　　行为关联性说把行为的关联作为共同危险行为人的责任基础，但是仅因为行为人在时空上有一定的联系，就认为非致害人须承担他人转嫁的责任，有客观归责之嫌。
　　惹起人不明说将所有的共同危险行为人推定为致害人，要求他们承担连带责任，但没有探究行为人承担责任的深层原因。
　　共同过错说将无意思联络的行为人共同危险行为故意造成受害人损害的情形排除在外，不够严谨。
　　近年来，德日关于构成共同危险行为的客观要件的学说已经从行为的共同说转向了加害人不明说，不再要求行为人的共同性和客观关联性。所以，以行为共同说作为共同危险行为责任的归责基础的观点也开始动摇。
　　作为连带责任的深层次原因，结合本质，在于法律对无辜的行为人和无辜的受害人的利益进行权衡后作出的利益取舍，即倾向于保护受害人的利益，这也符合各侵权性法的发展趋势。