刑罚作为一种由国家发动的制裁措施，其设定和运用都不是盲目的，而是基于一定的政策考虑、在刑事政策思想指导下进行的。刑事政策是一个具有一定结构和功能的系统，刑事政策在横向结构上由定罪政策、刑罚政策和处遇政策组成。[1] 刑罚政策是刑事政策的重要组成部分，由于刑罚手段在抗制犯罪方面具有至关重要的作用，因此，选择什么样的刑罚政策将会影响甚至决定着一个国家刑事政策的模式和发展趋向。

一、概念界定

“刑罚政策”这一提法在我国目前理论界只在极少数著作中才能看到，且只有零星内容（如储槐植教授所著《刑事一体化与关系刑法论》及杨春洗教授主编的《刑事政策论》）。因此，在讨论之前有必要先对其概念作一界定，因为“概念是法律思想的基本要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行整理归类的基础。”[2]

从刑事政策的手段来看，现代刑事政策包括两大部分内容：刑事惩罚政策和社会预防政策。[3] 所谓刑事惩罚政策，也就是狭义的刑事政策，是指国家运用刑事法律与犯罪作斗争的准则、策略、方针、计划和措施等的总称。狭义的刑事政策系统从横向结构上可分为定罪政策、刑罚政策和处遇政策。[4] 这三个组成部分相互结合构成刑事政策整体，缺少任何一部分都不可能有完整的刑事政策。可见，刑罚政策是刑事政策的下位概念。

作为刑事政策的一个组成部分，刑罚政策一直以来都是刑事政策的核心内容。首先，从语词上来看，在汉语中，“刑事”是指“有关刑法的”[5]，而刑法以犯罪和刑罚为最基本范畴，所以，“刑事”的基本涵义也应当是“犯罪的”和“刑罚的”，“刑事政策”的基本内容也就应该是“犯罪政策”和“刑罚政策”。在英文文献中，经常用于表达“刑事政策”的词语主要是Criminal Policy、Penal Policy。根据词典的解释，Criminal一词的含义为“of crime”（犯罪的，犯罪人），Penal意为“connected with punishment”（与刑罚有关的，刑罚的）。可见，在西方语言中，“刑事”一词也包括两方面的含义：“犯罪（人）的”（Criminal）和“刑罚（惩罚）的”（Penal）。因此，从字义上来说，“刑事政策”的核心含义应当是指控制犯罪的政策、适用刑罚的政策以及以刑罚控制犯罪的政策。[6] 其次，在当今社会，用来对付犯罪现象的手段已日益多样化，刑罚不是对付犯罪的唯一的手段，社会防卫理论的观点甚至认为，刑罚不是主要的对付犯罪的工具。但不容否认的是，迄今为止，刑罚在打击犯罪、防卫社会方面仍然发挥着其他措施无法比拟的作用。同时，基于国家本位的历史传统，刑罚仍然被作为对付犯罪的最主要手段，世界各国目前以及在未来相当长一段时期内还将主要依靠以刑罚为中心的强制方法体系来控制和预防犯罪，这是一个不可否认的现实。总之，刑事政策最重要的核心概念不脱“刑罚”这一要素。[7] 因此，研究刑罚各制度之效果，探求更有效而合理的防范对策，乃为刑事政策之本来任务，理应为刑事政策的最主要内容。[8] 所以可以说，刑罚政策是整个刑事政策体系的核心。

基于上述分析，笔者给刑罚政策作如下界定：刑罚政策是指国家设定刑罚以及运用刑罚手段控制犯罪和预防犯罪的准则、策略、方针、计划和措施等的总称。简言之，就是关于设定刑罚目的以及如何运用刑罚手段控制和预防犯罪的策略。刑罚政策这一概念包括如下几个方面的具体涵义：

首先，刑罚政策的主体是国家。刑事政策是一种公共政策。公共政策，从其本质上来说，就是国家处理社会公共事务、实施公共管理的策略。公共政策所要解决的问题都是那些关系到维持社会稳定与发展的大问题。[9] 因此，对社会公共事务的管理，是公共政策的最主要的特征。犯罪问题与公共政策之间有着密切的联系。犯罪问题是影响公共政策的不可忽略的一个重要变量，在相当大程度上，可以说，犯罪是一个公共政策问题。[10] 刑事政策作为犯罪对策，是国家针对犯罪这一公共政策问题所作出的反应和策略。而国家如何组织对犯罪的反应，保障公民的权益并维护社会的正常秩序，这本身就是公共管理的一项重要内容。正是在这个意义上，我们说，刑事政策也属于公共政策的一种，是“国家同犯罪作斗争的公共政策”[11]。刑事政策是由国家决策并由有关的国家机构来具体执行的。作为其重要组成部分的刑罚政策自然也不例外。而且，刑罚惩罚权作为一种关乎公民的人身自由甚至生命的、具有严厉惩罚性和强制性的权力，是只有国家才能享有和行使的。因此，为刑罚的设定和运用制定准则、计划或策略的只能是国家。如果说刑事政策从本质上是“权力支持下的公共政策”[12]，那么，刑罚政策则可以说是这一特征的最主要、最鲜明的体现。

其次，刑罚政策的目标与刑事政策的目标是一致的，都是有效地控制犯罪和预防犯罪。作为一种社会现象，犯罪是社会、心理和生理等诸多因素相互作用的产物，其存在具有某种社会必然性。任何一个社会都不可能不存在犯罪现象，这是现代社会学研究的一个重要结论。[13] 我们必须认识到，刑罚虽然是对抗犯罪的有效措施，但刑罚不可能消灭犯罪。以消灭犯罪为刑事政策的目的不仅不符合经验常识，而且也是不科学的。因此，从理智的、现实主义的角度出发，刑罚政策应当以有效地将犯罪控制在国家、社会所能容忍的范围之内为目标，而不以消灭犯罪为目的。

再次，刑罚政策的手段仅限于刑罚措施和方法。作为设定刑罚目的和运用刑罚手段的政策，刑罚政策是以国家刑罚权为中心展开的，是国家刑罚权的使用政策，其中心问题是设定合理的刑罚目的，发挥刑罚的功能，实现犯罪的控制和预防，从而保护社会、维持秩序。[14] 而刑事政策的手段不仅仅限于刑罚，还包括其他的非刑罚手段，如保安处分、行政处罚以及其他社会预防措施等。与刑事政策手段的多样性相比，刑罚政策的手段具有单一性。

最后，刑罚政策是一个系统整体。根据现代系统科学的观点，一切事物都是作为系统而存在的，系统是一切事物的根本属性。刑罚政策自然也不例外。作为国家设定刑罚以及运用刑罚手段控制和预防犯罪的准则、策略、方针、计划和措施等的总称，刑罚政策并不是上述东西的简单相加或者堆积，而是一个有机整体。准则、策略、方针决定着所采用的具体的手段、方法和措施，而同时，准则、策略和方针正确与否、合理与否又受到手段、方法和措施的具体实施效果的检验，通过在实施过程中的效果检验和反馈，对刑罚政策本身进行修正。



二、导向与调节——两大功能

所谓功能是指“事物或方法所发挥的有利的作用。”[15] 刑罚政策的功能就是指刑罚政策在犯罪控制这一社会系统中所起的功效和作用，具体来说，就是对刑罚的立法设定和司法适用方面所起的作用。

（一）刑罚政策对于刑事立法和刑事司法的导向功能

刑罚政策指导着刑罚设定和刑罚运用的整个过程，为刑罚的设定和运用指明大致的方向、路线和途径。从刑事立法上刑罚种类的设定、法定刑的配置、从重、加重、从轻、减轻等情节的规定和调整到刑事司法实践中的量刑活动、行刑活动，无不直接受到刑罚政策的影响和制约。从刑罚政策发展的历史来看，刑罚体系和刑罚制度的发展变革最终都取决于刑罚政策的变动和调整。刑罚政策决定刑事立法与刑事司法的基本价值取向。决策者在刑罚政策上的选择为刑事立法和刑事司法事先确定了“基调”，决定了一国在某一时期的刑事立法和刑事司法的“主旋律”。

刑罚政策对于刑事立法与刑事司法的导向作用在我国近些年的法治进程中得到了明显体现，“严打”政策即为适例。1983年“严打”期间颁行的一些单行刑法提高了某些犯罪的法定最高刑，如规定对于实施流氓罪、故意伤害罪、拐卖人口罪等的犯罪分子“可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直到判处死刑”[16]。“严打”方针对于刑事司法的影响也是有目共睹的。从最高人民法院历年工作报告中的有关统计数据来看，我们可以发现，全国法院系统受理的刑事案件数量逐年上升，而其中，在每次“严打”期间，不仅案件数量的上升幅度更为明显，而且被判处5年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的人数占全部被判刑人总数的比例也有较大增加。例如，1993－1997年的五年间，全国法院共审结一审刑事案件2437426件，平均每年递增0.75%，判决发生法律效力的2742133人。其中，被判处5年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑（包括死缓）的占被判处罪犯总数的40.08%。[17] 其中，1996年，随着第二次“严打”斗争的展开，全国法院全年共受理一审刑事案件572058件，审结570334件，分别比上年上升15.39%和14.97%。判决并已发生法律效力的614323人中，被判处5年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑（包括死缓）的265293人，占总数的43.18%，比上年上升了2.84个百分点。[18] 与许多国家相比，我国的缓刑适用率一直是比较低的，而在1983年“严打”期间，审判人员对缓刑的适用更是顾虑重重，被判处缓刑的人数更是少而又少。[19] 1989年，中共中央提出在对严重刑事犯罪分子坚持“依法从重从快严厉打击”的同时，对轻微犯罪的人员依法适当多判一些缓刑。根据这一指示精神，各地法院判处缓刑的人数逐渐增多，缓刑适用率开始上升。据统计，浙江省1989年判处缓刑犯占当年判决总人数的10%；1990年判处缓刑犯占判决总人数的12.7%；1991年判处缓刑犯占判决总人数的17.2%，比1989年上升了7.2个百分点。[20]

刑罚政策的导向功能不仅体现在刑事实体法方面，而且也影响着刑事程序法的制度、规则及运行机制。我国1979年刑事诉讼法由于受制定当时的时代背景、社会形势以及思想观念等因素的影响，明显体现出国家权力至上的特点，犯罪嫌疑人、被告人的权利不受重视。1983年，在“严打”思想的指导下，立法机关对刑事诉讼法进行了修正，将被告人所享有的原本就十分有限的权利进一步予以限制，例如，规定对某些可能判处死刑的被告人，可以不遵守刑事诉讼法关于在7日内向被告人送达起诉书副本以及各项传票、通知书等送达期限的规定，且上诉期限由10日缩短为3日。[21] 同时通过修改人民法院组织法，将某些案件的死刑核准权交由高级人民法院和解放军军事法院行使，这样就使得刑法、刑事诉讼法关于死刑核准权应由最高人民法院行使的规定几乎成为空文。即使在修订刑事诉讼法和修订刑法再次明确死刑核准权权属[22]的数年后，死刑核准权下放的状况仍未发生任何改变。

（二）刑罚政策对于社会状况、刑事立法以及刑事司法的调节功能

刑罚政策是刑事立法与刑事司法之间的中间环节。[23] 一方面，立法通过刑罚政策调节司法。立法只规定法定的刑种和刑度以及刑罚适用制度，司法如何掌握和运用得恰到好处以期收到最佳效果，这便有赖于刑罚政策的调节。在刑事司法中，通过运用刑罚政策，可以起到将法律规定予以具体化和补缺的作用。由于立法技术等多方面的原因，刑事立法中某些规定比较原则、概括甚至模糊。司法中需要进一步予以解释明确，使之具体化后才能适用。而解释所遵循的指导思想就是有关的刑事政策（刑罚政策）。同时，刑罚政策在一定程度上还具有弥补法律不足的作用。由于受观念、条件等的限制，对于一些需要规定的内容，立法时未作规定或者规定得很不完善，而司法实践又迫切需要解决这些问题，在这种情况下，刑事政策（刑罚政策）就发挥着弥补法律缺陷的功能。例如，我国立法中没有就办理未成年人刑事案件规定专门的诉讼程序，只有一些零散的规定。而基于此类案件的特殊性，实践中又需要采取与普通刑事案件不同的办案模式。对此，我国最高司法机关根据“教育、感化、挽救”和“尽量减少司法干预，尽量避免关押”等办理未成年人案件的基本刑事政策，总结司法实践经验，分别制定了专门的程序性规定以指导司法实践[24]，弥补立法的不足。另一方面，司法通过刑罚政策调节立法。立法所规定的刑罚体系以及刑罚制度是否合理，能否实现预期目的或效果，这都要在司法实践中得以检验。倘若司法效果不佳，则将会导致立法的修改；但是如何修改，司法信息反馈本身无法解决这一问题，这就需要通过刑罚政策这一中间环节才能得以实现。

刑罚政策在刑事立法与社会状况之间也起到中介作用。[25] 社会状况是立法的现实前提，刑事立法及其修正最终取决于社会状况（主要是犯罪态势）的变化，但是，社会状况毕竟是中性的客观事实，而法律则属于主观认识范畴，从社会状况到刑事立法，必须通过刑事政策（刑罚政策）的中介作用。社会状况是影响刑事政策（刑罚政策）制定的重要因素，因为刑罚政策总是在一定社会条件下依据社会现实状况而形成，在一定的社会环境中运行并发挥其功能，因此，社会现实状况的变迁会直接或间接地影响着刑罚政策的发展变化。通过对一定时期的社会状况（尤其是社会的治安形势和犯罪态势）的分析，决策者作出如何应对的判断，形成某种刑事政策（刑罚政策）思想，这一政策思想通过立法活动，具体化为明确的法律规定，然后据此采取行动和措施来控制和预防犯罪。



三、两极化——模式选择

刑事法律制度是依法治国方略中最为重要的内容之一。国家以何种价值取向为指导制定和运用刑罚政策，是整个国家刑事司法制度的核心问题。[26] 自新中国成立以来，我国发生了翻天覆地的变化，特别是改革开放以后，我国社会的经济、政治、法律、文化以及人们的观念等都发生了巨大的变化。诸多领域的制度都进行了或正在进行着“热热闹闹”的改革。然而，刑罚制度改革却始终没有引起足够的关注。反观我国现行的刑罚制度，刑罚结构趋重，种类偏少，死刑和监禁刑仍是占主导地位的刑罚；法定刑的配置不够合理，刑罚攀比问题还比较严重；在刑罚裁量中，偏重于追求刑罚的惩罚功能；在刑罚执行方面，仍然以封闭的监狱行刑为主要模式；刑罚的制定、适用和执行忽视经济性原则，不讲求刑罚效益；等等。而另一方面，从二十余年“严打”斗争的实际效果看，刑罚的一再超量投入非但没有产生预期的理想的威慑效果，反而陷入了犯罪量与刑罚量螺旋式上升的恶性循环。罪刑矛盾的日益凸现，固然有其他诸多方面的原因，但刑罚政策有失合理是一个重要的因素。

现代以来，在目的刑理论和社会防卫思想的影响下，西方各国的刑事政策出现了“轻轻重重”的两极趋向。所谓“轻轻”是指对轻微犯罪特别是人身危险性小的罪犯诸如过失犯、偶犯、初犯等实行轻刑化、替代刑和非刑罚化政策；“重重”是指对于重罪以及人身危险性大的罪犯更多地适用更长的监禁刑。不同国家的具体侧重点又有所不同。在美国，由于强调实用主义，因而表现为“轻轻重重，以重为主”；而在西欧，由于强调法治国家的人权和人道观念，刑罚政策表现为“轻轻重重，以轻为主”。[27]

应该说，“轻轻重重”的刑事政策是一种基于理性主义和现实的考虑而作出的选择。鉴于犯罪产生原因的复杂性，现代各国都认识到，刑罚虽然是对付犯罪的主要方法，但不是唯一的方法，不能将维持社会秩序的任务完全指望刑罚去完成。为有效防止犯罪，国家除了借助刑罚方法以外，还需要广泛地借助于社会力量。非刑罚措施在各国的兴起表明，一方面，国家有意识地利用、借助、发动社会力量反对、控制、预防刑事犯罪，国家权力的注意力日益集中于严重犯罪。另一方面，国家公共权力对于社会权力逐步采取开放、容许以及利用的态度，社会权力重新受到重视。[28] 其次，“轻轻重重”不仅作为刑事政策的一种总体趋向，将其具体化到刑罚运用的策略即刑罚政策方面，也是具有合理性的，它符合刑罚效益的要求。刑罚作为抗制犯罪的重要手段，需要一定的物质支撑：运用刑罚抑制犯罪虽然可以产生积极的社会效益，但刑罚的这种社会效益的取得又不是无本万利的。刑事体制（包括立法与司法）的运行需要投入大量的人力与物力，而刑事设施的维持更离不开一定的物质条件。刑罚手段是有限的，社会所能分配给刑事司法的那部分资源也是有限的，如何使有限的刑罚资源发挥最大的效果。这里就存在一个刑罚资源的有效配置问题。刑罚手段的运用也要讲究“可持续发展”，刑罚资源的有限性也决定了刑罚不可能随犯罪的增长而无限量地投入，一味地超量投入刑罚必将使刑罚趋于极限而难以为继。所以，合理地组织对犯罪的反应方式，还必须确立讲究刑罚效益的刑罚政策，不使刑罚的运用成为不经济，这是刑罚政策必须考虑的问题。“轻轻重重”政策通过对一些轻微犯罪采用刑罚以外的抗制对策或成本较小的刑罚方法如予以非刑罚化处理以及刑罚执行上的非监禁化，以节省司法资源，使国家能够将有限的刑罚资源集中对付那些对社会危害最为严重的犯罪，避免在打击犯罪过程中出现“芝麻”、“西瓜”一把抓甚至“抓了芝麻丢了西瓜”的现象，从而用尽可能少的成本代价获取最大的收益，实现刑罚资源的有效配置和利用。

要贯彻“轻轻重重”的刑罚政策，需要在刑事立法和刑事司法两方面进行适当地调整。作为适用和贯彻“轻轻重重”政策的前提，首先需要区分重罪与轻罪。鉴于重罪与轻罪并不是我国刑法上的法定分类，依据何种标准来区分重罪与轻罪，值得讨论。罪行的轻重可以通过多项指标表现出来，例如，犯罪的社会危害性、犯罪人的人身危险性、各罪的法定刑等。在这些指标中，社会危害性主要是以犯罪的客观表现如犯罪的手段、方法、后果等为内容的，它是反映罪行轻重的一项客观指标。人身危险性则主要是以犯罪的动机、目的、初犯还是再犯等反映犯罪人自身危险性程度的因素为内容的，是反映罪行轻重的一项主观指标。各罪的法定刑则不仅要与犯罪的社会危害性相适应，还要考虑犯罪人的人身危险性，相比之下，它是一种具有综合性的指标。因此，笔者认为，以法定刑作为区分重罪与轻罪的标准，是较为合理的，而且由于法定刑的相对确定，也使得以此作为标准具有可行性。具体来说，笔者认为，可以以5年有期徒刑作为界限，法定刑幅度下限为5年或5年有期徒刑以上的，为重罪；法定刑幅度上限在5年有期徒刑之下的，为轻罪（以3年有期徒刑为界，还可以进一步区分出轻罪与轻微犯罪）。其次，针对不同的犯罪予以“轻轻重重”的区别对待：对于轻微犯罪（微罪）和轻罪，可予以非犯罪化处理，或者尽可能采取非刑罚的处置措施或成本较小的刑罚方法（涉及到刑罚方法的多样化问题），或者对行刑制度进一步完善，采用非监禁化的行刑方式，这既可以避免监禁化行刑的弊端（例如短期自由刑导致的“交叉感染”、长期自由刑导致的再社会化障碍），又可以节约行刑成本。至于那些严重的犯罪（重罪），自然应属于国家刑罚予以严厉打击的对象，也是刑事司法的重点所在。

此外，需要提及的是，在一个正常的社会中，严重的犯罪毕竟是少量的。相应地，重罪的范围也应该是较窄的。而就我国现行刑法分则中的法定刑配置来看，法定刑幅度下限为5年或5年有期徒刑以上的法定刑幅度有180多个，法定刑配置整体偏重的倾向比较明显。如果仍坚持这一立法倾向不改变，“轻轻重重”的刑罚政策就可能适得其反，非但难以实现刑罚的效益要求，反而有可能加剧罪与刑之间的恶性循环。



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[1] 参见杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994版，第16页。

[2] 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1999年版，第533页。

[3] 参见王牧著：《犯罪学》，吉林大学出版社1992年版，第382页。

[4] 参见杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第16页。

[5] 《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第1288页。

[6] 参见曲新久著：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第40页。

[7] 参见郑善印：《两极化的刑事政策》，载《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，台湾五南图书出版公司1998年版。

[8] 参见张甘妹著：《刑事政策》，台湾三民书局1997年版，第7页。

[9] 陈庆云著：《公共政策分析》，中国经济出版社1996年版，第3页。

[10] 赵宝成：《犯罪问题是一个公共政策问题——关于犯罪及其控制的政治经济学思考》，载《中国刑事法杂志》2001年第4期。

[11] 曲新久著：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2001年版，第21页。

[12] 曲新久著：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第60页。

[13] 参见[法]迪尔凯姆著：《社会学方法的规则》，胡伟译，华夏出版社1999年版，第52页以下。

[14] 参见何秉松主编：《刑事政策学》，群众出版社2002年版，第51页。

[15] 参见《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，382页。

[16] 1983年9月2日《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》。

[17] 参见最高人民法院工作报告（第九届全国人大第一次会议，1998年3月10日）.

[18] 参见最高人民法院工作报告（第八届全国人大第五次会议，1997年3月11日）.

[19] 参见吴宗宪等著：《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第538页。

[20] 参见最高人民法院刑二庭：《关于六省、区法院判处缓刑情况的调查报告》，载《人民法院年鉴》（1992），第849页。

[21] 参见1983年9月2日《全国人民代表大会常务委员会关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》。

[22] 1996年修订刑事诉讼法第199条规定：“死刑由最高人民法院核准。”1997年修订刑法第48条第2款规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”

[23] 参见储槐植：《刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想》，载《福建公安高等专科学校学报》1999年第5期。

[24] 最高人民法院1991年1月发布了《关于办理少年刑事案件的若干规定（试行）》，2000年11月颁布了《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》；最高人民检察院于2002年4月22日印发了《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》。

[25] 参见储槐植：《刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想》，载《福建公安高等专科学校学报》1999年第5期。

[26] 参见谢望原著：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，检察出版社2004年版，前言。

[27] 参见杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第397－399页。

[28] 参见何秉松主编：《刑事政策学》，群众出版社2002年版，第7页。

（郭理蓉 北师大法学院暨刑科院讲师、法学博士）