（二）商品出口贸易代理的规定

　　中国所得税法关于常驻代表机构的另外一个重要的规定是，在境外设立的代表中国企业的某些常驻代表机构享受免税。免税的条件是，常驻代表机构的活动不仅“主要”发生在中国境外，而且只能代表中国企业的利益销售货物。[20]可以推测，至少有一些代表中国企业的出口代理机构由其中国客户在中国境内向其支付报酬。因此，对其收入进行监管并非不可能，甚至也比监管常驻代表机构销售向中国进口的货物取得的收入更为容易（外国销售商即委托人支付的报酬也许安排在境外支付）。[21]此外，税收协定关于非居民从事“准备性、辅助性”活动的规定在这里并不适用，因为该规则针对的是在进口国（即销售发生地）从事的准备性、辅助性活动。[22]换言之，出口代理型常驻代表机构的免税规定是中国自己的发明，其目的在于鼓励出口。

　　但是，能否从这一规定推断出按照中国税法，出口代理机构的行为不属于“生产经营”的范围？这没有确定的答案。[23]也许有人会认为，免税条款对从事出口销售的常驻代表机构在中国税法下是否构成机构、场所没有表态，仅仅是免除此类常驻代表机构将所得向中国纳税的义务。反驳这种观点的一种论证是，没有国务院（或国家立法机关）的授权，财政部和国家税务总局无权作出这样的免税规定，而对两机关来说，法律上更圆满的说法是它们对“机构、场所”这一概念的范围进行了授权内的解释。[24]不幸的是，中国税法中的很多规定，欠缺详细的解释，而且几乎完全没有司法力量的介入，导致以上观点和反驳听起来都是诡辩。尽管如此，我们可以从这个例子中推断出，中国曾经完全从国内经济政策的、即与税收协定范本或其他“国际”税收标准完全不同的角度出发制定规则，并通过该规则的解释来限制“机构、场所”和其内含的“生产经营”等概念。

　　实际上，至少有两个无关常驻代表机构的税收规定也具有这一特性。它们直接明确了确认“机构、场所”的某些特定条件。

　　（三）关于取得不动产所得和风险投资的税收规定

　　第一个是《国家税务总局关于外国企业出租中国境内房屋、建筑物取得租金收入税务处理问题的通知》（国税发（1996）第212号），其规定如果外围企业出租位于中国境内房屋、建筑物等不动产，但在中国境内没有设立机构、场所进行日常管理，则应就其取得的租金以毛所得为基础预提所得税。另一方面，如果该外国企业出租位于中国境内房屋、建筑物等不动产，并委派人员在中国境内对其不动产进行日常管理的，应按在中国境内设有机构、场所处理。该通知表明，至少在不动产领域，仅持有一项资产和运用该资产进行经营是有区别的。该规定暗示，单纯地持有资产并不会上升到“生产经营”的高度。这个规定与20世纪40年代美国税法中一些著名的判例产生共鸣：这些判例规定，如果仅持有不动产而未对该财产进行维修和养护，则不构成“在美国营业”（a US trade or business）。相反，根据美国税法，如果非居民委托代理人积极地管理在美国的不动产，该非居民通常会被视为“在美国营业”。[25]国家税务总局1996年的通知似乎是这一原则的超浓缩版。

　　第二个颇受关注的关于“机构、场所”的规定出现在2003年。始于20世纪90年代晚期，中国政府开始尝试培育中国的风险投资，并努力设计适应外国投资者的规则。2003年初，一些政府部门联合发布了在中国设立外商投资创业投资企业的规定，几个月后，国家税务总局发布了《关于外商投资创业投资公司缴纳企业所得税有关税收问题的通知》（国税发（2003）第61号），明确规定如何对这一类型的企业征税。该通知规定，组建为非法人的创投企业可由投资各方分别申报缴纳企业所得税，在这种情况下，对外方投资者应按在中国境内设立机构、场所的外国公司征税。但“非法人创投企业没有设立创投经营管理机构，不直接从事创业投资管理、咨询等业务，而是将其日常投资经营权授予一家创业投资管理企业或另一家创投企业进行管理运作的，对此类创投企业的外方，可按在我国境内没有设立机构、场所的外国企业，申报缴纳企业所得税。”

　　这一规定是否具有充分的理由是值得质疑的，但是对其详细分析已超出了本文的范围。至少在直观上，根据该规定，一旦创业投资公司的创立者另外设立管理机构对本企业进行管理，其投资者便免于被认定为在中国境内有机构、场所，这种做法似乎是较为任意的，给纳税人提供了轻易的避税机会。但是，这条规定的目的非常明确：它是基于政策需求，为满足国际基金投资者及其管理人的要求，旨在中国为风险（和私募）投资创造一个有利的法律体制。[26]出于这种目的，其实只需将61号文的规定改为：符合条件的、从事创业投资活动的非法人企业，其投资者不会被视为在中国有机构、场所。

　　简而言之，国家税务总局1996年关于外国企业取得不动产的租金所得税收规定和2003年关于风险投资的税收规定，都对在何种条件下在中国的外国投资可能构成机构、场所作出了令人关注的解释，但是两个规定都没有表现出对“机构、场所”和“生产经营”两个概念应如何适用的连贯、综合的思考。当然，关于从事出口代理的常驻代表机构的免税规定也可以如此评价。

　　也许有人会针对此点提问：需要对上述的概念做怎样的深入分析呢？正如接下来对美国境内投资征税的历史演变进行的评论所示，是否并如何对机构、场所有实际联系的所得和对机构、场所无实际联系的所得进行区分，取决于重大的法律和政策性选择。即使有一部分这样的选择相对容易作出，也只有在政策制定者意识到时方能作出。而另外一些相对复杂的选择，如是否对营业所得和投资所得采取不同待遇，恰好是现今中国正面临的问题。

　　三、对境内投资征税的范式：来自于美国历史的经验

　　美国对外国人向美国境内投资（inbound investment，简称境内投资）征税的历史可大概分为三个阶段：（1）1936年之前；（2）自《1936年税收法》的制定至1966年该法律的核心内容被废止；（3）1966年之后。每一个时期对境内投资征税的方法各异，同时，每个时期所采用的方法也与税收协定范本适用的方法不同。

　　从理论上讲，设计对境内投资征税的一个基本政策问题为，究竟是否采用二元体制——既在某些情况下以净所得为应纳税所得额，也在其他情况下以毛所得为应纳税所得额。美国在对境内投资征税的第一阶段，并没有采用二元体制。1909年适用于外国企业的企业所得税的征税范围是外国企业来源于“美国境内的营业和投资”（business transacted and capital invested within the United States）的净所得。《1913年关税法》继续以此为基础向外国企业征税，并就非居民外国个人来源于“在美国境内的拥有的全部财产，及在美国境内从事经营和职业”（all property owned and of every business，trade，or profession carried on in the United States）的全部净所得，按年度征收所得税。《1916年美国税收法》引进了应就外国人来源于美国境内的一切所得（“from．all sources within the United States”）征税的观念。[27]全部所得均以净所得为基础纳税。也没有对来源于美国经营的所得和其他所得进行区分。

　　在一个世纪之后，这样的体制看起来很不寻常，但它具有着不无说服力的原则性论据：如果外国人应当就所得向美国纳税，就应当适用所得税原则——即：各种类型的所得都应当征税，所有可扣除费用都应当扣除。出于此原因，也许可将此方法称为“纯所得税范式”（the pure income tax paradigm）。实际上，美国历史上后来出现的针对此制度的一个批评，就是其太过于理论化，“在大量案件中，征管变得不切实际”。[28]

　　美国政府并非没有意识到以毛所得预提征税所具有的管理上的便利和必要性，遂于1913年开始要求对给非居民外国个人所作的支付进行预提。1916年，预提的规定开始适用于未在美国境内从事经营，也未在美国设有任何经营机构的外国企业。虽然如此，预提仅仅是征管的一种方法，并不会决定最终的税负：外国个人可以填写纳税申报表，享受扣除和抵免。

　　直到1936年，美国才建立二元体制，塑造成现行美国境内征税制度的基础。在二元体制下，对外国人的所得税征收取决于其是否在美国境内从事经营。在美国境内没有从事经营也没有设立办事机构或经营场所的外国人，就其来源于美国境内的“固定或能够确定的、年度或定期”所得（“fixed，determinable，annual or periodic”income，简称FDAP），适用统一税率，以毛所得为基础实行预提所得税。[29]在美国境内从事经营或设有办事机构或机构场所的外国人，就其来源于美国的全部所得以净所得为基础，适用与美国居民同样的税率纳税。

　　这一体制与之前“净所得税范式”之间的背离，有一个简单而清楚充分的目的：提高税收征管效率。它的思路是，判断非居民个人或企业在美国是否构成足够的存在（presence），依此决定哪些人需要纳税申报。构成足够的存在的非居民可以被要求申报，所以也可以按照一般的所得税方法纳税，而没有构成足够的存在的纳税人适用简单的纳税方法。这与非居民在美国境内活动的性质，以及非居民在美国的存在可能产生的所得的种类之间的区别是没有关系的。换言之，新体系是对旧体系在征管思路上的改革。应当如何征税的基本理念仍然是以净所得税范式为基础，即：应当以同样的方式对全部所得征税。这在净所得税范式1936年后的持续影响中得以反映。例如，《1937年税收法》规定，对收入超过21，600美元的非居民外国个人，应当适用累进税率，与预提税中的统一税率相反。

　　然而，1936年规则旨在简化征管的目的后来变得模糊了。由于存在美国经营活动（或办事机构、经营场所），来源于美国的全部所得，甚至是与从事经营完全无关的消极投资所得，都会被划归到净所得纳税体制中，该规则后来被冠以种种恶名，并被贴上“引力”（force of attraction）制度的标签。由于以净所得为基础的税率高于适用于投资所得（如利息和股息）的以毛所得为基础的预提税率，在美国从事经营或设有经营场所似乎被惩罚。据称，1936年的规定“妨碍了在美国从事经营的商人成为在美国的投资者，还可能妨碍已在美国投资的外国人开始在这里经营。”[30]欧洲投资者的反对尤其强烈，认为该规则是“毫无必要的复杂”和“任意”。到1966年，美国的立法者也为此观点所说服。

　　并不是每一个人都认可对1936年制度的批评。在该制度为1966年《外国投资者税收法》（the Foreign Investors Tax Act of 1966）所废止后不久，纽约大学法学院斯坦福．罗斯（Stanford Ross）教授指出，所谓的“引力”制度的优点在于征管简单。“（与之形成对比的是），新法的实际联系的概念相当复杂。”[31]另外，罗斯教授指出1936年法律“表现出以特定的方式向外国个人征税的管辖权概念。它并不是反映由于某种特定的所得存在（经营所得）就必须对其他的所得（非营业所得）如何征税的概念。……作为旧法基础的对人管辖权观念与现行模式的基础观念相比，似乎并未更具任意性。”[32]更需要注视的是，在现行的美国税法中，仍有“引力”制度的痕迹：国内税收法典864条（c）款第（3）项规定：如果外国人被视为在美国境内从事经营，其来源于美国的全部所得，除FDAP所得和资本利得外，无论该项所得是否与其在美国的经营有实际联系，均视为“有实际联系的所得”（effectively connected income）。

　　如果外国人反对1936年“引力原则”制度，他们当然会更反对1936年以前的未对经营所得和投资所得进行区分的“净所得税范式”。1936年制度的废除并非源于其固有的缺陷，而是因为20世纪60年代，美国出台了鼓励外商对美国投资（特别是消极投资）的经济政策，摒弃了如果在征管上可行，外国人就应当适用净所得征税的基本观念。1966年的新制度对在美国经营、可能与美国国内的经营者形成竞争的外围人（可以说是生产要素的消费者），与仅作为资本提供者参与美国资本市场的外国人进行了基本的区分。[33]对前者而言，不仅就其净所得征税，而且与在美国经营有实际联系的来源于境外的所得也应当向美国纳税。[34]对后者而言，一般就毛所得征税，并带来两方面激励效果：首先，就毛所得纳税意味着较低的美国税负；其次，从征管的角度看，也意味着较低的税收遵从费用。

　　这一政策在1966年《外国投资者税法》中最特别的体现是关于在美国进行股票、证券及商品交易构成安全港的规定。国内税收法典864条（h）款第（2）条规定两类股票、证券及商品交易行为即使在美国境内进行，也不构成在美国经营。包括：（1）通过独立的代理人进行的交易（除非纳税人在美国设有办事机构或者固定营业场所，并通过该机构或者在该机构的指示下实现交易）；（2）为纳税人自身利益（for one’s own account）进行的交易（除非纳税人在美国设置主要办事机构或纳税人是经销商（dealer））。第一种情形，“通过独立代理人”构成安全港始于1936年；第二种情形，“为自身利益交易”构成安全港，则是新的模式，并已产生深远的影响。

　　为理解这一规定，假设某从事投资的中国公司在纽约设立了办事处，由其雇员在美国市场上从事股票和证券交易，公司通过这些活动取得股息、利息和资本利得。如果只根据中美税收协定——依据OECD税收范本和UN税收范本也会得出同样结论——此所得会被视为中国公司在美国的常设机构取得的营业利润。根据税收协定，势必要按一般税率对净所得征税。然而，由于“为自身利益交易”安全港制度，美国国内法律不会将中国公司的交易活动归为在美国的经营。公司的投资所得最多就毛所得征收预提所得税。[35]换言之，美国1966年范式对外国间接投资的税收优惠政策超越了国际税收协定范本的规定。

　　需要重点指出的是，为自身利益交易的安全港制度是美国境内征税范式改变的例证，而不是对之前范式的简单的扩展。美国1936至1966年之间发生的一系列税务案例为这一观点提供了鲜明的论证。这些案例的背景是，《1936年税收法》规定，外国人在美国境内投资如何征税取决于其是否在美国境内从事经营。[36]但“经营”（“trade or business”）一词在成文法和规章中都没有定义，而只有在诉讼的过程中得到法院的解释。经过多年的司法实践，在美国案例法中逐渐衍生出了一个司法原则，即纳税人的经济行为必须是“可观、经常、持续”（“considerable，regular，and continuous”）的，才会被判定为从事经营。[37]但即使在这一原则形成之后，纳税人是否从事经营还经常需要依个例决定。

　　我们需要关注的一系列案例肇始于“苏格兰美国投资公司”一案。[38]在此案例中，某些英国的投资公司在美国投资购买股票和债券。投资的决定由这些公司在英国的董事会成员作出，而股票和债券的购买或转让则通过美国相应市场上的独立经纪人执行。这些公司共同在新泽西州设立了一个办事处，办事处的雇员都是兼职的会计，职责主要是簿记，包括接收投资得来的股息、利息，执行不重要的股东投票权利，记账以及申报纳税。此外没有任何办事处雇员参加投资决策。这些公司认为此办事处是它们在美国从事经营的体现，因此在美国的投资所得可以按净所得纳税，特别是股息可以根据股息收入扣除的规则免税。

　　受理此案的美国税务法庭作出了对纳税人不利的判决。法官指出，纳税人在新泽西办事处的雇员仅有程序性、文书性的行为，与纳税人的关键营业内容（即投资）相比微不足道，而这些关键营业内容是在美国境外发生的。所以，在美办事处不构成在美经营。“苏美投资”一案之后，美国税务法庭又继续作出了一些相似的判例，同样表示“如果仅仅是事务性、文书性的行为，不涉及为盈利而需要作出的决策或商业判断”，就不构成经营行为。[39]

　　“苏美投资”以及其它相似案例隐含着一种观念，即如果外国投资人的主要投资决定都是在美国境内作出的，那么就可以认定这些投资人在美国有经营行为。也就是说，在判例法中的“经营”这一概念，并没有根本排除为自身利益进行的投资行为；经营和投资不是相对立的。而1966年在境内投资所得税法领域被改变的恰恰是这种观念。“苏美投资”等案例虽然直到今天仍然有效，但针对外国人在美国投资征税而言，很大程度上失去了意义。原因是1966年《外国投资者税法》明确，从所得税征管的角度看，投资行为无论如何“可观”，都不会构成经营。这是因为无论“经营”的日常涵义或普通法解释是什么，从经济政策的角度，外国人在美国境内投资都应该通过降低所得税税负和遵从负担（compliance burden）的方式予以鼓励。

　　换言之，1936年范式意图在一个略显模糊的概念——在美国经营——的基础上，建立一个以征管为导向的、二元的境内征税体制，而1966年范式却旨在创立一个以经济政策为导向的新的二元体制。这个新的目标消除了许多以前存在于“在美国经营”这一概念中的不明确的内容。

　　四、结语

　　从美国历史的回顾中可以得出哪些可为中国借鉴的经验呢？在美国作出的一系列的选择中，哪些与中国现实相关呢？

　　日前，即使存在也仅有少数国家，对外国投资适用净所得征税范式，所以该选择很容易被排除。一旦排除净所得征税范式，采用与美国1936至1966年期间相似的“引力”制度似乎也没有意义。这些思考似乎可以证明中国1991年改变1981年税法中关于有机构、场所的外国企业如何征税的规则（本文第一部分最先描述的历史）是正确的。

　　另一方面，中国是否应当采用美国自1966年制定、并适用至今的关于对境内投资的征税制度呢？笔者认为，答案必然取决于中国是否准备采取鼓励外国资本参与中国资本市场的经济政策。对这一复杂的经济政策进行评价已超出了本文所讨论的范围。本文所想要说明的是，当面临这一问题时，中国税法政策制定者的目光应当超越国际税收协定，摆脱协定中“常设机构”的概念能够为境内征税制度的设计提供足够引导的幻想。

　　为了更有力地说明这一观点，我们可以在中国现存法规和美国历史上出现的案例找到一个对应点。如以上第三节所述，在“苏美投资”等案件中美国法庭表示出一种原则，即如果外国投资人在美国设立的场所或进行的活动只有事务、文书性质，不涉及该投资人的关键营业内容，那么这种活动就因不够“可观”而不构成经营。虽然在这些案例中美国法官适用的不是税收协定规则，但是他们考虑的事实因素与适用协定时，判断某种行为是否只具有准备性、辅助性需要考虑的因素不无相似之处。

　　从这一类推出发，我们可以指出以上美国案例与国家税务总局1997年发布的《外国企业常驻代表机构税收征管情况汇报会纪要》（国税外函（1997）42号）的某种对应。上文第二节虽然没有提及这一总局文件，但它的相关内容是与第二节分析的关于常驻代表机构的规定一致的。该文第四段（“投资公司代表机构征免税界定原则”）规定：

　　四、外国投资公司在我国设立的代表机构，为本公司在我国寻找合资或合作项目所从事各项联络、准备、咨询等工作，可不界定为应税业务活动。外国投资公司在我国设立的代表机构，如果为其他公司在我国寻找合作项目所从事各项联络、中介、咨询等工作，或者其本公司合资或合作投资项目确定后，继续为这些合资或合作投资项目提供各项服务，构成了为他公司提供服务，根据国税发（1996）165号文件规定，应界定为应税业务活动。

　　显然，这一规定的措辞和逻辑（商业活动的准备性、为总部服务的排他性导致其可以免税）是与其他有关代表机构的规定是一致的。在这种始于税收协定条款的逻辑中，被辅助的营业行为究竟是贸易、生产、服务还是投资，都无关紧要。值得指出的是，美国税收案例法1966年以前也采取了同样的作法。只不过美国法院当年在考虑如何实施二元制境内投资税制时，参照的不是税收协定体现出的“国际标准”，而是美国税法甚至普通法中对“经营”的一般性理解。这一局面在1966年被彻底打破。

　　我们从此可以得到的启示是，在中国不远的将来，中国境内投资税收征管体系是否会面临一种同样的彻底改变。中国在逐渐步入资本项目自由化的时代时，对外国投资者在中国被动投资如何征税就成为越来越重要的政策问题。在这种已经可预期的新境况下，旧的“国际标准”也会失去意义，而税制的设计必须寻找到新的立脚点。

　　注释:

　　[20]请参见（85）财税字第110号，第1条；（85）财税字第122号第3条。

　　[21]尽管很难向代理出口型常驻代表机构适当地划分利润，中国的税务机关通常不会因此而对该种收入不征税，而是采用了各种各样的技术措施，如成本加成法或核定利润法来决定应纳税所得额。

　　[22]清参见《OECD税收协定范本注释》“对第5条关于常设机构定义的评论”第21—30条（对《OECD税收协定范本》第5条第4款的注释）

　　[23]当然，如此推断即使可行，其基础也不可能是对“生产经营”的日常理解。相反，“生产经营”应该作为一个技术术语，由与之相关的法律对其进行定义。这与美国对参与营业（engage in a trade or business）的概念定义相似，详见第三部分的讨论。

　　[24]这一反对主张同样适用于从事“准备性、辅助性”活动的常设代表机构的免税情形。在那种情形下，因为税收协定范本本身关注是否存在应纳税的营业存在，免税与机构、场所是否存在无关的主张显得更加无力。

　　[25]请参见Neill，46 B．T．A．197（1942）和De／Amodio v．Commissioner，34 T．C．894（1960）．

　　[26]见Wood和Xu，“China’s Revised Venture Capital Rules：Limited Partnerships with Chinese Characteristics？”载于China Law and Practice，2003年3月，第2期，第17卷。

　　[27]请参见Sicular and Sobol，“Selected current Effectively Connected Income Issues for Investment Funds，”56 Tax Law Review 719（2003）．Stanford G．Ross，United States Taxation of Aliens and Foreign Corporations：The Foreign Investors Tax Act of 1966 and Related Developments，22 Tax，L．Rev．279（1967）．

　　[28]US House of Representatives Report No．2475，74th Congress，Second Session，at 9—10（1936）．

　　[29]预提税率最初是10％，1940年增长到15％，1941年达27．5％，1942年至今为30％。

　　[30]Report to the President of the United States From the Task Force on Promoting Increased Foreign Investment in United States Corporate Securities and Increased Foreign Financing for United States Corporations Operating Abroad，at 27（1964）一事实上，经验丰富的投资者通过利用独立的实体在美国进行消极投资就能避免这一问题。

　　[31]四十年后，《国内税收法典》864条关于实际联系概念的庞杂的规定证实了这一判断。

　　[32]Stanford G．Ross，United States Taxation of Aliens and Foreign Corporations：The Foreign Investors Tax Act of 1966 and Related Developments，22 Tax L．Rev．279，at 294—5（footnotes 70 and 74）．

　　[33]“至少从1966年以来，这一税收体制的最高目标一直都是鼓励向美国资本市场进行投资并为其提供便利条件。同时，国会试图保持美国经营者的竞争力——通过使外国人来源于美国境内经营的所得适用一般的税率。”Sicular and Sobol，页722。

　　[34]1913至1966年期间，非居民仅就来源于美国的所得纳税。

　　[35]美国《国内税收法典》894条（b）款规定：如果一项所得未被视为与美国的经营行为有实际联系，则在美国缔结的任何税收协定中，该项所得都不得被视为与常设机构有联系。

　　[36]《1936年税收法》也规定外国人如在美国设立办事机构或经营场所，可按净所得纳税。由于这一规则使得某些外国公司通过在美国设立无关紧要的办事机构就可以得到按净所得征税的一些好处（如股息收入扣除（“dividend received deduction”），即企业间股息免税），在1942年被取消。请参见下文讲述的苏美投资案例。

　　[37]请参见De Amodio Commissioner，34 T．C．894（1960），aff’d，299 F．2d 623（3d Cir．1962）；Lewenhaupt v．Commissioner，20 T．c．151（1953）；Rev．Rul．1973—522，1973—2 C．B．226．Sicular and Sobol，第IV．A节也有讲述。

　　[38]Scottish American Investment Co．Ltd．v．Commissioner，12 T．C．49（1949）．

　　[39]Spermacet Whaling＆Shipping Co．v．Commissioner，30 T．C．618（1958）。另见Abegg v．Commissioner，50 T．C．145（1968），aff’d，429 F．2d 1209（2d cir．1970）（仅在美国寻找投资机会不构成经营）；Linen Thread Co．v．Commissioner，14 T．C．725（1950）．

出处:《中外法学》2008年第6期