【摘要】
在当今社会，科技越来越发达，犯罪的手段越来越多样化，并且是越来越隐蔽，这给我们的侦查起诉带来了更大的挑战，面对居高不下的犯罪率、日益隐蔽并且多元化的犯罪形态，能否找到有效的证据来指控犯罪嫌疑人的问题一直在困扰这我们的警官和检察官们，如何去改善这样的局面是我们迫切需要解决的问题，污点证人正是在这样的背景下被提出来的，到底是如何去认识这样的制度呢？如何构建我国的污点作证豁免制度呢？本文就小议一下，谈谈个人观点。

【关键词】：污点证人 作证 豁免

在现代刑事诉讼中“无罪推定原则”是一项公认的原则。“任何人不得被迫自证有罪”作为无罪推定原则的主要内容被认为是现代刑事诉讼的基石，是实现程序公正，实现犯罪嫌疑人、被告人人权保障的最基本要求。被告人没有义务提供任何可能使自己陷于不利境地的证据，追诉方不得强迫其就某一案件事实提供证据，不能采取强制方法强迫其自认其罪。在刑事诉讼中，公诉机关对指控的犯罪事实承担完全的证明责任和举证责任，如果其证据没有达到“排除合理怀疑”，那么公诉机关就要承担败诉的危险，因此国家公诉机关在获取证据方面面临的风险是不言而喻的。自从犯罪嫌疑人被告人获得沉默权以来，警官、检察官倍感获取犯罪嫌疑人供述及有关证据的难度越来越大，由此造成许多案件特别是重大案件和共犯案件无法侦破的情况。19世纪以来，面对居高不下的犯罪率、日益隐蔽并且多元化的犯罪形态，能否找到有效的证据来指控犯罪嫌疑人的问题一直在困扰这我们的警官和检察官们。为了摆脱困境，侦查与控诉机关的首选策略是提高侦查技术、增加侦查措施，但该策略在以保障人权为主流思潮的今天显然已无多少施展的余地。于是，侦控方不得不寻求其他策略。如果能以法律上的“恩惠”换得犯罪嫌疑人自愿的合作，这不仅将大大改观控诉效果，而且不会在名分上戴上侵犯人权的帽子。检警机关不但面临无法维持社会治安的责难，而且顶着巨大的压力来工作，因此，他们强烈呼吁法律能够采取有效的措施改变此种状况。但国会无法绕开其他法律的规定从而再次赋予侦控机关强制取证的权力，它们只得寻求两者之间的平衡——既有利打击犯罪又不会侵犯被告人反对自我归罪的特权。于是污点证人作证制度就是在这样的历史条件下应运而生了。

所谓的污点证人，也是证人的一种，但是这与普通的证人不同，普通的证人是指经公诉机关要求或者自愿出庭证明犯罪嫌疑人有实施了犯罪行为，在本案中，证人本身与本案没有犯罪牵连，形象的说是“很干净的人”，他是该案中犯罪活动的参与者，其行为在刑法上完全符合犯罪的构成要件，应当受到刑事追究，但是该犯罪嫌疑人为了获得减轻处罚或免于处罚的机会而与公诉机关合作，通过“交易”作为控方证人，指证其他犯罪者的犯罪事实的人。从美国及其他国家或地区的立法来看，污点证人主要是有两种情形：一是污点证人本身是犯罪分子；二为本身是侦查人员，但参与了犯罪行为的“卧底”污点证人，因此污点证人是一种较为特殊的证人，证人本身不再是“干净”的人。在这里我就探究关于第一种情况。在现实中，污点证人作证行为也常常被我们称为“变数交易”行为。

污点证人与一般的证人相比较，具有自己的特点：（1）污点证人首先是了解案件情况的人；（2）其犯有符合刑事法规定的罪行，并且是未受刑罚处罚的现实的犯罪；（3）在国家控诉机关承诺减轻对其指控或免除其刑事责任基础上，充当控方证人指证他人。即该人为国家公诉机关作证，以换取免受刑事追诉或减轻、从轻指控的待遇。正是这些特点让污点证人制度得以存在。

污点证人与其他的证人相比，有其优越性。在当今社会，犯罪的手段是越来越隐蔽，有很多的案件是高智能犯罪，这样我们的侦查人员在案发之后是不知道从何开始入手，很难找到案件的突破口，即使在找到了案件的线索，抓到了犯罪嫌疑人，但是往往是由于证据不足，使得侦查人员和公诉机关在嫌疑人面前丢尽了脸，更加让人气氛的是我们一方面是见到被害人在那里伤心得死去活来的，但是犯罪嫌疑人却是在那里逍遥法外啊，这就有可能造成被害人的心里的不平衡态。这不平衡就是另外的一个案件的一个“基发点”，在当今的社会，我们每个人都是在设想我们都是平等的，一旦不平衡出现了，人们就会在想方设发的去把这种移位扭过来，但是在现实之中，让人们认为“最权威的、最值得人们信赖”的法律他们受伤的时候却显得那么的苍白和无力，他们对法律失去了信心。人在极度绝望、无助的时候，他唯一能想到的办法就是要实行最原始的报复方式—同等复仇，那就会产生新的刑事案件，这就会造成恶性循环，从而法律在现实中就是一纸空文，社会的秩序是越来越差。但是污点证人制度的产生却能有效的实现平衡。因为一旦有了污点证人，他是案件的参与者，知道案件的具体情况，这样我们的侦查机关就可以顺藤摸瓜，找到有力的证据，顺利的起诉。实现既经济又实惠，使得犯罪受到应有的惩罚，被害人的心灵也得到抚慰，也起到对人的惩戒的作用。

正是这样，现代社会中，越来越多的国家在对污点证人制度中做了很多的规定。最早的污点证人可以追诉到英国的“提供保证取代起诉”的制度，在《布莱克法律词典》称之为“豁免权”。 1989年生效的德国《刑事诉讼法典》第153条e规定的“以行动自责时不起诉制度”，就是罪责豁免的污点证人作证制度。在美国，检察官与共同犯罪的部分被告人进行辩诉交易，以换取被告人的证言是相当普遍的做法。联邦检察官使用污点证人可以在《联邦刑事诉讼规则》第11条e项中找到依据，该条规定，“……被告人对被指控的犯罪，或者轻一点的犯罪或者其他相关犯罪作承认有罪的答辩……检察官应作下列事项：（A）提议撤销其他指控；或（B）建议法庭判处被告人一定刑罚，或者同意不反对被告人请求判处一定的刑罚……；或（C）同意对本案判处一定刑罚是适当的处理……”美国《联邦量刑指南》、《联邦量刑改革法》、《联邦刑事责任豁免法》都有授权检察官通过辩诉交易来获取被告人真实的证言的相关规定。1998年U.S.A.VS.Singleton案也确认检察官通过减轻污点证人的刑罚来换取其证言的行为并不违法。加拿大、澳大利亚、新西兰等对于特定案件也使用污点证人。《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）对于贿赂犯罪中证人保护制度作出了明确规定：（要求）各缔约国均应当采取适当措施，鼓励参与或者曾经参与实施根据本公约确立的犯罪的人提供有助于主管机关侦查和取证的信息，并为主管机关提供可能有助于剥夺罪犯的犯罪所得并追回这种所得的实际具体帮助；对于在根据本公约确立的任何犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的被告人，各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚的可能性作出规定；对于在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性作出规定。在我国香港特别行政区，为了打击黑社会势力和其他严重刑事犯罪，也常运用污点证人并使其获得司法豁免。

在我国虽然没有法律明确的规定关于污点证人豁免制度，但我国刑法第八十六条第一款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”所谓“重大立功”，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，是指检举、揭发他人可能被判处无期徒刑以上刑罚的重大犯罪行为的，或者提供了同等严重的犯罪案件侦破线索等行为。在实践中，也有用污点证人来指证其他被告人的。

任何事物都是有两面的，污点证人制度在现代社会中对侦查、起诉、制裁犯罪分子起到了其他制度不可代替的作用，但是污点证人也有它自己的弊端：

第一、我们一旦实行了污点证人制度，我们就要以不起诉为代价，这样就会使得我们放弃了那些本来应该追究刑事责任的犯罪分子的追究，就使得我们的法律没有起到完全的作用，这样我们在实行污点证人制度的时候就不得不慎重的考虑。正是这样，很多的国家对与这些对污点证人制度做了很严格的规定。根据有关国家的立法规定，适用污点证人作证豁免一般必须满足两方面的条件：（1）对适用的案件范围都作了明确规定，一般限于危害性强、隐蔽性强的犯罪案件，比如，菲律宾限于贿赂犯罪、澳大利亚限于危害国家安全的犯罪与证券领域的犯罪，德国限于严重危害国家安全的恐怖组织犯罪。（2）是实施的必需性，即污点证人的证言及其提供的其他信息是成功追诉犯罪所必需的。以美国为例，根据《美国法典》第6003条的规定，在得到首席检察官或其代表人、副首席检察官或其他任何指定的首席检察官助理、副助理的同意，任何一个检察官都可以根据一定条件向法官申请强制作证的令状：法官审查检察官的申请是否符合条件，如果符合条件即颁发令状，这时，该被告人必须作证。

第二、关于污点证人的安全问题。污点证人在我们现实中就是所谓的“内奸”，一旦他们出来作证，在犯罪团伙中就有很多的人很恨那些污点证人，他们为了阻止该污点证人出庭作证就千方百计的去阻止，尤其是在黑社会的犯罪团伙中，组织的头目就是要不惜一切代价的去阻止，甚至是把污点证人杀死，或者是扬言要杀死证人的全家。这种行为在现实之中也是很常见的，所以有很多的人想出来作证，但是想倒这样就不敢出来。这都是他们的人身及家人的安全没有得到保证的原因。在我国这样的国家里，人与人之间是“重感情、碍面子”的，所以就是正常的、一般的证人都是很不愿意出庭作证的，更不用说是扛着内奸的帽子来出庭了。

当今，我们的司法机关存在这样的现实，司法人员的文化水平及文化素质普遍不高，证人的现实保护操作不强的国家里，如果运用不适当，那么就会造成司法权利的滥用，这样就不如不实行，为此，我国没有明确的把污点证人制度写进我们的法律之中，而是规定了“立功表现”。虽然立功制度在现实之中起到了很打的作用，但是她本身还是有其与污点证人豁免制度不及之处。在现实之中，对有些犯罪分子可以实行“变数交易”，有些可以实行立功制度，究竟是如何构建我们的关于污点证人豁免制度呢？在这里笔者认为：

污点证人必须满足的总条件：

（一）、证人必须是满足一下几个方面：1.必须不是主犯，也就是说,证人不是犯罪集团的骨干分子。因为如果是证人是犯罪团伙的骨干分子，那么我们交易是亏本的，我们就是抓了大头放了小头的，这样做是得不偿失的。2.可以提供非常重要的证据,以证明犯罪集团或其首脑有罪,这种定罪最终可以达到检方希望达到的目的。因为在现实之中，我们要交易的案件是非常的难于侦破的，我们很难的找到有力的证据来支持我们的起诉。3. 这种所谓以承认有罪来交换不起诉的"交易",必须是在证人的律师和检察官之间以法律文书的形式达成,并在司法部门备案.。在现实中，无论是我们的公诉机关还是我们的污点证人在有些时候是很不讲信用的，一旦两者中的一方还是两方反悔，那我们的程序就必须是要重来，这样就会惹来很多的麻烦。所以我们就达成协议平且要进行备案。

（二）、作证豁免的适用范围。我国可将作证豁免的适用范围限制在恐怖犯罪、贪污贿赂犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪、具有黑社会性质的犯罪以及其他社会影响大、取证困难的严重共同犯罪案件。

（三）、作证豁免的适用条件。我国作证豁免的适用条件可限定为：其一，污点证人拒绝提供证言或其他证据；其二，欲追诉的犯罪非常严重，污点证人的证言及其提供的其他证据是成功追诉犯罪所必需的；其三，对污点证人的豁免符合社会公共利益，不损害司法公正。

（四）、作证豁免的类型选择。我国应当建立罪行豁免制度，不宜采用证据使用豁免制度。

（五）、作证豁免的适用程序。为了防止检察官在作证豁免中滥用权力，我国作证豁免的程序设计可分为两步走：1. 在一定时期内，由检察机关拥有豁免的决定权，侦查机关先提出豁免的初步意见，报同级人民检察院审查同意后，逐级上报省级人民检察院审查批准，重特大案件中的作证豁免应当呈报最高人民检察院审查批准。2.在我国建立了司法审查机制后，将作证豁免的决定权赋予人民法院，人民检察院根据具体情况向不同级别的人民法院提出豁免请求，人民法院审查后作出是否豁免的决定。拥有决定权的机关作出豁免决定后，提请批准豁免的机关根据豁免决定书，向需要其作证的证人送达豁免通知书，告知其豁免的意义及法律后果，要求其如实作证。

（六）、关于证人作证豁免的保障机制。我们提出了作证豁免行为，但是我们要搞好相应的保障措施，否则有很多的犯罪嫌疑人想来却是不能来，因为他们有后顾之忧，所以我们要做到这些：1.建立证人的安全保证机制。这不仅是只要保护好污点证人本身，而且也要做好污点证人家人及亲属等与污点证人有重要关系的人，这样就使得犯罪嫌疑人想做污点证人而有了人身的保证，消除了他们的后顾之忧：2.建立相应的司法监督机制。在我们有了豁免制度，我们需要的是一个强而有力的监督机制，不然我们的制度就会变成了“开小们”“走小路的”的工具；3.建立完善的证人惩戒制度。因为在我们为证人做好保障之后，建立惩戒机制是因为我们要防止污点证人反悔，这样造成我们诉讼成本的增加，一旦有了惩戒机制，我们就可以在最大的程度上去防止这种类似的情况发生。

在党中央提出建设有中国特色的社会主义法制到法治，我们的法治道路是任重道远的，我们的法治不是一朝一夕就能实现的，我们要的是我们几十年甚至是上百年的时间，需要的是我们几代人的共同努力，所以我们不是要一味的去照搬外国的，但是也不能“关门造车”我们要的是从我们实际出发，要坚持“拿来主义”，所以我们的污点证人作证豁免制度也是一样，要的是我们的不断的去探索，去发现，我们相信也有理由相信我们的社会主义法治一定是会实现的！

【参考文献】：

[1]《小析污点证人作证豁免制度》【 作者•沈波 】//www.51zy.cn/212335131.html

[2]从《联合国反腐败公约》看我国误点证人作证豁免制度的构建，张红霞。苏州市人民检察院报

[3]《简论污点证人作证豁免制度》周萍//www.lawreview.net.cn/article/forefront/20080409000167.html

[4]《刑事审判前的合作模式——以污点证人作证豁免制度为讨论范例》马明亮//gongxue.cn/landunfalv/ShowArticle.asp?ArticleID=16201

[5]《论污点证人作证豁免制度的适用》张桂霞//www.cnki.com.cn/Article/CJFD2007-XCSZ200703037.htm

[6]《证据法学》何家弘法律出版社出版，2007年

{7}《刑事诉讼法学》徐静村法律出版社出版，2004年

作者：罗永良